[摘要]隨著世界經(jīng)濟向區(qū)域化、全球化方向的發(fā)展以及現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)在生產(chǎn)、貿(mào)易中作用的日益凸現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相結(jié)合已經(jīng)成為一種不可阻擋的趨勢。一方面，知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相結(jié)合是技術(shù)發(fā)展和標準形成的必然結(jié)果;另一方面，知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準又存在本質(zhì)上的差異，二者的結(jié)合難免會產(chǎn)生沖突，從而產(chǎn)生一系列法律問題。文章分析了知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相結(jié)合的趨勢，列舉了知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相結(jié)合所產(chǎn)生法律問題的種種表現(xiàn)，在此基礎(chǔ)上，建立了一個解決這些法律問題的簡易模型，并對該模型中的三條解決途徑進行了實證分析。

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán);技術(shù)標準;趨勢;成因;問題;解決途徑

[中圖分類號] F923.4[文獻標識碼] A [文章編號] 1673-0461(2010)10-0077-06

一、知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相結(jié)合的趨勢

(一)知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相互關(guān)系的演變

知識產(chǎn)權(quán)，指權(quán)利人對其所創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專有權(quán)利，一般只在有限時間期內(nèi)有效。各種智力創(chuàng)造比如發(fā)明、文學(xué)和藝術(shù)作品，以及在商業(yè)中使用的標志、名稱、圖像以及外觀設(shè)計，都可被認為是某一個人或組織所擁有的知識產(chǎn)權(quán)。所謂技術(shù)標準，是指一種或一系列具有一定強制性要求或指導(dǎo)性功能，內(nèi)容含有細節(jié)性技術(shù)要求和有關(guān)技術(shù)方案的文件，其目的是讓相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)達到一定的安全要求或進入市場的要求。在標準制度開始之初，標準中的技術(shù)含量并不大，因為當(dāng)時只考慮產(chǎn)品的通用性，只規(guī)定產(chǎn)品規(guī)格即可，因此，當(dāng)時標準與知識產(chǎn)權(quán)之間幾乎沒有什么關(guān)聯(lián)，因為標準追求的是開放性、普遍適用性和公益性，以使標準能夠以最小成本被推廣使用，而標準的這些特點與知識產(chǎn)權(quán)本身特征之間是相互排斥的，因為知識產(chǎn)權(quán)作為一種法律上的私有產(chǎn)權(quán)，具有很強的排他性和絕對性，知識產(chǎn)權(quán)持有人追求的是利用知識產(chǎn)權(quán)以實現(xiàn)自身利益的最大化，因此不允許未經(jīng)授權(quán)的推廣使用。正是基于這種原因，標準化組織在早期總是避免將知識產(chǎn)權(quán)引入標準。傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中標準與知識產(chǎn)權(quán)(以專利為例)的關(guān)系如圖1所示。

隨著科學(xué)技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)保護制度的發(fā)展，原始創(chuàng)新所形成的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)在制定技術(shù)標準時沒有現(xiàn)有的公用技術(shù)可以采用或借鑒，而高新技術(shù)的發(fā)明者和改進者都有著極強的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，其技術(shù)成果幾乎被專利技術(shù)所完全覆蓋。在此背景下，標準化組織必然要同專利權(quán)人談判，將專利技術(shù)作為標準技術(shù)使用。在某些技術(shù)領(lǐng)域，專利權(quán)人具有足夠的壟斷能力，通過占領(lǐng)市場后形成“事實標準”或作為“企業(yè)標準”來實現(xiàn)專利的最大實施率。在國際市場競爭中，還出現(xiàn)了一種新動向，那就是把技術(shù)標準與知識產(chǎn)權(quán)保護相結(jié)合，形成新的技術(shù)壟斷聯(lián)盟，借助于技術(shù)標準的特殊地位，強化相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護，借助于知識產(chǎn)權(quán)的專有性(又稱壟斷性)去實現(xiàn)對某些技術(shù)標準事實上的壟斷，以追求最大經(jīng)濟利益。由此可見，隨著技術(shù)的發(fā)展，使得知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準的結(jié)合成為了必然。

