摘 要:公司的本質(zhì)，即公司是什么，是數(shù)百年來一直困擾東西方公司法學(xué)者們的難題，學(xué)者們對(duì)公司本質(zhì)的爭(zhēng)論也從來沒有停止過，雖然很多情形下，這些論爭(zhēng)帶有許多形而上學(xué)的色彩。從法律角度而言，這些爭(zhēng)論對(duì)于公司法律制度的研究以及時(shí)間問題的解決，卻又是一個(gè)無法回避的前提性問題。正確理解公司的本質(zhì)，就能更好地理解公司法設(shè)置的公司基本制度，就能正確理解股東退股權(quán)制度，對(duì)我國(guó)公司法各項(xiàng)制度的完善不無裨益。
　　關(guān)鍵詞:公司本質(zhì) 股東退股 退股權(quán)制度
　　中圖分類號(hào):F830.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A
　　文章編號(hào):1004-4914（2010）12-075-02
　　
　　一、對(duì)公司本質(zhì)的重新解讀
　　“公司是西方法理社會(huì)演化出來的產(chǎn)物。”作為一種企業(yè)形式，西方國(guó)家商事公司的雛形在中世紀(jì)就已經(jīng)存在，經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，西方國(guó)家商事公司逐步形成了完善的公司法律體系。在逐步發(fā)展與演化中形成了良好的商事公司傳統(tǒng)。但對(duì)“公司是什么”的本質(zhì)問題仍然是爭(zhēng)論不休。單從法律角度而言，在英美法系國(guó)家，對(duì)于“公司”概念的理解，含義就比較復(fù)雜。以英美為例，英國(guó)公司法一般以“company”一詞來表述公司；而在美國(guó)，其公司法立法主要由各州分別進(jìn)行，而各州的公司法一般也不對(duì)公司概念進(jìn)行界定，因此關(guān)于公司的定義一直是眾說紛紜，但在表述上通常以“corporation”一詞稱之。
　　以德法為代表的大陸法系國(guó)家，對(duì)于“公司是什么的”的問題，也同樣存在著非常激烈的爭(zhēng)論。幾乎沒有國(guó)家在其名目繁多的商法與民法等成文法律之中專門、明確、完整地定義公司的概念，對(duì)公司的界定散見于諸多法律之中；同時(shí)，大陸法系國(guó)家對(duì)公司本質(zhì)的爭(zhēng)論多集中在法人問題上，而在公司法人理論中，一般認(rèn)為有三種不同學(xué)說：“法人實(shí)在說“（corporate realism），“法人擬制說“（fiction theory）與“法人否認(rèn)說”（symbol theory）。法人實(shí)在說用來說明公司的實(shí)體性，而法人擬制說則是指公司的人格和責(zé)任均來源于法律，法人否認(rèn)說則是指公司是自然人的集合。對(duì)于此三種觀點(diǎn)，起初，“法人實(shí)在說”在學(xué)術(shù)界的討論中占據(jù)上風(fēng)，但各國(guó)法律中，“法人擬制說”逐漸盛行。
　　對(duì)于公司的本質(zhì)，即“公司是什么”，簡(jiǎn)單一點(diǎn)，就是“公司是股東的財(cái)產(chǎn)，還是一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體”的問題。兩大法系國(guó)家對(duì)公司本質(zhì)的問題的爭(zhēng)論莫不集中于這一點(diǎn)上。我國(guó)2005年新修訂的公司法對(duì)公司本質(zhì)的界定，集中于第3條和第4條，其中第3條規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。第4條規(guī)定：公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利?？梢钥闯觯覈?guó)《公司法》對(duì)于公司的界定是以“公司是獨(dú)立的實(shí)體，股東享有有限的權(quán)利為準(zhǔn)的。
