摘要：不安抗辯與預(yù)期違約是分別發(fā)端于大陸法系與英美法系的兩項(xiàng)法律制度，學(xué)界對(duì)此討論頗多，但對(duì)該兩項(xiàng)制度在其本身發(fā)源地語境下的確切含義、兩者的法律構(gòu)成要件及法律效果等一些基本問題仍未理清。為此，本文擬著重分析不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約制度分別在大陸法系與英美法系中的本身規(guī)則體系，揭示預(yù)期違約制度在英美法與大陸法中的具體表現(xiàn)形態(tài)，繼而在厘清基本概念的基礎(chǔ)上分別比較不安抗辯與預(yù)期違約在總體上的異同，以期望解決實(shí)踐中存在的問題。

關(guān)鍵詞：不安抗辯；預(yù)期違約；比較

收稿日期：2010-09-12

作者簡介：潘璇（1983-），北京人，中國人民大學(xué)研究生，研究方向：民法；姜輝（1974—），黑龍江哈爾濱人，道里公安分局，研究方向：刑法、民法。

一、概念

（一）不安抗辯權(quán)

不安抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)表明另一方喪失履行債務(wù)能力時(shí)，在對(duì)方?jīng)]有履行或者沒有提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止合同履行的權(quán)利。規(guī)定不安抗辯權(quán)是為了切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，防止借合同進(jìn)行欺詐，促使對(duì)方履行義務(wù)。

不安抗辯權(quán)最早源于《法國民法典》，該法規(guī)定：“買受人破產(chǎn)或陷于支付不能之狀態(tài)，致使出賣人瀕于失去價(jià)金之急迫危險(xiǎn)時(shí)，即使買受人同意延期支付，出賣人也不負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)，但買受人提供到期支付的保證者不在此限?！盵1]（P.227）顯然，《法國民法典》關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定有一定局限性。即，此種不安抗辯權(quán)僅適用于買賣合同，且僅對(duì)買賣合同的出賣方有效。而對(duì)不安抗辯權(quán)制度的發(fā)展與完善則是由《德國民法典》所完成?！兜聡穹ǖ洹访鞔_規(guī)定：“因雙務(wù)契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財(cái)產(chǎn)于訂約后明顯減少，為難為對(duì)待給付時(shí)，在他方未為對(duì)待給付或提供擔(dān)保前，得拒絕自己給付。”[2]在此，《德國民法典》將不安抗辯權(quán)的適用范圍擴(kuò)大到所有雙務(wù)合同，將行使不安抗辯權(quán)的權(quán)利規(guī)定為拒絕給付，且合同雙方均可行使。

（二）預(yù)期違約

預(yù)期違約（Anticipatory Breach of Contract）的真正含義應(yīng)當(dāng)是預(yù)期拒絕履行（Anticipatory Repudiation）。在英美合同法中，“Breach of Contract”描述的主要是合同一方當(dāng)事人拒絕或者不履行合同義務(wù)的現(xiàn)象或事實(shí)[3]（P.49），主要是在違約行為意義上使用的法律概念。與英國相比，美國學(xué)者或者判例在法律概念的選擇上要相對(duì)明晰一些?！癆nticipatory Breach”或者“Anticipatory Breach of Contract”時(shí)常被一些學(xué)者或者判例所采用。但美國《合同法重述》（1981）和《商法典》的制定者均采用的是“Anticipatory Repudiation”（預(yù)期拒絕履行）。

在作出法律繼受的決定后，我們就需考慮法律術(shù)語的翻譯問題。有學(xué)者認(rèn)為，“Anticipatory Repudiation”和“Anticipatory Breach”應(yīng)當(dāng)作為兩個(gè)相互獨(dú)立的法律概念對(duì)待，前者主要指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)的行為，可譯為“預(yù)期拒絕履行”，其與遲延履行、不能履行和不完全履行一起構(gòu)成合同不履行的主要形態(tài)；后者主要指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)所產(chǎn)生的法律效果，可譯為“預(yù)期違約”，其與實(shí)際違約共同構(gòu)成違約責(zé)任制度。而通常所說的一方當(dāng)事人在合同履行期屆滿之前不愿或不能履行合同義務(wù)的事實(shí)，主要是指預(yù)期拒絕履行，因此，預(yù)期拒絕履行（Anticipatory Repudiation）應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)基本的、核心的法律概念，而預(yù)期違約（Anticipatory Breach）只有在法律后果層面上適用才比較貼切。[4]筆者亦同意這一觀點(diǎn)。我國合同法語境中的預(yù)期違約即是英美合同法中所指稱的預(yù)期拒絕履行，其所指的是合同當(dāng)事人于合同履行期屆滿前不愿或不能履行合同義務(wù)的行為，本文亦在此意義上使用預(yù)期違約一詞。

