退休職工能否再就業(yè)，一直是爭論不休的問題。傳統(tǒng)的勞動法理論認為，職工達到法定退休條件即在法律上喪失了勞動的能力，應(yīng)該退出工作崗位，通過每月領(lǐng)取退休待遇安度晚年，不能再作為勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，否則是違法的，不受法律保護。且不論我國七八十年代延續(xù)至今的養(yǎng)老保險制度是否與當前整個宏觀經(jīng)濟的發(fā)展能否相適應(yīng)，就當前勞動力需求方、退休職工本人及我國《憲法》對 “公民享有勞動的權(quán)利”的規(guī)定，職工退休以后是可以實現(xiàn)再就業(yè)的，這一點是毋庸置疑的。我國是法治國家，倡導“依法治國”，凡事必須有“法”可循，既然實現(xiàn)了再就業(yè)，就證明了退休返聘人員與用人單位發(fā)生了“關(guān)系”，就必須有相關(guān)法律、法規(guī)的約束，但我國當前對這種“關(guān)系”還沒有正式的與之相配套的“專門法”。立法是國家的事，咱們姑且不談，本文僅就退休人員退休之后能否重新就業(yè)，以及就業(yè)后與用人單位之間發(fā)生的是何種性質(zhì)的關(guān)系，作一粗淺的探討。

一、退休職工再就業(yè)的必要性

1.用人單位的需要

首先，從法律層面上講，退休返聘人員在工作中有更大的自由度，多數(shù)不受返聘單位行政強制管理，不存在勞動關(guān)系所要求的行政上的隸屬性。因此，返聘時簽訂的聘用協(xié)議不具有勞動關(guān)系的特點，自然不受國家關(guān)于勞動就業(yè)的強制性保護，以及關(guān)于經(jīng)濟補償金、工傷保險等傾向型權(quán)利也不存在于聘任協(xié)議中，這就一定程度上減少了用人單位在執(zhí)行國家法律、法規(guī)上的政策性風險;其次，退休返聘人員退休之前大多在自己的崗位上工作了十幾年或者是幾十年，積累了豐富的理論和實踐工作經(jīng)驗，可以說他們是他們所從事工作領(lǐng)域中的專家，進入任何一家用人單位退休返聘人員可以不經(jīng)過培訓而直接上崗，這就為用人單位節(jié)省了大量的招聘、培訓、開發(fā)等成本費用;最后，從規(guī)避道德風險而言，退休返聘人員在自己的崗位上從事了大半輩子的工作，應(yīng)該說他們對用人單位的各種規(guī)章制度，以及什么該干什么不該干，都爛熟于心，相比那些剛上崗的新員工，對用人單位而言雇傭退休人員無論從企業(yè)內(nèi)部政策制定，還是規(guī)范管理等，都將起到節(jié)省成本、提高效率的雙贏效益，而且，從外部競爭講，只要用人單位有這方面的人員需求，在市場上就可以比較簡單的招聘到自己所需要的雇員，這將為用人單位節(jié)省大量的外部成本，從而提高同其他競爭對手的競爭力，進而達到事半功倍的效用。

總之，用人單位雇傭退休返聘人員，無論是在規(guī)避政策性風險，還是從降低本單位內(nèi)部成本提高外部競爭力等方面，都將起到提高效率增加效益的顯著作用。

2.退休職工本人的需要

(1)從生理上說

德國解剖學家赫伯特.豪格曾對160具20-110歲死者的大腦進行解剖研究。研究結(jié)果表明，人的大腦神經(jīng)細胞的體積是隨著年齡的增長而長大和縮小。神經(jīng)細胞體積的縮小，一般都在60歲以后才剛剛開始，至90歲，也才縮小到70%-80%。由此看來，人在45歲-65歲時，是大腦最為成熟的時期，是人一生中工作的最佳時期。而我國勞動法規(guī)定，退休年齡男60周歲，女干部55周歲，女工人50周歲?？梢姡搅送诵菽挲g不當然完全喪失勞動能力。我國《勞動法》對勞動行為能力的年齡作了下限規(guī)定，即勞動者必須達到法定的就業(yè)年齡-年滿16歲才能與用人單位建立勞動關(guān)系，但對勞動行為能力年齡的上限沒有明文規(guī)定。所以認為到了退休年齡或超過退休年齡就在法律上喪失勞動行為能力沒有法律依據(jù)，這就說明職工退休以后實現(xiàn)再就業(yè)不僅是可能的而且是完全可行的。