　　經(jīng)濟(jì)層面分析，公司是一個(gè)有法人人格的獨(dú)立的法律實(shí)體，但將公司看作是法律實(shí)體主要是為了公司經(jīng)營(yíng)與國(guó)家管理的便利考量。正如美國(guó)學(xué)者所說的：“較好的例子是公司能夠以自己的名義擁有不動(dòng)產(chǎn)，……法人人格明顯節(jié)省交易成本，而這些例行的節(jié)省積累起來，效果是極為顯著的，……這種作用特別可能產(chǎn)生社會(huì)性效益?！边@些觀點(diǎn)明顯站在市場(chǎng)或社會(huì)的角度，站在公司的社會(huì)角度考慮的。對(duì)于投資者而言，公司是一種他想要的僅僅是怎樣找到更好的工具，怎樣賺到更多的錢。企業(yè)形式有合伙、個(gè)人企業(yè)、公司等多種形式，當(dāng)投資者選擇公司這種企業(yè)形式時(shí)，僅僅表明他在眾多投資形式中選擇了公司而已。因此，公司投資者的投資工具，就如同農(nóng)民耕地時(shí)選擇耕犁一樣普通。公司僅僅是投資者的一種有用的工具，與人類吃飯需要借助碗、筷沒有本質(zhì)的區(qū)別。
　　社會(huì)是由單個(gè)自然人組成，作為自然人，有自己獨(dú)立的意思表示，這樣，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活才能進(jìn)步與發(fā)展。但是，公司法人卻不能有自己獨(dú)立的意思表示，“公司的意志和利益是公司外部作為獨(dú)立主體的資本所有者的意志和利益，公司不應(yīng)該有自己的意志。公司的意志應(yīng)該是也只能是公司全體股東的意志，如果不是，這個(gè)公司就異化了，異化成股東和社會(huì)的異化物。”因此，公司的法人性是擬制的，它僅僅是公司的外在特征，公司是股東投資的工具或者手段，股東是公司的所有權(quán)益享有者則是公司的本質(zhì)。雖然各國(guó)公司法律從來就未見有規(guī)定：“公司是股東的工具，股東是公司財(cái)產(chǎn)的所有者權(quán)益享有者”這樣的字眼，但在社會(huì)悠久的私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度下，股東出資的公司理所當(dāng)然地由股東享有其所有者權(quán)益。
　　人們難以想象，投資者將自己的合法的財(cái)產(chǎn)投資到公司中，自己的財(cái)產(chǎn)就變成了公司的財(cái)產(chǎn)，而自己僅僅享有有限的權(quán)利，且自己享有的股權(quán)卻成了所謂的附條件債權(quán)或基于股東地位的綜合性權(quán)利。如若如此，公司和公司制度鼓勵(lì)投資、保護(hù)投資者權(quán)益的價(jià)值也就喪失殆盡了。
　　法人性是公司的表象，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)概念的提出是不準(zhǔn)確的，必須予以摒棄，樹立以股東為本的公司法治概念。這對(duì)于保護(hù)投資者利益，尤其是中小投資者利益大有幫助。理解公司的本質(zhì)，是建立股東退股權(quán)的前提。
　　二、退股權(quán)制度的發(fā)展介紹
　　所謂“退股”，（德文為“austritt”，英文為“withdrawl”）是指股東要求接觸其與公司的關(guān)系，是股東主動(dòng)退出公司的方式之一。退股權(quán)制度在歐洲、美洲許多國(guó)家都有建立。作為大陸法系的典型代表，德國(guó)的制度建立過程是值得我們學(xué)習(xí)的，因此，本文只介紹退股權(quán)制度在德國(guó)的發(fā)展。在德國(guó)，根據(jù)《德國(guó)有限公司法》的規(guī)定，股東退出公司，喪失股東身份，有以下幾種原因：股東轉(zhuǎn)讓出資給他人;對(duì)于怠于繳納出資額股東的失權(quán)規(guī)定;章程記載的沒收規(guī)定;司法訴訟解散公司退出制度。通過以上可以看出，德國(guó)有限公司法并沒有明確規(guī)定“退股”制度作為股東退出公司的的方式。德國(guó)的商事立法雖然沒有明文規(guī)定退股權(quán)制度，但法律沒有明文規(guī)定并不證明不存在。由于有限公司人和性的存在，不可避免地使股東遇到難以逃脫地困境，通過其他途徑不能解決或成本過大時(shí)，理論與實(shí)踐迫切需要其他方法出現(xiàn)。在這種情況下，通過法官造法的途徑，在已有學(xué)說理論的基礎(chǔ)上，法院在審判過程中逐漸建立起了退股權(quán)制度。1892年《有限責(zé)任公司法》公布之后到1923年《卡特爾準(zhǔn)則》公布之前，德國(guó)公司法學(xué)者中就有人主張股東應(yīng)享有退股權(quán)。由于德國(guó)是大陸法系國(guó)家，以成文法為主，因此，帝國(guó)法院基本上都以法無明文規(guī)定為由，立場(chǎng)堅(jiān)定地予以反對(duì)。