世界貿(mào)易組織在其《2005年世界貿(mào)易報告-探索貿(mào)易、標準與世界貿(mào)易組織之間的關(guān)系》中提到了這樣一項研究。該研究“發(fā)現(xiàn)在專利申請和新技術(shù)規(guī)定，尤其在創(chuàng)新領(lǐng)域中的專利申請和新技術(shù)規(guī)定之間存在著積極的關(guān)系?！备鶕?jù)對各個國家進行的分析，該研究還發(fā)現(xiàn)“容易產(chǎn)生標準化活動的部門一般來講都有著專利集中化和出口集中化的特點?！睋?jù)此可以很容易地預(yù)測出專利技術(shù)納入標準的趨勢很明顯。 圖2形象的表示了知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相融合的情形。

(二)知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相結(jié)合的趨勢

隨著世界經(jīng)濟向區(qū)域化、全球化方向的發(fā)展以及現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)在生產(chǎn)、貿(mào)易中作用的日益凸現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相結(jié)合已經(jīng)成為一種不可阻擋的趨勢，其重要表現(xiàn)就是技術(shù)標準中正在采用越來越多的專利技術(shù)。2005年，國際電工委員會收到的國際電工委員會專利聲明表上有27個與專利相關(guān)的信息發(fā)布消息，在這些消息中，往往一個消息就包括許多專利。例如，在注明日期為2005年11月14日發(fā)布的消息中，Zebra技術(shù)公司宣布在ISO/IEC 18000-6標準中有98專利屬于本公司專利。2006年2月8日，ITU-T專利聲明和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓聲明數(shù)據(jù)庫中有1，494個專利聲明，其中有137個專利聲明是在標準獲得批準后收到。截止到1998年，歐洲電信標準協(xié)會總共發(fā)布了涉及16個標準化領(lǐng)域的72個專利發(fā)布消息。直至上世紀90年代末期，約有20多家公司聲稱他們持有的140項專利對GSM標準來說都是必不可少的專利。

事實證明技術(shù)標準和專利權(quán)的結(jié)合是科學(xué)技術(shù)和社會經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果。以三大國際標準化組織 ISO、IEC和 ITU制定的國際標準為例，其中納入知識產(chǎn)權(quán)( 這里僅指專利) 的情況如圖3~5所示 ?？梢姡M管三大國際標準化組織遵循了盡量避免納入專利的原則，但由于技術(shù)的發(fā)展 ，特別是信息技術(shù)的突飛猛進，擁有知識產(chǎn)權(quán)的主體開始積極參與國際標準制定，利用標準納入自己的知識產(chǎn)權(quán)占領(lǐng)市場取得利益已經(jīng)成為了不可避免的趨勢。而且這種標準中納入知識產(chǎn)權(quán)的趨勢還將持續(xù)。

由圖可知， 截至2007 年ISO涉及專利的標準數(shù)量已經(jīng)達到207項 ，占當(dāng)年 ISO累計標準總數(shù)的 1.21%;IEC涉及專利的標準數(shù)量為202項，占當(dāng)年IEC累計標準總數(shù)3.49 %;而 ITU涉及專利的標準數(shù)量為799項，占當(dāng)年累計標準總數(shù)的20%左右。最近10年中，IEC涉及到專利的標準數(shù)量是三大國際標準中增長速度最快的，由1998年的 21項增長為2007年的202項，增長了10倍以上。ITU涉 及到專利的標準數(shù)量盡管增長速度不快，但其增長的絕對數(shù)卻是三大國際標準中最高的。由此可見，標準中納入專利還是較多地出現(xiàn)在信息技術(shù)和高新技術(shù)領(lǐng)域中[1]。

