■倪正茂

法治國(guó)家建設(shè)與司法腐敗治理

■倪正茂

改革開(kāi)放以來(lái)30余年的社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)，今年是一個(gè)關(guān)節(jié)點(diǎn)。按照既定計(jì)劃，今年要形成基本完備的我國(guó)社會(huì)主義法律體系。到2009年底為止，我國(guó)立法數(shù)量?jī)H全國(guó)人大或人大常委會(huì)通過(guò)的法律即達(dá)230多部，超過(guò)了日本、德國(guó)等成文法制歷史悠久的國(guó)家，走過(guò)了許多老牌資本主義國(guó)家花了四五百年時(shí)間才大體完成的立法歷程。毫無(wú)疑問(wèn)，作為我國(guó)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)邏輯起點(diǎn)的立法工作，可謂成就輝煌。但立法是為了實(shí)施，如果止步于文本上的法律，那么，就會(huì)如同列寧所說(shuō)的那樣，它只不過(guò)是“一團(tuán)震顫的空氣”而已。不僅如此，文本上的法律如果不能很好地實(shí)施，就意味著必然伴隨司法腐敗的滋生；而后者，則必然消蝕著立法上的實(shí)際成果，使法律的效能弱化、淡化、虛化乃至消弭于無(wú)形。從輿論呼聲來(lái)看，恰恰是司法腐敗現(xiàn)象的存在與蔓延，成了橫亙?nèi)嗣袢罕娦念^而揮之不去的陰影。因此，深入研討法治國(guó)家建設(shè)中立法工作與法律實(shí)施的關(guān)系，探究司法腐敗產(chǎn)生的原因和遏制司法腐敗的對(duì)策措施，就成了當(dāng)務(wù)之急。

立法與司法的關(guān)系

通常所說(shuō)的“立法”，實(shí)際上包含立（法律的制定）、改（法律的修改）、廢（法律的清理與廢止）三個(gè)方面。這一點(diǎn)，法學(xué)界與立法界已經(jīng)形成共識(shí)，不存在歧見(jiàn)。至于司法，通常是指司法審判。但是，公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)、司法行政管理機(jī)關(guān)的重要工作，也以法律實(shí)施為中心內(nèi)容與主要內(nèi)容。此外，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的行為，雖然稱為“執(zhí)法”，但無(wú)疑也是圍繞法律的實(shí)施而展開(kāi)的。所以，在《比較法學(xué)探析》（中國(guó)法制出版社，2006年出版）一書(shū)中，我曾倡言以“施法”統(tǒng)指公檢法司的司法與行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法。立法與實(shí)施法的關(guān)系，就是法律的立、改、廢與法律實(shí)施的關(guān)系。但由于“司法”一詞已被廣泛運(yùn)用，所以本文也以“司法”相喻?？煞忠韵聨讉€(gè)方面來(lái)看：

第一，立法是司法的基礎(chǔ)與前提。在實(shí)際操作過(guò)程中，是立法在前，司法在后。既然如此，似乎只有立法對(duì)司法產(chǎn)生影響，即“我立什么法，你按我立的法去實(shí)施”。但實(shí)際情況并非如此簡(jiǎn)單，因?yàn)榉ㄊ侨肆⒌?。在我?guó)，法是由人大、人大常委會(huì)和授權(quán)制定條例、法規(guī)、規(guī)章的國(guó)家機(jī)關(guān)去立的。這里的“國(guó)家機(jī)關(guān)”仍然得落實(shí)到人，由一個(gè)一個(gè)具體的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員組成。國(guó)家機(jī)關(guān)作為整體，可能代表公民整體的利益，反映公民整體的意志，但也可能代表公民局部的利益，反映部分公民的意志。于是，司空見(jiàn)慣的“部門立法”就不脛而走了。所以，盡管立法是司法的基礎(chǔ)與前提，但卻未必是“純潔的少女”，早在其現(xiàn)身之前，就有可能被部門利益奸污了。這種情況是客觀存在的，不必諱言。商務(wù)部條法司個(gè)別官員為從外商那里取得好處而制定有利外商與私利的法規(guī)，就是明顯的例子。這樣，如果作為司法的基礎(chǔ)與前提的立法在“娘胎”里就寄生著毒瘤，當(dāng)然不能指望隨后的司法演出什么優(yōu)美動(dòng)人的戲劇來(lái)了。立法不妥而致司法狀況不佳，以至人心不解或民意不滿甚而網(wǎng)絡(luò)上的輿情洶洶，就不足為怪了。我國(guó)憲法規(guī)定人民法院行使獨(dú)立審判權(quán)，人民檢察院行使獨(dú)立檢察權(quán)。但又有政法委員會(huì)“協(xié)調(diào)”公、檢、法的規(guī)定；我國(guó)政府信息公開(kāi)法規(guī)定政府信息必須公開(kāi)，但又有財(cái)政方面這樣那樣的“保密規(guī)定”；我國(guó)憲法與法律規(guī)定公民有平等的受教育權(quán)，但各地又出臺(tái)了如此這般的“自主”、“加分”規(guī)定從而實(shí)際上剝奪了一些青少年的受教育權(quán)或受教育的平等權(quán)；等等。因此，從立法與司法的關(guān)系看，有必要從源頭上為良好的司法創(chuàng)造根本性的、基礎(chǔ)性的、前提性的條件，“切勿讓孩子在娘胎里就帶有病菌與毒瘤”。為此，我國(guó)有《立法法》的嚴(yán)格規(guī)范，必須認(rèn)真遵照《立法法》的規(guī)定去立法以保證“水源的清潔與純凈”。