1923年《卡特爾準(zhǔn)則》的頒布實(shí)施，是股東退股權(quán)制度發(fā)展的關(guān)鍵轉(zhuǎn)折點(diǎn)。該準(zhǔn)則第8條第1款規(guī)定：股東得基于重大事由，隨時(shí)中止卡特爾的附屬給付義務(wù)。至于終止權(quán)行使之后的法律效果，法律未作規(guī)定。帝國(guó)法院在該準(zhǔn)則施行后，開始轉(zhuǎn)變立場(chǎng)，承認(rèn)股東享有單方終止義務(wù)的權(quán)利，認(rèn)為卡特爾或附屬給付有限責(zé)任公司的股東，在其基本出資之外的卡特爾或附屬給付義務(wù)使其難以承受時(shí)，可單方終止此種義務(wù)。帝國(guó)法院時(shí)代，諸多關(guān)于股東單方終止附屬性給付義務(wù)的判決，向來被視作股東具有退股權(quán)的例證，但實(shí)際上，帝國(guó)法院在肯定股東有權(quán)終止附屬性給付義務(wù)的同時(shí)，從未明確承認(rèn)這種終止是終止股東本身的身份。直至1991年12月，聯(lián)邦法院才在一判決中首次明確指出，“退股權(quán)乃組織法的基本法則，屬于強(qiáng)制的，不可剝奪的股東權(quán)，不得以不合法的方式對(duì)其作出限制?！蓖ㄕf認(rèn)為，退股限于存在重大事由，且無其他合適的方式將該事由排除，致使股東繼續(xù)留在公司已無意義時(shí)，該股東才可行使退股權(quán)。
　　
　　從退股權(quán)在德國(guó)的發(fā)展過程可以看出，德國(guó)雖然屬于大陸法系國(guó)家，卻不拘泥于成文法，對(duì)法官造法也相當(dāng)重視。在公司法中注重“法官造法”，是一種人文主義的體現(xiàn)，因?yàn)樗麄円庾R(shí)到，公司只是股東投資的工具，公司的所有行為都是為股東服務(wù)的。在公司股東合作基礎(chǔ)喪失時(shí)，賦予公司股東退股的自由，既是對(duì)公司的負(fù)責(zé)，更是對(duì)股東的負(fù)責(zé)，是樹立公司股東本位的重要體現(xiàn)。
　　三、我國(guó)現(xiàn)狀及制度構(gòu)建
　　根據(jù)現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，公司股東退出公司有以下幾種方式：第72條（股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度）、第75條（異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度）、第178條（公司減資制度）及第181條（公司解散制度）。
　　有許多學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《公司法》確立了股東退股制度，他們認(rèn)為第75條即是股東退股權(quán)制度。筆者對(duì)此不敢茍同，退股權(quán)制度是一個(gè)比“異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)”范圍廣的制度，后者僅僅是退股權(quán)制度的一個(gè)方面。舉例子說明一下，在發(fā)生公司僵局，股東轉(zhuǎn)讓出資失敗時(shí)，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行公司法的規(guī)定，股東要么忍氣吞聲，要么提起司法解散公司之訴，股東是不能用第75條救濟(jì)自己的權(quán)益的。在此，不得不提一下司法解散公司制度。司法解散公司，對(duì)于有限責(zé)任公司股東而言，無疑是一種徹底的解決方案。但解散公司實(shí)為不得已之最后手段，會(huì)帶來一系列的陣痛和副作用。它成本過高，將損害公司的營(yíng)運(yùn)價(jià)值。尤其是對(duì)仍具有贏利能力的公司而言，多年苦心經(jīng)營(yíng)建立起來的市場(chǎng)份額、客戶資源、商業(yè)信譽(yù)將毀于一旦。對(duì)因強(qiáng)制解散引起的清算來說，財(cái)產(chǎn)評(píng)估、變現(xiàn)的不利因素是很多的，出售的價(jià)格往往遠(yuǎn)低于實(shí)有價(jià)值，商業(yè)信譽(yù)、專有技術(shù)等無形資產(chǎn)的價(jià)值也極易被忽視。由此可見，解散公司是困境股東退出公司的最慘烈抉擇，在可能的情況下法律應(yīng)當(dāng)為困境股東提供更舒緩的替代性措施。從世界各國(guó)、地區(qū)的立法和實(shí)踐來看，退股制度不僅使股東以公平合理的價(jià)格退出公司，而且不影響公司的生存，把各方面的損失降低到最低程度，可以說是一種“雙贏”甚至“多贏”的救濟(jì)方式。
