摘要：隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，能源供給與需求之間的矛盾異常尖銳，必須尋求對外合作開發(fā)。對外合作開發(fā)能源亟需解決的問題之一即對間接征收的界定。本文在對相關(guān)國際判例逐案分析的基礎(chǔ)上，以對政府措施的特殊性質(zhì)進(jìn)行判斷為基礎(chǔ)，綜合考慮對投資價值的干預(yù)程度和投資合理預(yù)期的干預(yù)，對我國能源投資條約中間接征收的范圍進(jìn)行了界定。

關(guān)鍵詞：中國能源；投資條約；間接征收；國際判例

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-8122（2010）12-0033-03

一、界定間接征收范圍的典型判例考察

（一）歐洲人權(quán)法院關(guān)于間接征收范圍界定的考察

從歐洲人權(quán)法院對Fredin訴瑞典政府案 [1] 、Pine Valley發(fā)展公司訴愛爾蘭政府案 [2]、Pinnacle訴英國政府案 [3]、Sporrong和Louml;nnroth 訴瑞典政府案 [4]的審理情況來看，歐洲人權(quán)法院在界定政府管制措施是否構(gòu)成間接征收時，更多的是從政府管制措施的性質(zhì)與目的出發(fā)，認(rèn)為只要政府符合公認(rèn)的公共利益（保護(hù)環(huán)境、城市規(guī)劃、保護(hù)人民的生命健康等）而采取的管制措施，一般情況下不構(gòu)成間接征收。此外，歐洲人權(quán)法院在界定間接征收范圍時，也部分地考慮政府管制措施對私人財產(chǎn)造成不利影響。

（二）伊美求償法庭關(guān)于間接征收范圍界定的考察

為了解決伊朗革命期間以及革命以后所發(fā)生的伊朗與美國公民之間所發(fā)生的各種財產(chǎn)糾紛，伊朗和美國組建了伊美求償法庭。伊美求償法庭受理了大量的關(guān)于間接征收的案例，主要有：Tippets， Abbett， McCarthy， Stratton訴伊朗TAMS-AFFA工程咨詢公司案 [5]、Phelps Dodge國際公司訴伊朗政府案[6]、美國Starrett房屋公司訴伊朗政府案[7]。在上述案件的審理中，伊美求償法庭在界定政府管制措施是否構(gòu)成間接征收時，往往只考慮政府管制措施對外國投資者的投資財產(chǎn)所造成的影響，而且不論影響是否嚴(yán)重，該政府管制措施將被認(rèn)定為間接征收；此外，即使政府管制措施具有公正的目的，也不能被排除在間接征收范圍以外。

顯然，伊美求償法庭關(guān)于間接征收的司法實踐，在最大程度上維護(hù)了外國投資者的投資利益，而東道國的國家利益卻受到了忽視，這不能不說存在著美國維護(hù)其海外投資的身影。

（三）北美自由貿(mào)易協(xié)定體制下關(guān)于間接征收范圍界定的考察

為了消除貿(mào)易壁壘，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)流動，加拿大、美國、墨西哥三個國家于1992年正式簽訂了北美自由貿(mào)易協(xié)定，該協(xié)定于1994年正式生效。北美自由貿(mào)易協(xié)定體制下審理的間接征收案例主要有：Pope Talbot公司訴加拿大案[8]、Metalclad訴墨西哥案[9]、S.D. Myers公司訴加拿大案[10]。通過考察，本文發(fā)現(xiàn)北美自由貿(mào)易協(xié)定體制下認(rèn)定間接征收范圍時，更加注重考查東道國政府的管制措施是否對外國投資者的投資價值產(chǎn)生實質(zhì)性的消極影響：如果東道國政府的管制措施對外國投資者的投資價值產(chǎn)生實質(zhì)性的消極影響則可構(gòu)成間接征收，如果東道國政府的管制措施僅對外國投資者的投資價值產(chǎn)生一定的影響則不構(gòu)成間接征收；與此同時，確認(rèn)了外國投資者的合理投資預(yù)期屬于外國投資者的投資價值。

