摘 要：2011年3月11日本近海發(fā)生9.0級地震，海嘯、核泄漏不期而至，引發(fā)日本國宣布進入緊急狀態(tài)。其無序與法律救濟上的無助，再次引發(fā)了人們對突發(fā)性危機或緊急狀態(tài)下的民生保障問題的反思。本文以關(guān)乎人的最基本權(quán)利之民生保障為中心，論述在突發(fā)事件或緊急狀態(tài)下國家法律對民生保護的應(yīng)對之策。一個國家或民族或地區(qū)在面臨突發(fā)的緊急的危險狀態(tài)下，該怎樣正當(dāng)行使國家公權(quán)，有理有利有限地克減民生，遮蔽基本人權(quán)事項，這是很值得研究和必須回答的問題。當(dāng)面臨緊急狀況時，作為執(zhí)政者不應(yīng)是一個簡單的實用主義者，更不能開啟行政乃至司法任意性和主觀性的窗口。否則，是對現(xiàn)代民主國家法治與民生保障的二重嘲諷。
　　關(guān)鍵詞： 民生；民生至上；突發(fā)事件；緊急狀態(tài)；公法視角；地震
　　中圖分類號：DF2
　　文獻標識碼：DF DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.18
　　
　　一、問題意識
　　
　　2011年3月11日14點46分左右，日本東北地區(qū)宮城縣北部發(fā)生里氏9.0級特大地震，東京及周邊均有強烈震感，海嘯預(yù)警發(fā)出3分鐘后接踵而至的是特大海嘯席卷河山的驚悚畫面。[注：截至2011年4月4日上午10時，本文收稿之日止，日本警察廳公布數(shù)字“3?11”地震海嘯直接造成12 009人死亡，15 472人失蹤，并且這個數(shù)字隨時間的推移還會不斷擴大。]更可怕的是福島核電站1、2、3、4號機組被毀損，核輻射不期而至。核輻射泄漏對日本國本土及環(huán)太平洋海洋生物的影響和對周邊的國家或地區(qū)的人民生活危害，用專家的話說，那將是無法評估的，從長遠的看也是難以預(yù)料的。我國環(huán)保部門繼3月26、27日在黑龍江省東北部監(jiān)測點的氣溶膠樣品中檢測到了極微量的人工放射性核素碘-131之后，28日又在東南沿海江蘇省、上海市、浙江省、安徽省、廣東省、廣西壯族自治區(qū)部分地區(qū)的監(jiān)測點氣溶膠樣品中檢測到了極微量的人工放射性核素碘-131，其濃度均在10-4貝克/立方米。
　　2007年11月1日，《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》（下稱《突發(fā)事件應(yīng)對法》）正式實施，標志著我國從立法層面更高層次地保障突發(fā)意外和緊急狀態(tài)下的國民生計及安全，真正將國民民生大事納入了憲政建設(shè)的軌道，對于處于國家緊急狀態(tài)下的民生基準和國民基本權(quán)利保障具有劃時代的意義[注：2007年8月頒布，11月1日開始生效的《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》是中國發(fā)展和憲政建設(shè)史上具有代表性里程碑意義的大事。茲舉例近兩三年的我國重大的突發(fā)性危機緊急事件，確有不少地方無視民生，嚴重存在著對民生最基本的克減，或缺對民生基本權(quán)利最起碼的法律保障性關(guān)懷。]。過去，面對突發(fā)的緊急狀況時，國家行政應(yīng)急制度總是帶有極大的主觀隨意性，或說在應(yīng)急預(yù)案、應(yīng)急體制、應(yīng)急機制和應(yīng)急法制方面從來沒有規(guī)范文本指導(dǎo)，作為公共管理者的地方政府覺得因無法可據(jù)而顯得手忙腳亂，基于此，推進依法行政，弘揚社會主義法治精神，充分發(fā)揮法律促進經(jīng)濟社會發(fā)展，保障民生作用顯得更為重要。[注：參見：新華網(wǎng)北京2011年3月29日電：中共中央政治局3月28日下午，就推進依法行政和弘揚社會主義法治精神進行第27次集體學(xué)習(xí)。中共中央總書記胡錦濤在主持學(xué)習(xí)時強調(diào)，全面推進依法行政、弘揚社會主義法治精神，是堅持立黨為公、執(zhí)政為民的必然要求，是推動科學(xué)發(fā)展、促進社會和諧的必然要求。我們必須增強全面推進依法行政、弘揚社會主義法治精神的自覺性和主動性，加快建設(shè)社會主義法治國家。即便是面對緊急的危機狀態(tài)時，也應(yīng)該遵循社會主義法制。]
