郭正模

一、勞務(wù)派遣制度的產(chǎn)生和發(fā)展

勞務(wù)派遣,又稱勞動派遣、勞動力租賃,是指由派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同,由派遣勞工向要派企業(yè)給付勞務(wù),勞動合同關(guān)系存在于派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間,但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)之間。勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離。勞動派遣機(jī)構(gòu)已經(jīng)不同于一般的收取中介費(fèi)為目的的職業(yè)介紹機(jī)構(gòu),它成為與勞動者簽訂勞動合同的一方當(dāng)事人。

勞務(wù)派遣的產(chǎn)生最初是市場經(jīng)濟(jì)條件下市場主體自發(fā)選擇的結(jié)果。最早于 20世紀(jì) 30年代出現(xiàn)于美國,后傳入日本和歐洲等國家。最初主要是一些技術(shù)型人才為派遣對象的勞務(wù)公司或機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動,后來逐步擴(kuò)大范圍到一般勞動者。上世紀(jì) 90年代以來,隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的日益成熟以及用工制度改革的深度推進(jìn),勞動力市場主體的自主地位日益確立,我國也出現(xiàn)了勞務(wù)派遣制度。勞動力市場的主體(勞動者、用工單位和政府管理、監(jiān)察部門)根據(jù)勞動力市場的供求情況,為趨利避害,自發(fā)地決定用工、就業(yè)形式和經(jīng)營形式,這是勞務(wù)派遣制度產(chǎn)生和發(fā)展的根本前提。

發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的勞務(wù)派遣制度興起的主要原因:一是適應(yīng)企業(yè)對勞動力季節(jié)性、周期性變化,以及稀缺專業(yè)人才的市場的需要,而提供人力供給服務(wù)。二是為一些不愿意或不能從事全職工作的社會勞動力提供臨時性或業(yè)余性的工作。

在我國,勞務(wù)派遣型的勞動力市場交易活動的產(chǎn)生于上世紀(jì) 90年代,進(jìn)入 21世紀(jì)以來有了較快的發(fā)展。作為市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物的勞務(wù)派遣,不但滿足了我國在市場經(jīng)濟(jì)條件下市場主體的需要,也為我國的經(jīng)濟(jì)體制改革實踐服務(wù),體現(xiàn)出具有中國特色的與國際市場接軌的特點(diǎn)。我國的勞務(wù)派遣制度的產(chǎn)生帶有中國特殊的國情特點(diǎn),主要原因為:

(1)企業(yè)為避免形成內(nèi)部職工固定化和節(jié)約人工成本,將一部分非核心勞動力的使用社會化。長期以來,我國體制內(nèi)積存了大量的低效率和無效率勞動力。隨著企業(yè)用工制度朝著市場化方向改革,企業(yè)開始控制人員數(shù)量增長,并精簡人員。為了避免裁員直接沖擊社會和形成勞資沖突,勞務(wù)派遣制度的靈活用工制度應(yīng)運(yùn)而生。如 2007年《勞動合同法》正式實施前后,不少企業(yè)為規(guī)避長期性職工的形成,大批重新簽定合同或轉(zhuǎn)為雇用勞務(wù)派遣工人。

(2)勞動力市場機(jī)制作用的不斷增強(qiáng),勞務(wù)派遣制度有利于一部分就業(yè)人員的就業(yè)和符合其愿望。如一部分城市下崗、失業(yè)人員,習(xí)慣于單位管理就業(yè),難以自謀職業(yè)、自主創(chuàng)業(yè),于是,有關(guān)部門將他們組織起來參加勞務(wù)派遣公司,作為公司的員工通過勞務(wù)派遣方式實現(xiàn)再就業(yè)。另外,也有一些就業(yè)能力比較強(qiáng)的勞動者,不滿足于固定在一個正式單位中,采取了勞務(wù)派遣就業(yè)形式,以豐富自己的閱歷,增加自己的收入。另外,隨著大中專學(xué)生就業(yè)變得越來越困難,很多畢業(yè)生也通過勞務(wù)派遣來積累工作經(jīng)驗,為將來就業(yè)打基礎(chǔ)。

(3)勞務(wù)輸出地區(qū)的政府為保護(hù)當(dāng)?shù)貏趧诱叩暮戏?quán)益的舉措。我國農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力由于自身就業(yè)能力比較弱,在勞動報酬談判中處于弱勢地位,地方政府異地維權(quán)困難,于是通過成立當(dāng)?shù)氐膭趧?wù)派遣公司輸出勞動力,由公司同實際用工單位進(jìn)行勞動工資和福利等方面的談判,保證勞動者有比較合理的工資報酬;也減少了拖欠工資等違法事件發(fā)生。