二、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約之比較

（一）相同點(diǎn)

第一，立法目的相同，二者均為保護(hù)當(dāng)事人的合同利益期待權(quán)。當(dāng)事人在合同持續(xù)有效存在的狀態(tài)下，對(duì)于對(duì)方將來履行利益的期待是正當(dāng)?shù)?，?yīng)受到法律保護(hù)。不安抗辯和預(yù)期違約所直接標(biāo)示的，并非履行期屆滿后的實(shí)際違約，而是履行期限屆滿時(shí)的履行已經(jīng)或可能成為不可期待。

第二，立法宗旨相同，皆為維護(hù)交易安全和交易秩序。因?yàn)槿绻贤嫫诖龣?quán)不能得到有效保護(hù)，其直接后果必然導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)違約的增加，最終受到損害的則是交易安全和交易秩序。

（二）不同點(diǎn)

第一，二者的價(jià)值取向不同。不安抗辯權(quán)是通過對(duì)合同利益期待權(quán)的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)法律“公平”和“安全”的價(jià)值的。而預(yù)期違約除標(biāo)示上述價(jià)值目標(biāo)外，更是法律對(duì)“效率違約”這一經(jīng)濟(jì)理論的認(rèn)可。

第二，二者適用的主體范圍不同。不安抗辯權(quán)僅適用于雙務(wù)合同中的先為給付義務(wù)人。而預(yù)期違約就其適用的主體范圍而言，則完全沒有限制，不論合同是否規(guī)定了履行義務(wù)的先后順序，雙方當(dāng)事人均可援引預(yù)期違約制度保護(hù)自己的合同利益期待權(quán)。

如上文所述，英國法中將預(yù)期違約劃分為預(yù)期拒絕履行與預(yù)期不能履行兩類制度，在此，本文分別比較不安抗辯權(quán)與此二者的區(qū)別。

首先，不安抗辯與預(yù)期拒絕履行的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

第一，侵害合同利益期待權(quán)的確定性不同。預(yù)期拒絕履行侵害合同利益期待權(quán)的確定性是肯定的，合同利益期待權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的危害后果是確定會(huì)發(fā)生的。而在不安抗辯的場合，侵害合同利益期待權(quán)的確定性是或然的。

第二，規(guī)范事由不同。不安抗辯權(quán)成立的法定事由以相對(duì)人陷入難為對(duì)待給付為基本特征。其基本表現(xiàn)形態(tài)既可以是債務(wù)人的故意或過失行為，也可以是無可歸責(zé)于債務(wù)人的意外事件。而預(yù)期拒絕履行則不論是明示的預(yù)期拒絕履行還是默示的預(yù)期拒絕履行，其具體表現(xiàn)形態(tài)只能是債務(wù)人的故意行為，一般不包括債務(wù)人的過失行為和無可歸責(zé)于債務(wù)人的意外事件。

第三，當(dāng)事人的行為意志狀態(tài)不同。預(yù)期拒絕履行的債務(wù)人，對(duì)侵害債權(quán)人合同利益期待權(quán)這一損害后果的發(fā)生，主觀上一般具有故意。而在成立不安抗辯權(quán)的場合，后給付義務(wù)人對(duì)自己陷入難為對(duì)待給付的客觀狀態(tài)，主觀上可能是故意，也可能是過失，還可能是因無可歸責(zé)于后給付義務(wù)人的客觀原因所致。

第四，法律后果不同。預(yù)期違約的法律后果，一是債權(quán)人取得合同解除權(quán)；二是債權(quán)人取得程序和實(shí)體意義上的訴權(quán)，可以在履行期到來前訴請(qǐng)債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。而不安抗辯權(quán)的法律后果除先為給付義務(wù)人取得中止履行抗辯權(quán)，并應(yīng)同時(shí)承擔(dān)通知義務(wù)外，后給付義務(wù)人也同時(shí)取得提供擔(dān)保或提出給付的再抗辯權(quán)。