（四）解決投資爭端國際中心（ICSID）關(guān)于間接征收范圍界定的考察

二戰(zhàn)結(jié)束后，外國投資者與東道國政府之間的投資爭端案件大量增加。1966年，在世界銀行的主持下，正式成立了ICSID。20世紀(jì)90年代起，ICSID受理了大量涉及外國投資者與東道國政府之間間接征收的案件，比如：Técnicas Medioambientales Tecmed，S.A.訴墨西哥政府案[11]、METHANEX訴美國案[12]、Compantilde;ía del Desarrollo de Santa Elena訴哥斯達(dá)黎加案[13]。

從ICSID關(guān)于間接征收案例的司法實踐，可是，在界定東道國政府的管制措施是否構(gòu)成間接征收時，ICSID不僅考慮到了東道國政府管制措施的性質(zhì)，也同時考慮到了東道國政府管制措施對外國投資者的投資財產(chǎn)所產(chǎn)生的不利影響。另外，ICSID提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)維護(hù)公益與保護(hù)外國投資者的投資財產(chǎn)的比例程度來確定東道國政府的管制措施是否構(gòu)成間接征收，這具有很強(qiáng)的實踐意義。

通過比較歐洲人權(quán)法院、伊美求償法庭、北美自由貿(mào)易體制、ICSID關(guān)于間接征收范圍界定的司法實踐案例裁決結(jié)果，發(fā)現(xiàn)，歐洲人權(quán)法院更為注重維護(hù)國家的公共利益，部分考慮外國投資者的利益；而伊美求償法庭則更為注重外國投資者的投資利益，對東道國的公共利益似乎不那么感興趣；北美自由貿(mào)易協(xié)定體制則強(qiáng)調(diào)東道國政府的管制措施是否對外購?fù)顿Y者的投資價值產(chǎn)生實質(zhì)性的消極影響，同時肯定了外國投資者的合理投資預(yù)期是外國投資者的投資價值，比較綜合的考慮了東道國利益與外國投資者的利益；而解決投資爭端國際中心則也綜合考慮東道國的利益與外國投資者的利益，同時其更進(jìn)一步地考察東道國公益與外國投資者利益的“比例”程度來判定東道國政府的管制措施是否構(gòu)成國際投資法中的間接征收。由此可見，綜合考慮東道國利益與外國投資者利益，即考察東道國政府管制措施的性質(zhì)與外國投資者因東道國政府管制措施所受的不利影響，是界定國際投資法中間接征收范圍的發(fā)展趨勢。

二、我國投資條約中間接征收范圍的界定

（一）宏觀上定義我國投資條約中的間接征收

雖然目前在國際法律文件中尚不存在公認(rèn)的國際投資法間接征收的定義，司法實踐中對間接征收判定時考慮的因素亦不盡相同，但通過對上述判例的考察分析，本文認(rèn)為在宏觀方面國際社會對間接征收已達(dá)成共識。首先，國際投資法中的間接征收行為是東道國政府所實施的行為；其次，東道國政府所實施的行為沒有對外國投資者的財產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行剝奪；再次，東道國政府所采取的行為產(chǎn)生了剝奪外國投資者財產(chǎn)使用權(quán)或收益權(quán)或管理權(quán)的效果。因此，本文認(rèn)為，我國在投資條約中對間接征收界定時應(yīng)將其含義確定為：是指東道國政府針對某一特定的外國投資者的投資財產(chǎn)所實施的，實際上卻剝奪了外國投資者的投資財產(chǎn)的使用權(quán)或收益權(quán)或管理權(quán)的一項或一系列的行為。

（二）微觀上界定我國投資條約中間接征收范圍的具體方法

本文認(rèn)為，微觀上界定我國投資條約中間接征收范圍的具體方法主要有：東道國政府的管制措施對外國投資者的投資價值的干預(yù)程度、東道國政府的管制措施的特殊性質(zhì)。