二、知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相結(jié)合的法律問題

技術(shù)標準是一種統(tǒng)一的技術(shù)規(guī)范，一種保護消費者利益的行為準則，一種降低成本、促進技術(shù)進步的技術(shù)方案;而知識產(chǎn)權(quán)則是一種保護個人利益的合法的壟斷權(quán)，兩者之間顯然存在利益沖突。一旦其中一方被濫用，技術(shù)標準所代表的公共利益和知識產(chǎn)權(quán)所代表的私人利益之間就會形成沖突，并產(chǎn)生一系列法律問題。

(一)非必要專利被納入

為避免知識產(chǎn)權(quán)被濫用，標準制定機構(gòu)一般都規(guī)定，只有是被確定為必要專利的技術(shù)，才可以在技術(shù)標準中并入技術(shù)方案。所謂“必要專利”，是指經(jīng)技術(shù)標準體系認定是該技術(shù)標準體系所必不可少的一項技術(shù)，而又因為該技術(shù)是一項專利技術(shù)而被專利權(quán)人所獨占[2]。從理論上來講，構(gòu)成一項產(chǎn)品的技術(shù)標準必須是一系列必要技術(shù)的集合，如果不可避免地需要采集專利技術(shù)也一定是“必要”專利的集合。實踐中，無論是國際標準化機構(gòu)的國際標準，還是像DVB標準、第三代移動通信(3G)標準等企業(yè)聯(lián)盟的標準，在標準制定文件中都有對必要專利的定義和對必要專利認定程序的規(guī)定。對于法定標準來講，由于作為標準制定者的國際或國家標準化機構(gòu)在標準制定以及標準適用過程中始終處于“中立”地位，因此在確定“必要專利集合體”時通常能起到一定的公正把關(guān)作用;但是，事實標準因為是在企業(yè)聯(lián)合許可的基礎(chǔ)上自發(fā)形成的，企業(yè)聯(lián)盟既是標準制定者又是標準使用者或推行者，因此在確立“必要專利集合體”時，為了追求個別壟斷性企業(yè)或整個企業(yè)聯(lián)盟的經(jīng)濟利益，“非必要專利”就存在被人為引入“必要專利集合體”的動機和可能。此時，人為地將“非必要專利”納入“必要專利集合體”的行為就構(gòu)成了專利權(quán)的濫用[3]。

(二)在標準制定過程中不披露相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)信息

技術(shù)標準的目標是為了實現(xiàn)某種要求的統(tǒng)一，方便生產(chǎn)和生活，因而具備普遍適用性。出于公共利益的考慮，標準化組織通常會在同等條件下采納不含有專利權(quán)的技術(shù)方案。因此，當(dāng)市場上存在著可替代技術(shù)時，部分專利權(quán)人便故意隱瞞其專利狀況，待到標準出臺并被廣泛采納時，就以專利權(quán)人的身份出現(xiàn)，向所有接受該標準并使用了專利技術(shù)的用戶主張權(quán)利，這方面典型的案例是美國1996年的DELL公司案。

(三)專利權(quán)人利用標準制定進行聯(lián)合抵制

技術(shù)標準具有科學(xué)性。當(dāng)出現(xiàn)能更好實現(xiàn)其目的的新的技術(shù)方案時，原有的技術(shù)標準就應(yīng)該積極修改采納新的技術(shù)方案。但擁有原有技術(shù)的專利權(quán)人的利益可能會因此而受到損害。修改標準不僅意味著其無法再利用技術(shù)標準實施其專利權(quán)，更意味著替代技術(shù)將憑借技術(shù)標準占據(jù)優(yōu)勢地位，從而淘汰其所擁有的專利權(quán)。為了避免這種后果的出現(xiàn)，擁有原來技術(shù)的專利權(quán)人很可能通過其在標準化組織中的地位聯(lián)合起來，共同抵制新技術(shù)，阻止新技術(shù)進入市場。例如在美國就曾發(fā)生過標準化組織成員在標準化組織對采用新技術(shù)進行表決的年會上利用賄選的辦法，組織一批根本不了解技術(shù)狀況的新成員聯(lián)合投票反對采用新技術(shù)，從而將其排除在技術(shù)標準之外的案例。除此之外專利權(quán)人還可能采用其他方式聯(lián)合抵制其他競爭者進入市場。例如組成封閉性標準化組織，彼此統(tǒng)一技術(shù)，再拒絕競爭者的加入，使其技術(shù)無法與之兼容而被排擠出競爭市場;又如控制標準化組織不對非成員競爭者進行技術(shù)認證，使之無法進入市場等[4]。