　　不容避諱，我國也是一個突發(fā)意外緊急狀況較多的國度，這也就意味著對國民民生造成的傷害可能性就愈大。1976年唐山地震災(zāi)害且不說，就在3月11日本特大地震之前的3月10日12時58分，云南省德宏傣族景頗族自治州盈江縣（北緯24.7，東經(jīng)97.9）發(fā)生5.8級地震，截至目前已經(jīng)造成25人遇難，250人受傷?？梢哉f，進入21世紀這10年來，突發(fā)性危機狀況似乎接踵而至：2003年春夏間，一場突如其來的“非典”（SARS）疫情，鬧得京廣兩地人心惶惶，至少3 000人感染，1 000余人死于非命；同年，重慶開縣東北氣礦突發(fā)特大井噴死亡243人；南洛陽東都商廈一場大火死亡309人；廣西礦難死亡78人；北方航空公司班機大連墜海死亡112人；石家莊爆炸案死亡108人；南京湯山投毒案死亡42人，更嚴重的2008年5.12特大地震，死亡逾十萬人，傷者更是無計其數(shù)。2010年8月7日22時許，甘南藏族自治州舟曲縣突然而至的強降雨，致使縣城北面的羅家峪、三眼峪泥石流下泄，由北向南沖向縣城，造成沿河房屋被沖毀，此次災(zāi)害共致1456人遇難、309人失蹤。此外，還有河北石家莊“三鹿毒奶粉”事件，致使幾千嬰孩身心受損甚至殞命。在各地，橋梁斷塌、火災(zāi)、廣場爆炸、中毒事件時有發(fā)生，這每一樁突發(fā)的危險事件發(fā)生都與人民的生命財產(chǎn)密切相關(guān)，作為突發(fā)緊急事件多發(fā)國，早就應(yīng)該借鑒西方專門立法，以保障民生底線。
　　其實，美國歷史上的突發(fā)性危機事件也不在少數(shù)，但死傷亡人數(shù)卻大大低于我國和日本。筆者做過突發(fā)危機方面的比較和統(tǒng)計：發(fā)生同等破壞性地震時，美國的人員傷亡數(shù)大體上是日本的1/10，中國的人員傷亡數(shù)
　　約是日本的10倍。美國的人口密度大體上是日本的1/10，中國地形的復(fù)雜程度遠遠大于日本。[注：http://tieba.baidu.com/f?kz=392913718（2011-03-28）]
　　有人將主要原因歸結(jié)為人口與土地的密度差異：美國國土面積比中國大，人口卻只有2億，日本國土面積不及四川大，人口卻有1億多。筆者以為，這僅僅是問題的一個方面，而最重要的原因是一個國家或政府公共政策和公共管理面對危機處理的“軟實力”的差異。和美日相比，中國危機立法和國民的危機意識明顯薄弱。其樹立法律保障意識和以民生為上立法保障的初始時間要遠遠晚于美國和日本。美國近20年來發(fā)生11次地震，6級至7級地震為7次，死亡人數(shù)65人。7級以上地震5次，死亡219人。[注：美國百年來，歷史上死亡人數(shù)最多的一次地震為1906年4月18日美國舊金山的大地震，震級8.3級，死亡人數(shù)3 000。那是一百多年前公共危機防務(wù)與應(yīng)對能力。而現(xiàn)在的法治規(guī)范化情形和立法保障力度，早已不可同日而語。這從美國近20年來的地震死亡人數(shù)上看，便可得知。]（見下表）
　　
　　一婦女受驚嚇死[BG）F]百年中國，時運多舛，民生惟艱。關(guān)懷民生、建設(shè)民生一直是為中國精英分子憲政努力的方向和孜孜以求的目標。自孫中山先生倡導(dǎo)的“民權(quán)、民生、民族”舊三民主義發(fā)軔，至日前的“兩會”之“議案”與“提案”，討論最多的熱詞就是“民生”，代表們最關(guān)心的話題，還是“民生”，“民生至上論”已經(jīng)由過去的一種學(xué)術(shù)愿景變成了黨和政府的執(zhí)政念想和實際決策行為?！皟蓵贝砗途W(wǎng)民互動調(diào)查結(jié)果顯示，排在第一的是“民生”，第二才是“司法公正”一詞。因此有憲法學(xué)者說，今年“兩會”的主旨是“充分回答了什么是民生，又怎樣保障民生”。這意味著中國民主法治已經(jīng)跨入了民生至上、至貴的良憲時代。不過，本文探討的是在非常態(tài)下（即突發(fā)的緊急的危險和危機狀況下）該怎樣對民生行至上關(guān)懷和至圣保護，國家的整體或者部分地區(qū)進入到非常規(guī)狀態(tài)即緊急狀態(tài)時對國民的基本福祉該作怎樣的法律意義上的關(guān)照，聊作拋磚之筆。