1.東道國政府管制措施對外國投資者投資價值的干預(yù)程度。東道國政府管制措施對外國投資者投資價值的干預(yù)程度是判定東道國政府管制措施是否構(gòu)成間接征收的最為重要的方法之一。一般認(rèn)為，要構(gòu)成征收，該項干預(yù)須是實質(zhì)性地剝奪其投資價值，或者它干預(yù)該投資的期限相當(dāng)長。因此，判斷東道國政府管制措施對外國投資者的投資價值的干預(yù)程度，往往需要從以下兩個層面來進(jìn)行：東道國政府的管制措施對外國投資者的投資價值具有嚴(yán)重的負(fù)面的經(jīng)濟(jì)影響、東道國政府的管制措施對外國投資者投資干預(yù)持續(xù)的期限。

（1）東道國政府管制措施對外國投資者的投資價值有嚴(yán)重負(fù)面經(jīng)濟(jì)影響。東道國政府的管制措施對外國投資者的投資價值具有嚴(yán)重的負(fù)面經(jīng)濟(jì)影響具體包含三方面含義：一是東道國政府的管制措施對外國投資者的投資價值具有經(jīng)濟(jì)影響；二是該經(jīng)濟(jì)影響是負(fù)面的；三是該負(fù)面的經(jīng)濟(jì)影響是嚴(yán)重的。這三方面含義是不可分割的整體，東道國政府管制措施對外國投資者的投資價值僅具有經(jīng)濟(jì)影響，或者僅具有負(fù)面的經(jīng)濟(jì)影響，這種政府管制措施在通常意義上來講并不構(gòu)成間接征收；只有當(dāng)東道國政府的管制措施對外國投資者的投資價值所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)影響是負(fù)面的，而且該負(fù)面的經(jīng)濟(jì)影響是嚴(yán)重的，該政府管制措施才具有構(gòu)成間接征收的可能。

東道國政府的管制措施對外國投資者的投資價值具有負(fù)面的經(jīng)濟(jì)影響是易于界定的，但是具有嚴(yán)重的負(fù)面的經(jīng)濟(jì)影響的“嚴(yán)重”程度則難以把握。在國際仲裁中，東道國政府管制措施對外國投資者的投資價值具有嚴(yán)重的負(fù)面經(jīng)濟(jì)影響通常被表述為政府管制措施實質(zhì)性剝奪了外國投資者投資價值的全部或大部。如在Starret案中，該案涉及伊朗政府向美國住房工程項目指派伊朗籍的管理人員，仲裁庭裁定其行為構(gòu)成征收并指出，國家所采取的對財產(chǎn)權(quán)利干預(yù)的程度嚴(yán)重致使其歸于無效程度，即使國家并未聲稱征收，且財產(chǎn)的法定所有權(quán)形式上仍屬于原所有人，亦應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成征收。這一仲裁結(jié)論得到Tippetts案的支持，在Tippetts案中仲裁庭認(rèn)為，政府指派管理人員的行為雖然沒有構(gòu)成征收，但政府所指派的管理人員的行為構(gòu)成了征收，因為該管理人員的行為對財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行了剝奪，且該剝奪不是短暫的。

如果東道國政府的管制措施僅僅對外國投資者的投資財產(chǎn)進(jìn)行一定程度的限制，該管制措施并沒有實質(zhì)性地剝奪外國投資者投資價值的全部或大部，則該政府管制措施不構(gòu)成間接征收。在國際仲裁中，不乏有這么一些政府措施對投資價值雖然產(chǎn)生負(fù)面的經(jīng)濟(jì)影響，但因不嚴(yán)重而沒有被裁定為間接征收的案例。如在Pope Talbot案中，仲裁庭認(rèn)為，盡管采用出口配額導(dǎo)致Pope Talbot 公司利潤減少，但海外銷售并未被完全禁止，投資者仍能獲利，并指出單純的干預(yù)并不能構(gòu)成征收，對所有權(quán)的根本性權(quán)利的剝奪要達(dá)到嚴(yán)重的程度方能構(gòu)成征收。類似的案子還有S.D. Myers案等。