(四)利用其事實標準所獲得的市場支配地位在技術(shù)許可中實施知識產(chǎn)權(quán)濫用的行為

如果某些事實標準中包含了一些專利技術(shù)或者某些專利技術(shù)是某項標準所必須的技術(shù)，則可能出現(xiàn)專利權(quán)人利用其事實標準所獲得的市場支配地位在技術(shù)許可中實施搭售、拒絕交易等行為，或簽訂回授條款、不競爭條款、不得反控條款等，打壓其他競爭者、損害消費者的利益。典型的如美國微軟公司案。經(jīng)過多年的發(fā)展，微軟在視窗領(lǐng)域基本確立了事實標準，利用其絕對的壟斷地位，它在出售視窗95 和視窗98 兩種應(yīng)用軟件系統(tǒng)的使用權(quán)時，作為出讓使用許可證的條件實施了搭配銷售行為，在瀏覽器市場也實施了一系列的排他性行為。基于此，1998 年美國聯(lián)邦司法部和20個州司法部正式向聯(lián)邦地區(qū)法院對微軟提出了反壟斷訴訟。思科公司拒絕許可其私有協(xié)議①中所含有的知識產(chǎn)權(quán)的行為同樣也涉嫌濫用事實標準中的知識產(chǎn)權(quán)。

(五)交叉許可和專利聯(lián)營

所謂交叉許可(cross-license)是指兩個以上的知識產(chǎn)權(quán)人相互許可使用對方的知識產(chǎn)權(quán)。而專利聯(lián)營(patent pool)是指為了彼此之間分享專利技術(shù)或者統(tǒng)一對外進行專利許可而形成一個正式或者非正式的聯(lián)盟組織。交叉許可和專利聯(lián)營本身并不一定不利于社會公共利益。例如通過交叉許可，掌握互補性專利技術(shù)的專利權(quán)人可以更好地利用對方的技術(shù)，使互補性的技術(shù)相互結(jié)合，從而在整體利益上取得最優(yōu)。而專利聯(lián)營的打包許可可以將多項專利一次性許可給被許可人，避免其逐一進行專利許可談判。但是有的標準化組織的規(guī)定成員之間免費或者以極其低的許可費相互許可專利，則有可能造成各個知識產(chǎn)權(quán)人相互搭便車，就研發(fā)活動進行分派，不再研究可替代的競爭性專利技術(shù)，從而降低了創(chuàng)新的積極性。還有的標準化組織將一些對技術(shù)標準而言是可用的而非必要的(essential)的專利技術(shù)都包括在技術(shù)標準之中，而且在對外推廣技術(shù)標準進行打包許可的過程中并不披露所含專利的詳實內(nèi)容、權(quán)利范圍和有效期限等重要信息。而出于符合技術(shù)標準的考慮的，被許可人又不得不接受整批授權(quán)，從而其合法的利益受到了損害[5]。

三、知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準結(jié)合產(chǎn)生問題的解決途徑

(一)知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準結(jié)合法律問題的解決途徑模型

目前，標準化中的知識產(chǎn)權(quán)問題，對標準的制定和實施、公平競爭以及國際貿(mào)易已經(jīng)造成嚴重的影響。關(guān)于這個問題的解決方案的探討，也主要在這三個領(lǐng)域展開。我們可以用一個模型(見圖6)來說明知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相結(jié)合所產(chǎn)生法律問題的解決途徑。在該模型中，法律問題是指知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相結(jié)合所產(chǎn)生的法律問題;政策約束指標準化機構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)政策對該問題的約束;法律規(guī)制指各國國內(nèi)法律(主要是反壟斷立法)對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利限制;國際協(xié)調(diào)主要是指WTO框架內(nèi)解決該問題的活動、決議或立法。