(2) 勞動是公民的基本權(quán)利

勞動行為能力是指公民能以自己的行為行使勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的能力。退休職工是否一定喪失勞動能力?筆者認為不能一概而論。因為勞動行為能力歸根到底取決于勞動者的身體健康狀況，相同年齡的人身體健康狀況各不相同，個體差異性很大。身體素質(zhì)差的人，未到退休年齡，有可能因患病而提前病退;身體素質(zhì)好的人，即使到了退休年齡，也會保持一個強健的體魄。所以，是否喪失勞動能力不能采取一刀切的辦法，要根據(jù)各人的具體情況確定。更何況隨著人們生活水平的不斷提高，醫(yī)療條件的逐步改善，人的壽命在延長，據(jù)國家統(tǒng)計局2009年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報:

表1:2009年人口數(shù)及其構(gòu)成

單位:萬人

指 標年末數(shù)比重%

全國總?cè)丝?33474100.0

其中:城鎮(zhèn)6218646.6

鄉(xiāng)村7128853.4

其中:男性6865251.4

女性6482248.6

其中:0-14歲2466318.5

15-59歲9209769.0

60歲及以上1671412.5

其中:65歲及以上113098.5

中華人民共和國2009年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報

按照公報，截止2009年末，我國60歲及以上人口占整個總?cè)丝诘谋壤秊?2.5%，如果按照我國當前養(yǎng)老保險制度對退休人員的規(guī)定，即按照我國當前正常退休的年齡下限45周歲(女性特殊工種)計算，這一比例將會更高。如果退休人員退休之后真正做到“勞而不用”，對整個社會而言也將是對資源的一種極大浪費。按照馬克思主義理論，社會性是人的本質(zhì)屬性，勞動是人類區(qū)別于其他動物的基本特征，人的最高價值在于對社會的貢獻，退休職工再就業(yè)不僅有助于健康體魄、強健身體，同時也使他們覺得沒有被社會所遺忘，人身還有價值，從而有利于他們的心理健康。

3.國家的需要

(1)國家立法的初衷

我國憲法第四十二條規(guī)定:“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”，即只要是具有我國國籍的人，就有參加勞動和就業(yè)的資格，這就是勞動法理論上所稱的勞動權(quán)利能力。這種勞動權(quán)利能力是與生俱來的，是法律賦予每個公民的權(quán)利，且人人平等，不因民族、種族、性別、宗教信仰和文化程度不同而受歧視。這也是國家對公民生存權(quán)平等保護的要求。但公民能否將該法律賦予的資格轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實，取決于公民的勞動行為能力。退休職工只要身體健康，行動自由，具有勞動行為能力，就應(yīng)與其他勞動者一樣享有平等的再就業(yè)權(quán)利。如果限制或禁止他們再就業(yè)對退休職工而言，就是剝奪了他們勞動的權(quán)利，與國家立法的初衷是背道而馳的，同時也是一種勞動就業(yè)的歧視。

(2)“以人為本”的要求

現(xiàn)階段，我國全民上下都在強調(diào)以人為本，建立和諧社會。允許退休職工再就業(yè)也是“以人為本”思想的體現(xiàn)。因為以人為本就是要讓社會上的每個人不僅是“活著”，而且要“有尊嚴地活著”，要像”人”樣地活著。更何況，隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，各種所有制經(jīng)濟形式的出現(xiàn)，如民營企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外國獨資企業(yè)等各種形式的用人單位越來越多。國家不可能也沒有必要過多干涉這些單位的用人自主權(quán)。實踐中，也有許多用人單位錄用一些有技術(shù)專長的退休職工。筆者認為，退休年齡是職工可以不再工作且可以開始從社會保障部門領(lǐng)取退休金養(yǎng)老的年齡，也是用人單位可以不再錄用職工所參考的年齡。這是職工行使某些權(quán)利開始的時間，如領(lǐng)取退休金、拒絕再工作，但不是職工履行某些義務(wù)的時間。即職工可以行使該權(quán)利，也可以放棄該權(quán)利，但不是必須遵守該規(guī)定。同理，用人單位可以行使該權(quán)利，也可以放棄該權(quán)利，但拒絕與退休職工簽訂勞動合同不是用人單位的義務(wù)。