　　與退股權(quán)制度相關(guān)的還有第36條——公司股東不得抽逃出資。筆者認(rèn)為，退股權(quán)制度與抽逃出資的制度是有區(qū)別的，抽逃出資僅僅是針對(duì)出資的限制，而出資是公司成立時(shí)登記注冊(cè)的確定資本額；退股制度針對(duì)的是股份，它是不斷變化、運(yùn)動(dòng)的。二者不可同日而語。
　　公司本質(zhì)上是一種投資工具，當(dāng)這一工具對(duì)投資人來說不適用時(shí)，投資者當(dāng)然可以摒棄這種方式，尋求其他更加合理的工具手段；且現(xiàn)代社會(huì)，投資自由，法律不能限制投資的自由流通，否則，此項(xiàng)法律即是惡法。許多學(xué)者反對(duì)建立退股權(quán)制度的一個(gè)重要理由是“退股制度的確立會(huì)損害債權(quán)人及其他利益相關(guān)者的利益”，筆者認(rèn)為，這不能成為法律不規(guī)定退股權(quán)制度的理由，因?yàn)椋阂环矫?，股東與債權(quán)人及其他利益相關(guān)者的法律地位是平等的，其利益都應(yīng)受到法律的保護(hù)，不能以犧牲股東的利益來保障其他人的利益；另一方面，退股權(quán)的行使，只是間接“損害”債權(quán)人及他人的利益，只要做好相應(yīng)的防范措施，股東行使退股權(quán)是利大于弊的。
　　以上可以看出，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立屬于我國(guó)的退股權(quán)制度。借鑒其他國(guó)家的退股制度，筆者認(rèn)為，我國(guó)的退股權(quán)制度應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)方面：
　　1.用盡內(nèi)部救濟(jì)方可行使退股權(quán)。退股權(quán)的行使可能會(huì)減少公司的資產(chǎn)，會(huì)對(duì)公司其他股東、債權(quán)人等產(chǎn)生影響，因此，不得隨意行使退股權(quán)，必須設(shè)置必要的前置程序，以防止股東濫用退股權(quán)。退股是僅次于解散公司的不得已的最后救濟(jì)手段，須先用盡其他可能方法，仍難以排除造成干擾公司和諧的因素時(shí)，才可采用。只有當(dāng)無法通過撤銷股東會(huì)決議、行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)、為公司利益提起代位訴訟等措施解決問題時(shí)，股東的退股請(qǐng)求才具有正當(dāng)性。同樣的，如果股東仍有出賣出資額的可能，也無退股權(quán)。至于所買賣的價(jià)格并未完全反應(yīng)出資額的真實(shí)經(jīng)濟(jì)價(jià)值時(shí)(普通人看來不是明顯低價(jià))，依然并不構(gòu)成退股的條件，因?yàn)樗旧硎且粋€(gè)可想象的價(jià)格。
　　2.退股理由。（1）公司事務(wù)陷入僵局。公司事務(wù)陷入僵局，說明股東或董事之間的利益沖突或權(quán)利爭(zhēng)執(zhí)已經(jīng)十分嚴(yán)重，相互合作的人身依賴基礎(chǔ)已經(jīng)完全喪失，所以應(yīng)當(dāng)允許股東退股以打破公司僵局。（2）大股東或控制股東等損害中小股東利益的行為。如大股東或控制股東等攫取和濫用公司資產(chǎn)，雖然這些行為損害的是公司利益，但由于公司本質(zhì)是投資工具，利益終歸股東所有，所以這些行為也損害了股東的利益，這種情形也應(yīng)當(dāng)賦予股東退股權(quán)。（3）股東自身原因而導(dǎo)致公司人和性基礎(chǔ)喪失。如股東自身經(jīng)濟(jì)狀況嚴(yán)重惡化，唯有收回投資才能繼續(xù)生存；如股東之間原系夫妻關(guān)系，當(dāng)感情破裂離婚時(shí)，他們的人和基礎(chǔ)也喪失了等等，凡類似種種情況，也應(yīng)允許股東退股。（4）公司章程的約定事由。公司章程被稱為“公司憲法”，是對(duì)股東最有約束力的協(xié)定。因此，公司章程可以約定某些情形下股東可行使退股權(quán)以退出公司。（5）其他事由。法律不是萬能的，當(dāng)法律沒有規(guī)定的情形出現(xiàn)，而股東又必須退股時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許他們行使退股權(quán)，因此，必須設(shè)定兜底條款。