(4)從長期發(fā)展趨勢而言,勞務(wù)派遣制產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟(jì)、社會背景在于知識經(jīng)濟(jì)和人才流動的新要求。知識經(jīng)濟(jì)時代與產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的勞動力資源利用最明顯的不同之處,便是知識經(jīng)濟(jì)的社會通過不斷地滿足各種消費(fèi)群體不斷變化的多種需求,來實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營活動的良性循環(huán)。所以,在知識經(jīng)濟(jì)條件下,企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方式對勞務(wù)工人的需要更為多樣性,更為動態(tài)化。在日本等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家,年輕人對固定的終身職業(yè)崗位缺乏興趣。許多年輕人不但受到了更高級的專業(yè)職業(yè)教育,而且擇業(yè)觀念上也發(fā)生了很大的變化,他們不像在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時期老一輩人那樣希望在一個名牌大企業(yè)中做終身雇員,而是愿意尋求一個既能發(fā)揮自己的專業(yè)特長,又能在自己喜歡的時間、場所獲得自己滿意收入的相對自由的職業(yè)。往往更樂意于接受勞務(wù)派遣制這種用人模式。由此應(yīng)運(yùn)而生的一個新的具有高度專業(yè)技術(shù)知識、經(jīng)驗與能力的特殊勞務(wù)群體,應(yīng)不同企業(yè)之邀,在不同企業(yè)、行業(yè)、國家之間流動著。這是知識經(jīng)濟(jì)時代勞務(wù)工人流動的一個新景觀。伴隨著這種勞務(wù)流動,根據(jù)各種企業(yè)對人才的多種需要,勞務(wù)資源組織和配置的公司——勞務(wù)派遣公司也應(yīng)運(yùn)而生了。

二、勞務(wù)派遣制度的勞動關(guān)系的理論分析

勞務(wù)派遣制度在經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的理論基礎(chǔ)有:(1)核心能力理論:該理論認(rèn)為,企業(yè)是多種能力的集合體。但核心競爭力是隱含在企業(yè)核心產(chǎn)品或服務(wù)中的知識和技能。企業(yè)的發(fā)展需要開發(fā)和培養(yǎng)特有的資源和能力系統(tǒng)。將有限的資源集中在核心業(yè)務(wù)上,非核心的業(yè)務(wù)外包出去。對非核心的人力資源使用,采取吸收派遣工人的方式對企業(yè)的核心競爭力更為有利,從而為勞務(wù)派遣制度的形成和發(fā)展提供了廣闊的需求市場。(2)交易成本理論:該理論假設(shè)人的有限理性和機(jī)會主義行為,使市場交易的成本加大,于是產(chǎn)生了用組織管理制度或合約來取代市場和約束投機(jī)行為的必要性。企業(yè)通過勞務(wù)派遣制度的交易辦法,減少了與個別人進(jìn)行的交易的成本費(fèi)用和勞動關(guān)系的不確定性,降低了市場風(fēng)險。勞動者一方也同樣有利于減少交易成本和降低市場交易的風(fēng)險。(3)委托 -代理理論:為了克服市場的信息不對稱性,企業(yè)采取了委托 -代理關(guān)系,以保障投資人的利益實現(xiàn)。但委托-代理方式也存在代理人的機(jī)會主義傾向,作出不利于投資人的決策。投資人需要與委托的代理人建立激勵和約束雙方的契約來避免風(fēng)險和逆向選擇行為。理論為勞務(wù)派遣制度的三方關(guān)系的處理提供了有用的分析工具。這里將派遣單位作為是委托人看待。(4)人力資本產(chǎn)權(quán)理論:勞動力的市場交易本質(zhì)是產(chǎn)權(quán)的交易,但是所有權(quán)和使用權(quán)分離下的交易。勞務(wù)派遣的市場交易使人力資本的四種派生的產(chǎn)權(quán)關(guān)系更為復(fù)雜。依托產(chǎn)權(quán)理論對明晰三方的責(zé)、權(quán)、利和法律關(guān)系,減少交易成本和勞動關(guān)系糾紛是重要的工具。(5)人力資本投資理論:該理論提出了勞動者個人、企業(yè)和政府對人力資本投資的責(zé)任和投資與收益的博弈關(guān)系。這在勞務(wù)派遣制度的勞動關(guān)系中仍然存在,而且更為復(fù)雜化。(6)人力資源外包管理理論:人力資源管理學(xué)的人力資源外包涵蓋人事代理和勞務(wù)派遣,這些管理過去都由企業(yè)自己的職能部門來承擔(dān),外包將一些事務(wù)性、不涉及企業(yè)機(jī)密的人力資源管理轉(zhuǎn)給專門機(jī)構(gòu),支付服務(wù)費(fèi)用。有關(guān)管理的理論分析可為相關(guān)研究借鑒和運(yùn)用。