該模型說明，由于知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相結(jié)合產(chǎn)生法律問題的復(fù)雜性，該問題的解決不能依賴于某種單一的方式，必須多管齊下，通過多種途徑對這一問題進行規(guī)制，否則，難以取得預(yù)期效果。目前來看，解決這一問題的途徑主要是三條:一是標準化機構(gòu)通過其本身的知識產(chǎn)權(quán)政策在制定標準或者執(zhí)行標準的過程中對知識產(chǎn)權(quán)人進行一定的約束;其次是通過各國國內(nèi)法律(主要是反壟斷法)對被納入技術(shù)標準的知識產(chǎn)權(quán)的所有人的行為進行反壟斷規(guī)制;第三條途徑是在國際層面上(主要在WTO框架下)就該問題進行談判，取得一致，修改相關(guān)協(xié)定或進行新的立法。應(yīng)當(dāng)指出，政策約束、法律規(guī)制和國際協(xié)調(diào)這三個方面在解決這一問題時不是相互獨立的，而是相互聯(lián)系、相互作用、共同發(fā)揮影響。政策約束是法律規(guī)制和國際協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)，因為標準化機構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)政策直接來源于該法律問題，標準化機構(gòu)解決這一問題應(yīng)當(dāng)最具專業(yè)性，其知識產(chǎn)權(quán)政策也最具針對性，可以就該問題規(guī)定比較詳細的解決方案。各國相關(guān)的法律是知識產(chǎn)權(quán)政策的保障和國際協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)。沒有國內(nèi)法律的保障，標準化機構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)政策執(zhí)行的效果就會大打折扣，沒有國內(nèi)立法，國際法層面的協(xié)調(diào)也會失去基礎(chǔ)。國際協(xié)調(diào)對政策和法律也有很強的反作用，一旦就該問題在國際上達成一致，國內(nèi)法律和標準化機構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)政策就會受到重大影響和制約。

(二)知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準結(jié)合法律問題解決途徑的實證分析

1.標準化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策的約束

作為公共產(chǎn)品的提供者，技術(shù)標準制定部門必須防止知識產(chǎn)權(quán)持有人借被納入標準之機而濫用權(quán)利，并因此應(yīng)作出規(guī)制。亦即將專利技術(shù)納入標準時必須考慮的一個問題是以在作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)和關(guān)系到公共利益的標準之間保持一種平衡。因此，標準制定中必須處理好協(xié)調(diào)標準化對知識產(chǎn)權(quán)的需求和對知識產(chǎn)權(quán)依法進行保護及鼓勵創(chuàng)新二者之間的關(guān)系，以便制定效率最大化的目標。為解決知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準結(jié)合產(chǎn)生的問題，一些標準設(shè)定組織，包括國際標準化機構(gòu)(如ISO、IEC、ITU)，區(qū)域標準化機構(gòu)(如CEN)、國家標準化機構(gòu)(如ANSI)以及民間標準化組織(如IEEE)，制定了標準化中的知識產(chǎn)權(quán)政策(見表1)。這些知識產(chǎn)權(quán)政策的表述雖然有差異，但其核心內(nèi)容基本一致，主要包括:允許必要知識產(chǎn)權(quán)并入技術(shù)標準的原則、知識產(chǎn)權(quán)人事前信息披露義務(wù)、按合理無歧視原則(即RAND原則② )進行專利許可要求等內(nèi)容。

2.各國國內(nèi)反壟斷法的規(guī)制

為協(xié)調(diào)標準技術(shù)權(quán)利人的利益和社會公眾利益，一個重要的手段就是對技術(shù)標準的技術(shù)許可進行反壟斷審查。美、歐、日等發(fā)達國家反壟斷機構(gòu)，近年來高度關(guān)注標準中的知識產(chǎn)權(quán)問題。