（2）東道國政府的管制措施對外國投資者投資干預(yù)持續(xù)的期限。對外國投資者的投資進(jìn)行干預(yù)的行為的持續(xù)期限，是判斷東道國政府管制措施干預(yù)外國投資者投資價值是否達(dá)到嚴(yán)重程度，判斷東道國政府管制措施是否構(gòu)成間接征收的另一項重要標(biāo)準(zhǔn)。但究竟東道國政府的管制措施對外國投資者的投資的干預(yù)的持續(xù)期限在多長時間方能構(gòu)成間接征收，這又顯然是見仁見智的問題。本文認(rèn)為，在運用此標(biāo)準(zhǔn)來判定東道國政府管制措施是否構(gòu)成國際投資法中的間接征收，不能下一個統(tǒng)一的定論，還需基于具體的案例進(jìn)行判斷。

2.東道國政府管制措施的特殊性質(zhì)。東道國政府對外國投資者投資所采取的管制措施的特殊性質(zhì)，是判定東道國政府管制措施是否構(gòu)成國際投資法中的間接征收的又一重要標(biāo)準(zhǔn)。東道國政府對外國投資者的投資所采取的干預(yù)措施是否是基于為了實現(xiàn)公認(rèn)的公共健康、社會安全和普遍福利，關(guān)于這個問題的回答是對定性該政府管制措施是否構(gòu)成國際投資法中間接征收的關(guān)鍵一環(huán)。如果東道國政府是基于公認(rèn)的公共健康、社會安全和普遍福利的考慮，而采取的對外國投資者投資的非歧視性的干預(yù)措施，通常并不被認(rèn)定為國際投資法中的間接征收。否則，將被認(rèn)定為間接征收；若其沒有達(dá)到對外國投資者的投資價值的嚴(yán)重干預(yù)程度，那么也不構(gòu)成間接征收。由于各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景的不同，采用這一標(biāo)準(zhǔn)很可能將使得對國際投資法中間接征收范圍界定問題轉(zhuǎn)換成：何為公認(rèn)的公共健康、社會安全和普遍福利的問題，何種行為屬于為了公認(rèn)的公共健康、社會安全和普遍福利的問題。這需要進(jìn)一步通過具體案件來考察。

3.國際投資法中間接征收范圍界定方法的綜合運用。從上面所論述的界定國際投資法中間接征收的兩個主要方法，本文發(fā)現(xiàn)，兩種界定方法具有不同的利益取向與實踐意義。采用東道國政府管制措施對外國投資者的投資價值的干預(yù)程度的方法，其主要是從保護(hù)投資者利益的角度出發(fā)的，采取考察東道國管制措施的特殊性質(zhì)的方法，其主要是維護(hù)東道國利益的角度出發(fā)的。但是，上述的任何一個對間接征收界定的方法顯然都存在其優(yōu)勢與不足。前者，其優(yōu)勢在于維護(hù)了外國投資者的投資利益，同時在司法實踐過程當(dāng)中使用該方法更具有操作性；其不足在于侵犯了東道國的利益，同時該方法本身存在諸多爭議，不利其更大范圍地推廣；后者，其優(yōu)點在于維護(hù)了東道國的利益，因此受到東道國的維護(hù)，在世界范圍內(nèi)更具有接受性；其不足在于對東道國政府管制措施的特殊性質(zhì)的判斷具有很強(qiáng)的主觀性，容易受到東道國政府的干涉，因此外國投資者的投資利益比較難得到保護(hù)。事實上，國際上的各種仲裁庭在具體的間接征收案件中，界定東道國政府的管制措施是否構(gòu)成間接征收時，并不會單純地考慮使用某一種方法。間接征收范圍問題的復(fù)雜性決定了需要各種綜合手段方能對間接征收范圍進(jìn)行界定，各種手段的綜合運用還必須注意手段之間的共存性與排斥性的協(xié)調(diào)，確保能夠合法、科學(xué)、合理地界定間接征收的范圍。