勞務(wù)派遣制度的勞動關(guān)系是基于市場經(jīng)濟(jì)條件下的勞動合約關(guān)系。但是按照傳統(tǒng)的勞動關(guān)系定位,勞動者和企業(yè)是產(chǎn)生市場合約勞動關(guān)系的兩個主體。而勞務(wù)派遣制度則引入了第三方主體,實現(xiàn)勞動力的雇傭和使用的分離。通俗地說,就是“簽勞動合同的不用人,用人的不簽勞動合同”。從而使勞動關(guān)系發(fā)生交叉和責(zé)任歸屬的模糊化。因此,明確界定勞務(wù)派遣制度下的三方的勞動關(guān)系和交易地位,有效保護(hù)各方的合法權(quán)益,是制度健康發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。但是,目前理論界對勞務(wù)派遣制度的勞動關(guān)系的認(rèn)識很不統(tǒng)一。主要的觀點(diǎn)有:

(1)一重勞動關(guān)系說。認(rèn)為盡管出現(xiàn)了勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)作為第三方,勞動關(guān)系仍然只有勞動者和用工單位之間一個勞動關(guān)系存在。在勞務(wù)派遣的市場交易活動中,派遣機(jī)構(gòu)實質(zhì)是勞動者的代理人,受委托后與要派單位(雇主)進(jìn)行交易?；蛘呤墙灰椎闹薪闄C(jī)構(gòu)職能的擴(kuò)大性質(zhì)。派遣機(jī)構(gòu)與被派遣勞動者之間存在單一的委托 -代理關(guān)系。

(2)一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行說。認(rèn)為派遣單位和要派單位是兩個獨(dú)立的主體,但共同行使用人單位的職能。但派遣機(jī)構(gòu)不組織和管理生產(chǎn)和勞動過程,因此只是名義上的用人單位,法律上是義務(wù)人和第二責(zé)任人。要派單位作為派遣機(jī)構(gòu)的委托人實際使用勞動力,是主義務(wù)人和第一責(zé)任人。派遣單位和要派單位作為一個共同利益主體,按社會分工分別承擔(dān)一個用人單位的兩個職能。

(3)雙重勞動關(guān)系說。認(rèn)為勞務(wù)派遣制度下的勞動關(guān)系形成了三方利益主體。勞動者與派遣單位建立了勞動合同和派遣合同,同時又要和要派單位建立事實上的直接的勞動關(guān)系,如勞動紀(jì)律、工作任務(wù)、生產(chǎn)定額等。派遣單位和要派單位之間也形成了合約形式的市場交易關(guān)系。三方在市場交易的主體地位是完整的,因此形成了新型的兩個責(zé)、權(quán)、利完備的市場勞動關(guān)系。

(4)準(zhǔn)勞動關(guān)系說。認(rèn)為勞動者和派遣單位才是完全的勞動合同關(guān)系,而勞動者作為被派遣的成員與要派單位只有不完全的勞動關(guān)系,要派單位涉及勞動關(guān)系的主要談判活動都只與派遣單位交涉,只有勞動管理有關(guān)使用問題才會與勞動者直接交涉,因此這種勞動關(guān)系是一種派生的準(zhǔn)勞動關(guān)系。即前一種勞動關(guān)系為實質(zhì)法律性的勞動關(guān)系,而后一種勞動關(guān)系為名義的勞動關(guān)系。但有的學(xué)者的認(rèn)識恰恰相反。

但有關(guān)的對勞務(wù)派遣制度的勞動關(guān)系定位都存在一定的與現(xiàn)實的矛盾和問題。如對“一重勞動關(guān)系說”的批評意見認(rèn)為,在該思維定勢下,勞動者的許多合法權(quán)益無法得到保障,代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)要派單位的違約等責(zé)任。

三、勞務(wù)派遣制度的實踐利弊分析

勞務(wù)派遣是勞務(wù)經(jīng)濟(jì)的一種形式,運(yùn)用得當(dāng)有利于人力資源開發(fā)。從我國的實踐看,跨地區(qū)勞務(wù)派遣在促進(jìn)就業(yè)的積極作用體現(xiàn)在以下幾個方面:

(1)有利于促進(jìn)我國農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)非農(nóng)產(chǎn)業(yè)有序轉(zhuǎn)移。勞務(wù)派遣輸出地有關(guān)部門成立勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu),將轉(zhuǎn)移勞動力在務(wù)工地集中管理起來(甚至包括住宿等),以滿足當(dāng)?shù)貙D(zhuǎn)移勞動力的需要;輸出地在輸入地成立勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu),有針對性地幫助輸出地勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)。

(2)有利于解決供需錯位問題,降低風(fēng)險,使靈活就業(yè)組織化。以家政服務(wù)公司為例,目前家政服務(wù)公司主要有三種類型:一是婦聯(lián)等社會團(tuán)體開辦的;二是民營的;三是街道社區(qū)開辦的社區(qū)服務(wù)中心。其中,大量的是中介性質(zhì)的,即公司收取雙方的中介費(fèi)、押金,供求雙方進(jìn)行交易。中介性質(zhì)的家政服務(wù)對三方的風(fēng)險都比較大,特別是一些小規(guī)模的公司,經(jīng)常發(fā)生服務(wù)人員或客戶違約的事件。勞務(wù)派遣型家政服務(wù)公司的出現(xiàn)解決了上述問題。

(3)促進(jìn)社會就業(yè)和社會保障的機(jī)制轉(zhuǎn)換。勞務(wù)派遣在我國的特殊作用之一在于,它被作為一種利用現(xiàn)有資源、把下崗職工、失業(yè)人員組織起來進(jìn)行創(chuàng)業(yè)和就業(yè)的行動,促進(jìn)了體制內(nèi)就業(yè)機(jī)制的轉(zhuǎn)換。對于社會上日益增加的靈活就業(yè)形式,在勞務(wù)派遣制度下運(yùn)作對勞動者的社會保險有利,可以擴(kuò)大社會保障的覆蓋面。如建立家政公司派遣人員到城市家庭,由公司與有關(guān)家庭談判工資報酬和福利。由公司為派遣人員統(tǒng)一購買社會基本保險。

(4)有助于提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效率。勞務(wù)派遣滿足用工單位的需求是它最基本的微觀功能。勞務(wù)派遣并不適合所有企業(yè)。只有當(dāng)企業(yè)有用工需求,同時有資金實力、能夠租賃得起勞務(wù)派遣工時,才會考慮使用勞務(wù)派遣用工形式;對于本身沒有用工需求,或者雖然需要人,但本身用工成本比較低的企業(yè),自然不會對勞務(wù)派遣產(chǎn)生需求。企業(yè)使用派遣工人來減少一些固定用工量,避免企業(yè)職能社會化,從而提高企業(yè)的生產(chǎn)效率。如目前多數(shù)機(jī)關(guān)事業(yè)單位都采取外雇勞務(wù)公司人員進(jìn)行清潔、門衛(wèi)等勤務(wù)工作,不再由單位自己的人員來充任。

目前,我國勞務(wù)派遣業(yè)正處于起步、發(fā)展階段,作為一個新生事物,有關(guān)理論定位還不完全清楚。在缺乏制度規(guī)范的情況下,勞務(wù)派遣在運(yùn)作中也暴露出以下幾個方面的問題:

(1)政府對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)經(jīng)營地位不明確和管理不規(guī)范。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)從事的是一種特殊的勞務(wù)經(jīng)濟(jì),其經(jīng)營的業(yè)務(wù)還沒有法律的明確規(guī)定,這給勞務(wù)派遣企業(yè)開展業(yè)務(wù)造成很大影響:企業(yè)無法按業(yè)務(wù)內(nèi)容進(jìn)行登記注冊;如何核算勞務(wù)派遣企業(yè)的收入,依據(jù)什么稅法,目前沒有規(guī)定。由于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)經(jīng)營地位不明確,目前還沒有專門的部門對其經(jīng)營資質(zhì)和經(jīng)營業(yè)務(wù)進(jìn)行審批,可能造成盲目發(fā)展的局面。