美國反壟斷法的主體是《謝爾曼法》和《克萊頓法》。雖然《謝爾曼法》本身沒有提及知識產(chǎn)權(quán)問題，但是由于知識產(chǎn)權(quán)濫用行為特別是技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為常常出現(xiàn)其所規(guī)定的行為特征，該法在相關(guān)判例中經(jīng)常被引用。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1995年聯(lián)合發(fā)布了《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，該《指南》就知識產(chǎn)權(quán)許可行為可能引起的反壟斷法問題，系統(tǒng)地說明了其在執(zhí)法中將采取的一般態(tài)度和法律適用原則。

歐盟注重協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護與反壟斷之間的關(guān)系。反對壟斷、維護自由公平競爭的反壟斷法在歐洲各國通常稱為競爭法。歐盟的競爭規(guī)范主要源自1957年《歐洲經(jīng)濟共同體條約》第8l條至第9O條，特別是第81條和第82條適用于企業(yè)間限制競爭以及其他聯(lián)合行為。1984年7月歐盟委員會發(fā)布了《專利許可協(xié)議集體豁免條例》，1988年11月又發(fā)布了《技術(shù)秘密協(xié)議許可協(xié)議集體豁免條例》， 1996年1月歐盟通過了將上述兩條例合而為一的《技術(shù)許可協(xié)議集體適用歐共體條約第85條第3款的第240/96號條例》。2003年底至2004年初，歐盟更是出臺了一系列反壟斷方面的最新政策，其中包含新修訂的《歐共體技術(shù)許可協(xié)議集體豁免條例》，并同時公布配套的具體實施指南，即《在技術(shù)許可協(xié)議中適用歐共體條約第8l條的指南》。新《歐共體技術(shù)許可協(xié)議集體豁免條例》已從2004年5月1日起生效，成為歐盟確定技術(shù)許可協(xié)議合法性的最新標準。

根據(jù)日本的《禁止壟斷法》，如果知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人行使權(quán)利超出了正當(dāng)?shù)姆秶瑸E用了權(quán)利，不正當(dāng)?shù)叵拗屏耸袌龈偁?，就要受到禁止壟斷法的約束。1968年5月24日，日本公平貿(mào)易委員會發(fā)布了《國際許可協(xié)定的反壟斷指導(dǎo)方針》。這一指導(dǎo)方針是根據(jù)《禁止壟斷法》第6條的規(guī)定頒布的。該條規(guī)定，事業(yè)者團體不得簽訂內(nèi)容含有不正當(dāng)交易限制和不公平貿(mào)易方法事項的國際協(xié)定或國際合同。1989年2月15日，日本公平貿(mào)易委員會頒布了《關(guān)于管制專利和技術(shù)秘密許可協(xié)定中的不公平貿(mào)易方法的指導(dǎo)方針》。該指導(dǎo)方針提出了公平貿(mào)易委員會分析許可協(xié)定時的適用標準。在某些方面，其明顯借鑒了美國法和歐盟法。1999年7月30日，日本公平貿(mào)易委員會又頒布了《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)定中的反壟斷法指導(dǎo)方針》(以下簡稱新方針)。新方針根據(jù)20世紀90年代以來的日本國內(nèi)和國際的新情況，尤其是前述的經(jīng)濟全球化和日本國內(nèi)放松政府管制的新情況，對在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用禁止壟斷法的問題提出了全面、系統(tǒng)的指導(dǎo)意見。

各國反壟斷機構(gòu)起初主要從知識產(chǎn)權(quán)許可，包括專利聯(lián)營的限制競爭行為的角度，考察標準化中的知識產(chǎn)權(quán)問題，所適用的法律也是一般意義上的知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南。但反壟斷機構(gòu)很快就發(fā)現(xiàn)，標準化條件下知識產(chǎn)權(quán)許可不同于一般情況下的知識產(chǎn)權(quán)許可，并開始專門就標準化中的知識產(chǎn)權(quán)問題的反壟斷進行研究。美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會在經(jīng)歷5年多時間，廣泛聽取各界意見，并總結(jié)豐富的司法與行政實踐基礎(chǔ)上于2007年4月發(fā)布了一份題為《反托拉斯法實施與知識產(chǎn)權(quán):促進創(chuàng)新與競爭》的報告。報告內(nèi)容包括“關(guān)于合作制定標準中采用專利時的競爭考慮問題”，“關(guān)于組合交叉許可協(xié)議與專利池的反托拉斯分析問題”。歐盟2004年頒布的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓狹義指南》明確涉及了標準化中的知識產(chǎn)權(quán)，尤其是專利池問題。日本公平貿(mào)易委員會則已于2007年專門發(fā)布了《標準化與專利聯(lián)營安排指南》[6]。