　　
　　
　　二、“緊急狀態(tài)”法益及理論源流
　　
　　所有緊急狀態(tài)（突發(fā)事件）的應(yīng)對都與基本人權(quán)有極大的關(guān)聯(lián)性，或缺了對民生基本生存問題的終極關(guān)懷，也就無所謂對“緊急狀態(tài)”和突發(fā)事件的合理處置了；否則，政府也可能是一個不善的政府（漢密爾頓語）。《中華人民共和國緊急狀態(tài)法》預(yù)置的法邏輯起點與歸宿就是指向民生，關(guān)乎民生，而民生又直接指涉著國民人權(quán)的狀況。在公法視角上，“緊急狀態(tài)”（或非常規(guī)狀態(tài)、突發(fā)事件）通常是指危及一個主權(quán)國家及該國之民生的憲法和法律秩序，從而對人民生命和財產(chǎn)安全構(gòu)成嚴重威脅的正在發(fā)生的或者萬分緊急迫危險事態(tài)。研究緊急狀態(tài)下國民的基本人權(quán)與民生保障，是公法命題的應(yīng)有之義，須臾不可懈怠?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》具體條文中對國家安全、公共安全的表述不是很突出。對“人禍”[注：“人禍”問題，在法律預(yù)設(shè)上很難規(guī)制，一般認為主要是不作為侵權(quán)和消極作為及亂作為的侵權(quán)損害及危害?！叭说湣敝黧w可以為政府、社團、經(jīng)濟組織、法人及個人。其后果必然是公共社會危害性危險性極大，造成的侵權(quán)損害無法彌補。]給人民生命和國家安全所帶來的危害也當(dāng)在該法中有所表述，且處置應(yīng)該有法律依據(jù)。緊急狀態(tài)下的延伸危機和危害本質(zhì)上還是“人禍”。 “人禍” 在公共衛(wèi)生事件、社會安全事件、自然災(zāi)害、事故災(zāi)難面前的不確定因素太多，這一點美日德等國也未能窮盡規(guī)范。國際慣例上一般遵循如下原則：即國家利益優(yōu)先原則；公權(quán)大于私權(quán)原則；應(yīng)對穩(wěn)妥原則；公權(quán)使用限定原則；適當(dāng)補償原則。
　?。ㄒ唬┚o急狀態(tài)的語義生成與學(xué)理意涵
　　據(jù)考，“緊急狀態(tài)”一詞的法益起源最早記于古羅馬共和時代的狄克推多制度時期（Dictatorship），學(xué)者稱之為“獨裁官制度”。該制度強調(diào)絕對獨裁權(quán)力的或然性和暫時性，意即當(dāng)國家遇到危難時，其權(quán)力將會超越平時法律所授予許可的邊界或臨界點，將會對國民生命財產(chǎn)有絕對的掌控權(quán)。不過，這種權(quán)力是有期限的，按照羅馬元老院的規(guī)定，一般不會超出一年。獨裁官任上一旦完成其特殊使命，就必須使國家迅即恢復(fù)統(tǒng)治常態(tài)。國家出現(xiàn)了突發(fā)緊急狀態(tài)和情勢所致，不以元老院意志轉(zhuǎn)移，其目的在于重建和維系緊急情狀發(fā)生前的良性秩序。因此羅馬學(xué)者曾經(jīng)驕傲的說，古羅馬共和時代在政府組織和公共管理及法律制度上的創(chuàng)新當(dāng)屬世間少有，其非常規(guī)狀態(tài)下的“暫時、例外、緊急權(quán)力有限”是為狄克推多制的三大法理基石［1］。
　　的確，從政府公共管理乃至政府行為的法域以觀，此項制度的創(chuàng)新與建構(gòu)，不僅僅在古羅馬應(yīng)對突發(fā)事件處置上居功厥偉，在歐美人權(quán)法制建設(shè)上也留下了特殊的一筆。美國學(xué)者C.L.Friedrich盛贊它為羅馬共和制的最后一道民生保障的“防波堤”［2］。另一學(xué)者C?L?羅斯特也認為“它是歷史記錄中唯一的和最成功的緊急狀態(tài)下的憲政體制”。[注：參見：蘇州大學(xué)李衛(wèi)海博士《緊急狀態(tài)下的人權(quán)克減研究》一文，該文對緊急狀態(tài)制度的發(fā)展作了較為深入和系統(tǒng)的研究，他的研究成果頗富有前瞻意義——筆者識。]