　　3.退股方式。從德國(guó)和美國(guó)等的司法實(shí)踐可以知道，股東行使退股權(quán)的方式即是股權(quán)強(qiáng)制收買制度。筆者認(rèn)為，由于股東退股權(quán)的行使是在股東通過其他途徑不能救濟(jì)其利益時(shí)的選擇，因此，最好的方式就是強(qiáng)制公司收購(gòu)其股份。
　　強(qiáng)制公司收買股份，涉及到收購(gòu)價(jià)格如何確定的問題，價(jià)格偏高會(huì)損害公司等的利益，價(jià)格偏低又會(huì)損害股東的利益，因此收購(gòu)價(jià)格的確定，關(guān)系到許多人的利益，必須謹(jǐn)慎確定。對(duì)于價(jià)格的確定，筆者認(rèn)為可以通過以下途徑確定：第一，協(xié)商價(jià)格。協(xié)商價(jià)格是退出股東和公司協(xié)商的結(jié)果，雙方達(dá)成一致意見，公司則按此收購(gòu)價(jià)格購(gòu)買退出股東的股份。第二，章程的事先約定。公司章程可以約定股東退股時(shí)的收購(gòu)價(jià)格或計(jì)算方法。第三，司法評(píng)估價(jià)格。當(dāng)提出退股的股東與公司不能確定價(jià)格時(shí)，訴訟就會(huì)成為一種選擇。訴訟過程中，由法院確定收購(gòu)價(jià)格，法院委托專業(yè)的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，以此來確定價(jià)格。世界上承認(rèn)退股權(quán)制度的國(guó)家，大多都認(rèn)可了司法評(píng)估的模式。
　　公司收購(gòu)股份后，要么在一定時(shí)期內(nèi)把股份轉(zhuǎn)讓給其他股東或第三人，在此情形下，公司資本不受影響；要么履行減資程序，以減少公司資本。當(dāng)然，對(duì)于公司持股的這段時(shí)間，法律應(yīng)當(dāng)加以限制。
　　4.退股與債權(quán)人利益保護(hù)。股東行使退股權(quán)，公司和其他股東的利益可能會(huì)受到影響，但在確定收購(gòu)價(jià)格時(shí)，公司和其他股東與退股股東的博弈會(huì)使他們之間達(dá)成某種程度的利益平衡，因此，他們之間的利益總體上是平衡的，不大可能會(huì)受到損失。但對(duì)公司債權(quán)人來說，由于他不了解公司內(nèi)部情況，免不了疏忽，所以公司債權(quán)人的利益是最容易受到退股損害的?；诠緜鶛?quán)人的利益考量，股東行使退股權(quán)要受到某些限制；但是退股權(quán)是股東的權(quán)利，這些限制又必須妥當(dāng)貼切：第一，股東行使退股權(quán)喪失股東資格后，其仍然應(yīng)該對(duì)退出公司以前的義務(wù)負(fù)擔(dān)責(zé)任，對(duì)其債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但也不能讓退股股東的責(zé)任永遠(yuǎn)處于不確定狀態(tài)，應(yīng)該規(guī)定退股股東的責(zé)任期限。筆者認(rèn)為，美國(guó)公司法的規(guī)定值得借鑒，該規(guī)定指出：該退股權(quán)人或公司可辦理申報(bào)手續(xù)，90天后即可免除公司或成員在退出后相互之間的責(zé)任。第二，股東退股應(yīng)當(dāng)履行公示程序，通知或公示債權(quán)人，債權(quán)人若不同意股東退股，公司應(yīng)當(dāng)清償其債務(wù)，然后繼續(xù)進(jìn)行退股事宜。
　　四、小結(jié)
　　公司本質(zhì)上是股東的投資工具，因此，退股權(quán)是公司股東的法定權(quán)利，不可剝奪，必須予以確認(rèn)。我國(guó)新《公司法》沒有規(guī)定退股權(quán)制度，實(shí)為一缺憾。在新法剛剛修訂的情況下，再進(jìn)行修訂是不現(xiàn)實(shí)的。如果想把退股權(quán)制度納入公司法，最好的方法就是全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行某些法律解釋工作，筆者看來，可以把第75條作出某些解釋，以增加和完善股東退股權(quán)制度。
　　
　　參考文獻(xiàn)：
　　1.胡同亨.法人的統(tǒng)治——邁向以公司為本的經(jīng)濟(jì)學(xué).香港大學(xué)