3.WTO框架下的國際協(xié)調(diào)

無論標準化機構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)政策還是有關(guān)國家的反壟斷立法，在解決知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準相結(jié)合而產(chǎn)生的法律問題時都存在著不足。從標準化機構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)政策來看，為了平衡專利權(quán)人和標準使用者之間的利益，國際標準化機構(gòu)在標準產(chǎn)生過程中恪守“中立”地位，對標準產(chǎn)生和適用過程中專利權(quán)人是否履行事前披露和合理無歧視許可兩項義務(wù)，國際標準化機構(gòu)并不承擔(dān)任何責(zé)任，這就造成了標準化實踐中很多問題的產(chǎn)生。例如，標準化機構(gòu)聲稱它們不對成為必要專利的相關(guān)信息負責(zé)，那么誰應(yīng)當(dāng)對必要專利的審查負責(zé)呢?專利權(quán)人未履行信息披露義務(wù)的惟一救濟方案是取消標準，使專利技術(shù)無法搭乘標準便車，但這樣一來，最適宜公眾需要的標準也就無法達成。再如，由于標準化機構(gòu)沒有對“合理”、“非歧視”等作出明確、可操作的界定，且標準化機構(gòu)明確聲明自己不會介入專利許可談判，因此專利權(quán)人在專利許可中有沒有濫用自己的優(yōu)勢地位，是否真正給予全球申請人“合理”和“非歧視”的許可都很難確定[7]。

盡管發(fā)達國家在國內(nèi)對技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)人的行為進行了限制和約束，在大量的司法實踐中，專利的信息披露義務(wù)、專利應(yīng)用中的RAND原則以及專利擁有者的反壟斷義務(wù)逐漸在發(fā)達國家被人們接受和采納。然而，該問題一旦進入國際層面，發(fā)達國家就改變了做法，使得發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際標準應(yīng)用上的收益嚴重的不對等。由于大量的國際標準及其背后的知識產(chǎn)權(quán)均屬于發(fā)達國家，而標準及其專利的使用者往往都是后進的發(fā)展中國家，發(fā)達國家或?qū)p害發(fā)展中國家生產(chǎn)效率的行為視而不見、或親自出面要求發(fā)展中國家接受自己制定的國際標準，或者全力迫使國際社會接受單方面的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則卻不提如何限制知識產(chǎn)權(quán)的濫用。

目前存在的問題是沒有足夠的規(guī)則來規(guī)范在國際社會中存在的標準化過程中的知識產(chǎn)權(quán)問題，包括世界貿(mào)易組織的框架。沒有明確的規(guī)定，便會產(chǎn)生無效的紛爭，從而損害無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)持有人和使用者的利益。保護知識產(chǎn)權(quán)持有人的權(quán)利和利益很重要，但盡可能推廣新國際標準和先進的知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)也很重要，只有這樣才能有效地提高生產(chǎn)力、促進世界貿(mào)易、給消費者帶來實實在在的好處。如果有明確的規(guī)則可以依從，新國際標準和先進的知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)的運用便會順利進行，無論是知識產(chǎn)權(quán)持有人還是使用者都將從中受益。