因此，筆者認(rèn)為，我國在投資條約中，應(yīng)明確規(guī)定：為了平衡東道國政府與外國投資者的利益，對間接征收范圍的界定，應(yīng)當(dāng)在對具體案例調(diào)查的基礎(chǔ)上，以考察東道國政府的管制措施的特殊性質(zhì)為前提，綜合考慮東道國政府管制措施對外國投資者的投資價值的干預(yù)程度，即在具體案例調(diào)查的基礎(chǔ)上：首先判定東道國政府的管制措施是否是基于公認(rèn)的公共健康、社會安全和普遍福利所采取的。若東道國政府是基于公認(rèn)的公共健康、社會安全和普遍福利所采取的政府管制措施，則排除在國際投資法中間接征收的范疇之外；若東道國政府并不是基于公認(rèn)的公共健康、社會安全和普遍福利所采取的政府管制措施，或者東道國政府管制措施性質(zhì)不明，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步考察東道國政府的管制措施對外國投資者的投資價值的干預(yù)程度；如果該政府管制措施對外國投資者的投資價值的干預(yù)程度達(dá)到嚴(yán)重的負(fù)面經(jīng)濟(jì)影響，則構(gòu)成國際投資法中的間接征收行為，如果該政府管制措施對外國投資者的投資價值的干預(yù)程度沒有達(dá)到嚴(yán)重的負(fù)面經(jīng)濟(jì)影響，則不構(gòu)成國際投資法中的間接征收行為。

（三）明確間接征收的除外情形

在界定國際投資法中的間接征收范圍的過程中，對東道國政府的管制措施的特殊性質(zhì)的判斷，難免具有一定的主觀性，為了避免處于不同立場的東道國政府和外國投資者對“公認(rèn)的公共健康、社會安全和普遍福利”認(rèn)識不一致的情況，我國在投資條約中應(yīng)當(dāng)對“公認(rèn)的公共健康、社會安全和普遍福利”做出比較明確的具體規(guī)定，即：規(guī)定投資條約中間接征收的除外情形。從國際法律文件和雙邊投資條約的規(guī)定來看，目前國際投資法中對間接征收除外情形的判定標(biāo)準(zhǔn)是：東道國政府為了實現(xiàn)公認(rèn)的公共健康、社會安全和普遍福利，所采取的非歧視性的措施。另外，具體的國際投資法中間接征收的除外情形包括：東道國政府執(zhí)行國內(nèi)稅收法律對外國投資者進(jìn)行合理征稅的行為，東道國政府依據(jù)相關(guān)法律對外國投資者進(jìn)行正當(dāng)征收罰款的行為，東道國政府依據(jù)國際以及國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況合理調(diào)整貨幣匯率的行為等。對此，我國可以予以借鑒。

三、結(jié) 論

通過對間接征收典型判例的分析考察，本文認(rèn)為我國在簽訂雙邊投資條約時：第一，宏觀上界定間接征收的概念。即：間接征收是指東道國政府針對某一特定的外國投資者的投資財產(chǎn)所實施的，雖然表面上不對外國投資者的投資財產(chǎn)的所有權(quán)進(jìn)行剝奪，但實際上卻剝奪了外國投資者的投資財產(chǎn)的使用權(quán)或收益權(quán)或管理權(quán)的一項或一系列行為。第二，微觀上提出界定間接征收范圍的具體方法。對間接征收范圍的界定，應(yīng)當(dāng)在具體案例調(diào)查的基礎(chǔ)上，以考察東道國政府的管制措施的特殊性質(zhì)為前提，綜合考慮東道國政府管制措施對外國投資者的投資價值的干預(yù)程度。第三，明確間接征收的除外情形。東道國政府為了實現(xiàn)公認(rèn)的公共健康、社會安全和普遍福利所采取的非歧視性的措施，是間接征收除外情形的基本判定標(biāo)準(zhǔn)。具體除外情形應(yīng)包括：東道國政府執(zhí)行國內(nèi)稅收法律對外國投資者進(jìn)行合理征稅的行為；東道國政府依據(jù)相關(guān)法律對外國投資者進(jìn)行正當(dāng)征收罰款的行為；東道國政府依據(jù)國際以及國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況合理調(diào)整貨幣匯率的行為等。

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