(2)企業(yè)在使用勞務(wù)派遣型工作的規(guī)模和崗位缺乏規(guī)范。目前,勞務(wù)派遣被許多企業(yè)廣泛用于各種可能的崗位。有一些比較正規(guī)的企業(yè)根據(jù)自身的需要合理地安排本企業(yè)勞務(wù)派遣型工作的規(guī)模,并對勞務(wù)派遣進(jìn)行嚴(yán)格管理。它們制定專門的勞務(wù)用工管理規(guī)定,對勞務(wù)派遣三方的職責(zé)、派遣員工的培訓(xùn)、考核、勞務(wù)費(fèi)的發(fā)放原則和標(biāo)準(zhǔn)、以及派遣員工參加工會和黨團(tuán)活動等作出明確規(guī)定。合理的用工規(guī)模和嚴(yán)格的管理,使得勞務(wù)派遣成為企業(yè)的一種有機(jī)的用工形式。企業(yè)通過建立末位淘汰制、將空出的固定崗位讓給派遣員工、把不合適的人員轉(zhuǎn)為勞務(wù)工的方式,使企業(yè)用工機(jī)制更靈活,使勞務(wù)派遣成為幫助企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和用工制度改革的有效途徑,從根本上節(jié)約了經(jīng)營成本,提高了經(jīng)濟(jì)效率。而另外有一些企業(yè)為了降低用工成本,借勞務(wù)派遣的名義,大規(guī)模裁員。勞務(wù)派遣還使一些企業(yè)減少或不用固定職工。如上海市嘉定區(qū)某高新企業(yè)就已經(jīng)不設(shè)人事部門,也不再為職工開設(shè)養(yǎng)老金帳戶,企業(yè)只將一定數(shù)額的費(fèi)用支付給人才服務(wù)中心,職工檔案保管、社會保險等有關(guān)人事工作就都交給了人才服務(wù)中心。

(3)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)性質(zhì)混亂,業(yè)務(wù)功能不一。從調(diào)查的情況看,目前的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)有的是政府勞動就業(yè)事業(yè)單位,有的是民辦企業(yè)。而且很少有純粹的勞務(wù)派遣組織,大多數(shù)機(jī)構(gòu)是以勞務(wù)承包或勞務(wù)中介為主,兼營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù),實行混業(yè)經(jīng)營。目前,從事勞務(wù)派遣的機(jī)構(gòu)一般都能作到勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用人單位都簽訂有勞務(wù)派遣協(xié)議書,勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與部分勞動者簽訂有勞動合同,實行行業(yè)自律規(guī)范。但是,由于我國勞動保障的總體的法制還不健全,使得勞務(wù)派遣在實際運(yùn)作中無法可依、無章可循,導(dǎo)致出現(xiàn)以下問題:一是各派遣機(jī)構(gòu)在具體協(xié)議內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)上做法不一,二是一些責(zé)任問題沒有解決辦法,三是發(fā)生爭議也無法解決。結(jié)果,勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、用人單位和勞動者的權(quán)益都無法完全得到保障。具體問題有:勞動合同問題、參加社會保險問題、跨地區(qū)就業(yè)的政策銜接問題、勞動者的其他權(quán)益問題。

(4)產(chǎn)生了新的勞動歧視問題。由于要派單位的用工價格是與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)談判和簽訂勞動合同,所以派遣工本人只與派遣單位發(fā)生工資報酬關(guān)系。但是要派單位一般還有一些自己的員工,從事同樣的工作,但工資待遇用其他方法來支付,一些福利待遇可能只有本單位職工才能享受。這樣就產(chǎn)生了同一單位、同一工作、同一崗位有不同的報酬和待遇的情況發(fā)生。形成了新的“同工不同酬”的勞動歧視現(xiàn)象。由于這種現(xiàn)象的發(fā)生,已經(jīng)出現(xiàn)派遣人員和要派單位或派遣單位之間的矛盾和糾紛,形成復(fù)雜的勞動法律制度問題。

五、結(jié)論

勞務(wù)派遣制度是一種具有創(chuàng)新價值的勞動就業(yè)制度。但目前世界上許多國家都沒有真正明晰地在理論和法律上界定勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系的性質(zhì);我國勞動行政部門和法律部門也有不同的認(rèn)識和界定。目前的勞務(wù)派遣制度三方的權(quán)益缺乏切實保障原因在于勞動關(guān)系的復(fù)雜化。由于在實踐中利弊參半,因此我國不少地方的勞動管理部門持保守的態(tài)度,傾向于不急于大規(guī)模地發(fā)展勞務(wù)派遣制度和積極地推行該用工方式。世界和我國的勞務(wù)派遣制度的發(fā)展前景還有待進(jìn)一步在實踐中加以觀察。

[1]李新建等:人才派遣方式下的雇傭與勞動關(guān)系,《經(jīng)濟(jì)問題》2005年第 9期.

[2]朱達(dá)明:人力派遣法律關(guān)系探析,《上海企業(yè)》2005年第 9期.

[3]郭正模:《勞動力市場經(jīng)濟(jì)學(xué)原理與分析》,四川人民出版社 2009年版.