也正是基于上述原因，2005年6月，中國在世貿(mào)組織的技術(shù)性貿(mào)易壁壘委員會(TBT委員會)會議上正式提交了一個 名為“標準化中的知識產(chǎn)權(quán)問題” 的提案。這是中國第一次在國際會議上提出自己在知識產(chǎn)權(quán)方面的主張，該提案引起了廣泛的國際反響，也一度受到發(fā)達國家的阻撓，反對將提案納入報告。但中國通過據(jù)理力爭，“標準化中的知識產(chǎn)權(quán)問題”最終在WTO歷史上第一次被寫入WTO文件。這份提案觸及到了一個內(nèi)在于WTO法律體系的關(guān)鍵癥結(jié):TBT協(xié)定要求采用國際標準，而TRIPS則給與知識產(chǎn)權(quán)高水平的保護。在WTO規(guī)則體系內(nèi)部，標準化中的知識產(chǎn)權(quán)問題體現(xiàn)了標準化(TBT)與知識產(chǎn)權(quán)(TRIPS)內(nèi)在的沖突，這個沖突，在國際層面，起源于WTO，也應(yīng)該在WTO內(nèi)解決[8]。

WTO框架下標準化中的知識產(chǎn)權(quán)問題，是一個涉及所有成員利益的普遍問題。事實上，無論WTO發(fā)達國家或地區(qū)成員，還是發(fā)展中或最不發(fā)展成員，已經(jīng)、或遲早將碰到標準化中的知識產(chǎn)權(quán)這一棘手問題。在WTO框架下共同探討解決問題的方案，符合WTO全體成員的共同利益。

[注 釋]

①所謂私有協(xié)議(Private contract)是指一種用于連接不同設(shè)備實現(xiàn)

這些設(shè)備之間信息順利傳輸信息的規(guī)則。私有協(xié)議實際上是一系

列不對外公開的企業(yè)標準，具有封閉性、壟斷性和排他性的特點，

能幫助企業(yè)實現(xiàn)對技術(shù)細節(jié)和關(guān)鍵內(nèi)容的控制。據(jù)不完全統(tǒng)計，

已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的思科的私有協(xié)議即有13項之多。

②RAND許可指專利權(quán)人承諾愿意在合理和非歧視狀況下對愿意

獲得技術(shù)許可的一方進行的許可。因為英文的“合理非歧視的”為

reasonable， non-discriminatory， RAND就是取Reasonable單詞的

R和A，取non-discriminatory單詞中的N和D而得名。參見張

平，馬驍:標準化與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，49頁。

[參考文獻]

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[2]張 平，馬 驍.標準化與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，

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[3]楊 帆.技術(shù)標準中的專利問題研究[D].中國政法大學(xué)博士論文，

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[4]張 平，馬 驍.標準化與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，

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[5]張 平，等.強制性國家技術(shù)標準與專利權(quán)關(guān)系研究報告[R].2006.

[6]安佰生.標準化中的專利權(quán)問題:進展與挑戰(zhàn)[J].知識產(chǎn)權(quán)，

2008(5):40.

[7]楊 帆.技術(shù)標準中的專利問題研究[D].中國政法大學(xué)博士論文，

2006(3).

[8]安佰生.標準化中的專利權(quán)問題:進展與挑戰(zhàn)[J].知識產(chǎn)權(quán)，

2008(5):40.

Intellectual Property Rights Combined with Technical Standards : Trends， Legal Issues and Its Solutio

Xu Yuan

( Dongbei university of finance and economics，Dalian116023，China)

Abstract: With the regionalization and globalization of world economy development ，modern science and technology become more and more important in production and trade.The combination of intellectual property and technical standards becomes an unstoppable trend. On the one hand， it is an inevitable result of technology development and the formation of standard .On the other hand， there are essential differences between intellectual property and technical standards .Combination of them will inevitably lead to confliction and result in a series of legal issues. The article first analyzes the trend of combination of intellectual property and technology standards ， and then lists legal problems created by combination of them.On this basis， the author establishes a simple model for solving these Law Problems ， and makes an analysis on the three solution paths in the model.

Key words: intellectual property ;technical standards ;trend; cause; problems;solution paths

(責(zé)任編輯:張改蘭)