其次，對(duì)不安抗辯與預(yù)期不能履行進(jìn)行比較，二者具有相似性的突出表現(xiàn)即在于，對(duì)當(dāng)事人主觀特征的要求基本相同。在構(gòu)成不安抗辯和預(yù)期不能履行的場合，當(dāng)事人主觀方面均既可以是故意又可以是過失抑或意外事件。

三、對(duì)我國《合同法》中有關(guān)不安抗辯與預(yù)期違約規(guī)定之評(píng)述

（一）我國《合同法》對(duì)不安抗辯權(quán)、預(yù)期違約制度的規(guī)定

1.合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規(guī)定了“不安抗辯權(quán)”

第68條：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：

第一，經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；

第二，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；

第三，喪失商業(yè)信譽(yù)；

第四，有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。

當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第69條：當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行，中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提，供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。

2. 合同法在第七章“違約責(zé)任”中的第108條，構(gòu)建了“預(yù)期違約”的框架，在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中的第94條又有預(yù)期違約的影子

第108條：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

第94條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

第一，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

第二，履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

第三，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

第四，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

第五，法律規(guī)定的其他情形。

從合同法的篇章結(jié)構(gòu)看，第68、69條位于\"合同的履行\(zhòng)"一章之下，68條規(guī)定不安抗辯權(quán)，69條規(guī)定的解除合同的權(quán)利是作為不安抗辯權(quán)的一個(gè)權(quán)能，第108條規(guī)定預(yù)期違約位于“違約責(zé)任”一章之下，是作為一種獨(dú)立的違約形式，因此，合同法同時(shí)規(guī)定了不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約，并且不安抗辯權(quán)獨(dú)立于預(yù)期違約之外。

（二）完善我國《合同法》關(guān)于不安抗辯與預(yù)期違約規(guī)定之建議

由于我國合同法的不安抗辯權(quán)制度同時(shí)吸收了大陸法不安抗辯權(quán)制度和英美法預(yù)期違約制度這兩種本來就有很大差異的制度內(nèi)容，并力求將兩者調(diào)和，也導(dǎo)致了立法上的沖突和矛盾。具體如下：

第68條和第69條的規(guī)定與第94條的規(guī)定相矛盾。依據(jù)第94條，當(dāng)事人以自己的行為表明不履行主要義務(wù)的，對(duì)方可以解除合同；而依據(jù)第68條和第69條的規(guī)定，對(duì)方當(dāng)事人在此種情況下只是有條件地享有解除合同的權(quán)利只能先中止履行，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，方可解除合同。因?yàn)閼?yīng)當(dāng)履行債務(wù)的當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的行為也屬于以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的行為。一定意義上，經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化和喪失商業(yè)信譽(yù)的情形也可以視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。

不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約制度，前文已做了比較，不再贅述。這里只談?wù)勛约簩?duì)解決這一立法矛盾的看法。首先，由于我國法基本屬于大陸法系，新合同法對(duì)完善抗辯權(quán)制度做了很大的工作，建立了完整的抗辯權(quán)體系，因此，不應(yīng)該輕言擯棄不安抗辯權(quán)制度。其次，應(yīng)該對(duì)前述有沖突的條文做一修改，筆者不同意有學(xué)者關(guān)于刪除不安抗辯權(quán)制度，而直接規(guī)定預(yù)期違約制度的修改建議。[5]基于這兩點(diǎn)，筆者提出如下修改意見：

第68條和第69條不做修改，第94條修改為：“有下列情況之一的，當(dāng)事人可以解除合同……（二）在履行期屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行主要債務(wù)……”，增加一款作為第（三）款：“在履行期屆滿之前，當(dāng)事人一方以自己的行為表明將不履行主要債務(wù)，另一方當(dāng)事人可以中止履行，中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的”。

我國的《合同法》將大陸法系不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度有機(jī)結(jié)合，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時(shí)代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢。但是由于經(jīng)驗(yàn)不足，《合同法》關(guān)于不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的規(guī)定仍然存在一些問題，有待進(jìn)一步修正、完善。

參考文獻(xiàn)

[1]法國民法典[M].北京:商務(wù)印書館，1979.

[2]德國民法典[M].北京:法律出版社，1999.

[3]L.B.科爾森.朗文法律詞典[M].北京:法律出版社，2003.

[4]參見朱廣新.論預(yù)期拒絕履行(載于梁慧星主編.民商法論叢:第30卷)[C].北京:法律出版社.

[5]余延滿.評(píng)《中華人民共和國合同法（草案）#8226;總則》，載于《清華法律評(píng)論》：第二輯[C].

[責(zé)任編輯：周來順]