二、退休職工再就業(yè)發(fā)生爭議討論

既然職工退休后可以再就業(yè)，那么實現(xiàn)再就業(yè)后退休職工與用人單位之間屬于何種性質(zhì)的關(guān)系呢?由于種種原因，對于這種關(guān)系的界定和規(guī)范，國家立法部門還沒有正式出臺一部明確的“專門法”，有的也只是地方性法規(guī)，缺乏約束力和法制性。因此，當發(fā)生此類情況的糾紛時，無論是當事人還是相關(guān)的執(zhí)法部門都難以應(yīng)對，因為，沒有現(xiàn)成的法律可以遵循。

當前勞動者與用人之間主要存在以下幾種關(guān)系，即勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系及勞務(wù)關(guān)系。在現(xiàn)實中，把退休職工再就業(yè)與用人單位之間的關(guān)系歸結(jié)到何種關(guān)系的都有，導致糾紛不斷，或者是發(fā)生了糾紛也不知道如何處理，那么這種關(guān)系到底是何種性質(zhì)的關(guān)系呢?本文僅就這一問題做一粗淺的探討。

關(guān)于勞動關(guān)系，似乎大家都明白，可一牽扯到它于雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，大家似乎又不明白了，主要是到底什么是雇傭關(guān)系，什么是勞務(wù)關(guān)系，這兩個關(guān)系和勞動關(guān)系一樣，都是一方為另一方提供有償?shù)膭趧臃?wù)。

1.勞動關(guān)系

本文所討論的主要是針對實踐中所遇到的問題，即實踐中退休職工再就業(yè)發(fā)生糾紛應(yīng)該適用于那種法律，而不是從立法的角度進行討論的，主要是一種事后的法條歸屬及處理?！秶鴦?wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》(國發(fā)1978【104】號)規(guī)定:“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關(guān)、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應(yīng)該退休”，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第(二)款規(guī)定:“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止”，《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定:“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。上述法規(guī)說明職工達到法定退休年齡應(yīng)當退休并退出原工作崗位，勞動合同法不再對其具有約束力和控制力，同時與勞動合同法配套的各種法律、法規(guī)也將失去應(yīng)有的效力，因此退休人員再就業(yè)之后與用人單位之間的關(guān)系不再屬于勞動合同法管轄的范疇，也就不再是勞動關(guān)系，國家立法具有一致性、嚴謹性，不可能兩個不同性質(zhì)的“關(guān)系”適用于同一法條。從此種意義上說，退休人員再就業(yè)與用人單位之間的關(guān)系不再是勞動關(guān)系。

2.雇傭關(guān)系

雇傭關(guān)系，泛泛地來說，是拿錢請別人干活兒，這是一個廣義的意思。要說企業(yè)的勞動者就是老板的雇員，也是沒有錯的，這是社會意義上雇傭的概念?？煞缮系墓蛡?，應(yīng)該不是這樣的，不然，《最高院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干解釋》也不用規(guī)定雇傭關(guān)系下的有關(guān)權(quán)利、義務(wù)問題了。從這個司法解釋中揣摩立法者對雇傭關(guān)系的認識，大概有兩點:

(1)雇傭關(guān)系在法律上應(yīng)該是一個狹義的概念，是和勞動關(guān)系相區(qū)分的，也就是說，雇傭關(guān)系并不是勞動法上的勞動關(guān)系。

(2)在雇傭關(guān)系下，雇員是秉承雇主的意志、接受雇主的指派、以雇主的名義去工作的。這有點類似于勞動關(guān)系，所以，在工作中雇員致人損害或自己遭受損害的法律后果，也和勞動關(guān)系情況下的后果相類似。這樣看來雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系似乎沒有太大的區(qū)別，實則不然。

3. 雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的區(qū)別

《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》第二條規(guī)定:中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間只要形成勞動關(guān)系、即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。從這條規(guī)定可以看出，勞動關(guān)系有一個顯著的特點是雇傭關(guān)系不具備的，那就是“勞動者成為用人單位的一個成員”，勞動者和用人單位之間有一種行政上的隸屬關(guān)系，勞動者及其提供的勞動力在本質(zhì)上是從屬的、有償?shù)摹?/p>