　　突發(fā)危機（危險）語義下的“緊急狀態(tài)”，最早濫觴于歐洲中世紀的法國，英文為“ State of Emergency”［3］[注：參見：《元照英美法詞典》（Englishchinese dictionnary of angloamerican law），北京：中國法律出版社，2003：467State of Emergency 的指國家或民族的緊急情況；也指非常時刻；不測事件的發(fā)生，著重的是緊急的、應(yīng)急的、緊急情況下使用（或出現(xiàn)）的等語義。]。它出現(xiàn)在法國國內(nèi)“三十年戰(zhàn)爭”時期的“圍場狀態(tài)”［4］，但此后在法國公法界并未引起足夠的重視。倒是著名啟蒙思想家洛克以其明慧的眼光將其先祖出現(xiàn)的“圍場狀態(tài)”肢解為“自然的常規(guī)的狀態(tài)”和“超自然的非常規(guī)的緊急危險狀態(tài)”或“遭圍場”的“戰(zhàn)爭狀態(tài)”。遺憾的是洛克同樣沒有對突發(fā)的“緊急狀態(tài)”從法益上的深究，
　　他仍然只是滿足于自然法理論［5］[注：這里洛克所戀的自然狀態(tài)，是自由的狀態(tài)，卻不是放任的狀態(tài)。“所以我們是生而自由的，也是生而具有理性的?！保蹇苏摚合拢跰］北京：商務(wù)印書館，1964：16、77、78）。]。他認為自然法則狀態(tài)是 “一種完備無缺的自由狀態(tài)”，是一個理想社會。在這樣的社會中人類享有充分生命平等、自由、財產(chǎn)受到尊重和保護的自然權(quán)利；但是，他也擔(dān)心這種享有很不穩(wěn)定，還存在諸多缺陷：一是眾所周知的法律“缺席”（無立法）；二是非自然的戰(zhàn)爭“到位”（突發(fā)事件）[注：洛克的憂慮實際上已經(jīng)無數(shù)次地被后來歷史證實：今日仍然處在激烈交戰(zhàn)中的利比亞反政府武裝與政府軍打得難解難分，加上北約組織的空襲，形成了洛克所描述的古戰(zhàn)場的“圍獵狀態(tài)”，之于該國的國民民生，正是其突發(fā)的緊急的“圍獵場”中的犧牲品。]；三是缺少公正而有權(quán)威的“判決”或“裁決”。他所強調(diào)的是不論在“自然狀態(tài)”還是在危機和“戰(zhàn)爭狀態(tài)”，政府都要充分考慮民生，考慮國家平民最基本的生存權(quán)，以及自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、發(fā)展權(quán)的保障底線。最后洛克抱著“政府的目的是為人民謀福利”[注：參見：何勤華西方法學(xué)名著述評［M］武漢：武漢大學(xué)出版社，2007：66]［6］的法治愿景郁郁而終。
　　 基于“緊急狀態(tài)”的生成歷史及發(fā)展過程，似乎還需要對其概念進行價值重構(gòu)。我們常說的“緊急狀態(tài)”與法律概念上的緊急狀態(tài)并非是相同語義。法律概念所指涉的非一般經(jīng)驗的對象，而是“制度事實”（institutional fact），有著其特定的價值承載和獨特的社會功能、價值功能和公共事物的管理功能，也包含著國內(nèi)法和國際法層面的規(guī)范與內(nèi)涵。這基本上為所有聯(lián)合國成員國所共識。[注：參閱：李衛(wèi)海博士緊急狀態(tài)下的人權(quán)克減［D］武漢：延邊大學(xué)謝曉星論緊急狀態(tài)下公民及其保障［D］文中提出了我國在很早以前就擁有緊急狀態(tài)下的應(yīng)對措施和辦法。]突發(fā)的“緊急狀態(tài)”的法益內(nèi)涵與國民基本民生保障密切關(guān)聯(lián)，沒有這種關(guān)懷也就無所謂面對緊急狀態(tài)了。從歷朝帝制皇權(quán)機構(gòu)推出的賑災(zāi)條款甚至推及更早一些“糴米制”、“平抑法”之“食貨”法律，可以認為，長久以來在突發(fā)的危機和緊急狀態(tài)下對民生問題的首先考量是古代東方法文化的瑰寶，當(dāng)然，這也無疑是素以法治自詡的西方國家和政黨競選的的圣物。西方學(xué)者系統(tǒng)地表述為：
　　State of emerge