所以，一般來說，勞動關(guān)系是長期的、穩(wěn)定的，勞動者作為用人單位的一個成員，成為其用人單位之所以為用人單位整體的一部分，必須接受用人單位的全面管理、服從全部規(guī)章制度，當然也享受和其他員工一樣的權(quán)利。而雇傭關(guān)系，雖然也為雇主提供勞動服務(wù)，但一般說來，是暫時的、不固定的，更重要的是，雇員并未成為雇主組織的成員。一方面，雇主未這樣接納他、安排他，另一方面，自己也認為這是一個零工活兒，與用人單位之間不存在這樣那樣的隸屬關(guān)系，雙方都是自由體。

舉個簡單的例子，《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》第12條規(guī)定:在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同，既然這樣那肯定不是勞動法調(diào)節(jié)的范疇。那么，這些學生給用人單位干活兒，算什么性質(zhì)呢?如果發(fā)生損害他人或自身的事情，如何處理呢?主要是適用民事賠償處理的范疇以及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。

應(yīng)該說舉的例子很具有代表性，為什么呢?因為在校學生與退休職工是游離于我國當前勞動者隊伍之外的兩個特殊群體，即都不具有完全勞動行為能力，既然在校學生從事兼職工作可以用民法通則及最高人民法院關(guān)于人身傷害的解釋，那么退休職工再就業(yè)發(fā)生的糾紛也將同樣適用于上述法條。

4.勞務(wù)關(guān)系

從《最高院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第二款的規(guī)定來看，(此規(guī)定為:前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。)雇員的工作就是一項勞務(wù)服務(wù)，勞務(wù)關(guān)系的范圍等于或大于雇傭關(guān)系。但能大到哪里去呢，不至于連勞動關(guān)系也包括在內(nèi)嗎?可見，勞務(wù)關(guān)系這個概念沒有多大意義，不創(chuàng)設(shè)這個法律概念也許更好。

至于建筑工程中的勞務(wù)合同，一般意義是指一個包工頭帶領(lǐng)一幫人，攬下了工程中一項技術(shù)含量不大的力氣活兒，就好像把水電或門窗等活兒交給另外一個分包人一樣。所以，其性質(zhì)應(yīng)是承攬關(guān)系，由于沒有技術(shù)含量，只是出苦力，所以叫勞務(wù)合同。而且，往往由于這些包工頭沒有從事建筑行業(yè)的資質(zhì)，為了這些勞工的工資及工傷利益得到保障，法律傾向于由分包商或總承包商按雇傭關(guān)系或勞動關(guān)系承擔責任，這就使勞務(wù)關(guān)系更加撲朔迷離了。

所以人們生活中所說的勞務(wù)合同，在法律上一部分應(yīng)是雇傭合同，一部分應(yīng)是承攬合同，沒有單獨法律性質(zhì)的勞務(wù)關(guān)系。

用上面的觀點來分析本文開頭的案例，我認為這是一個雇傭關(guān)系。雇工可按人身損害賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定主張權(quán)利，而不適用工傷條例和勞動仲裁的有關(guān)規(guī)定。

三、結(jié)論

綜上所述，退休職工再就業(yè)與用人單位之間的關(guān)系應(yīng)該歸結(jié)于雇傭關(guān)系，二者發(fā)生的糾紛屬于民事糾紛調(diào)節(jié)的范疇。本著一人為本的原則，同時由于退休人員的特殊性，用人單位在雇傭退休人員時必須做好詳盡的用人計劃，雇傭退休職工事前要把各方面的事情考慮仔細，同時可以比照勞動法的相關(guān)規(guī)定，就涉及到本單位及退休職工切身利益的相關(guān)事宜做到面面俱到并以書面的形式予以確定，也即所有涉及到雙方切身利益的東西都以書面協(xié)議的形式經(jīng)過雙方同意確認，同時退休職工也要從自身情況出發(fā)，確保自己的身體狀況良好，至少從身體方面而言能勝任自己重新就業(yè)后的崗位，防止發(fā)生不必要的糾紛。

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