第二，司法是立法的保障。依“法”為“治”，是法治國(guó)家建設(shè)成功與否、成就大小的標(biāo)準(zhǔn)與試金石。如前所說(shuō)，如果立法管立法，司法管司法，即便是美意純真的良法，但卻被高高掛起，束諸高閣，那么，別說(shuō)230多部，即使2300多部法律，也于事無(wú)補(bǔ)。中國(guó)法律文化多有佳美的傳統(tǒng)。但毋庸諱言，也有惡劣的傳統(tǒng)，司法與立法的脫節(jié)乃至嚴(yán)重背離即是其一。秦漢魏晉、隋唐明清，多有輝煌的法律創(chuàng)制，其他朝代也是如此。然而，如楊鴻烈先生在《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》中所說(shuō)，許多立法不過(guò)是“宣誓性”的立法，一為宣示天下本朝為“正統(tǒng)”，一為作出種種口頭承諾，宣誓如此如此、那般那般，至于是否實(shí)施，不實(shí)施又如何懲戒，則付諸闕如。對(duì)其中的尤為惡劣者，我稱之為“偽飾性立法”。隋初《開(kāi)皇律》可為“減省輕恤”的重要典型，但取得帝位的隋煬帝楊廣猶嫌苛重，制定《大業(yè)律》取而代之。史籍記載，《大業(yè)律》字面上確實(shí)寬平輕簡(jiǎn)了許多，但是，隋煬帝壓根兒并不打算認(rèn)真實(shí)施，所以，不久之后即公然毀棄。魏徵著《隋書(shū)》，指斥“……憲章遐棄，賄賂公行，更立嚴(yán)刑，敕天下竊盜已上，罪無(wú)輕重，不待聞奏，皆斬……帝以盜賊不息，乃益肆淫刑……多專威福，生殺任情”，不僅司法完全背離了立法，而且成了殺人魔王。我國(guó)人大在中共的領(lǐng)導(dǎo)下當(dāng)然不會(huì)搞什么“偽飾性”立法，但是作為一種法律文化傳統(tǒng)，其影響不是輕易可以消除得了的。也就是說(shuō)，以極為認(rèn)真的態(tài)度去對(duì)待已立之法，嚴(yán)格地加以實(shí)施，這是我們必須日夕怵惕、時(shí)時(shí)刻刻牢記在心的。否則，再多再好的立法，仍然無(wú)補(bǔ)于事，其中也包括依法懲治腐敗，包括依法治理施法腐敗。

司法腐敗的發(fā)生原因

司法腐敗的發(fā)生原因，除上述“偽飾性”立法、部門利益的侵蝕等立法源頭上的問(wèn)題，以及法律文化傳統(tǒng)中的糟粕的惡劣影響外，還有以下幾點(diǎn)：

其一，對(duì)司法權(quán)力缺乏制約。

“權(quán)力產(chǎn)生腐敗，絕對(duì)權(quán)力產(chǎn)生絕對(duì)腐敗。”阿克頓爵士的這一名言，已為古今中外的歷史所屢屢證明，有人甚至謂為“放諸四海而皆準(zhǔn)的普遍真理”。為什么這樣說(shuō)？這是因?yàn)?，?quán)力提供了產(chǎn)生腐敗的條件。這個(gè)“條件”包括兩個(gè)方面：一為權(quán)力的壟斷性，二為權(quán)力的自主性。當(dāng)司法人員的權(quán)力擁有獨(dú)占性而不受其他權(quán)力的制約時(shí)，當(dāng)司法人員運(yùn)用自主權(quán)力而自由處理有關(guān)事務(wù)時(shí)，當(dāng)司法人員處理事務(wù)可以隨心所欲地解釋有關(guān)法律法規(guī)時(shí)，只要存在私欲的需求，法律的天平就勢(shì)必迅速傾斜，于是腐敗發(fā)生。

美國(guó)學(xué)者克利特加德曾就腐敗動(dòng)機(jī)與腐敗條件的關(guān)系，列出了兩個(gè)公式：一為“腐敗動(dòng)機(jī)＝賄賂－道德?lián)p失[（被發(fā)現(xiàn)和制裁的機(jī)會(huì)）×（所受處罰）]＞薪金＋廉潔道德的自我滿足感”。二為“腐敗條件＝壟斷權(quán)＋自由處理權(quán)－責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)”。人性中本有“兩利相權(quán)取其重”、“兩害相權(quán)取其輕”的利己欲求，在腐敗動(dòng)機(jī)難以避免的情況下，腐敗條件即為滿足腐敗動(dòng)機(jī)開(kāi)啟了罪惡的閘門。

美國(guó)的另一學(xué)者加里·沃塞曼對(duì)官員的追求與運(yùn)用權(quán)力開(kāi)啟罪惡的閘門作了更為直白的說(shuō)明：“人們一般不是為權(quán)力本身采取謀求權(quán)力的。他們要權(quán)是為了權(quán)力能給他們帶來(lái)的其他價(jià)值———名譽(yù)、財(cái)富，甚至情感。權(quán)力就像金錢一樣，是達(dá)到其他目的的手段。大多數(shù)人要錢是為了錢能購(gòu)買的東西，如財(cái)產(chǎn)、聲望或安全。正如有些人比別人更孜孜不倦地要錢一樣，有些人比別人更想要權(quán)。”腐敗動(dòng)機(jī)為腐敗條件的作用發(fā)揮提供了源源不竭的動(dòng)力；腐敗條件為腐敗動(dòng)機(jī)的滿足鋪設(shè)了快速直達(dá)的道路。

其二，對(duì)司法人員放松了道德自律的要求。

司法腐敗是社會(huì)風(fēng)氣腐敗的一個(gè)方面，二者互相影響，互相激蕩，往往“前腐后繼”、“此腐彼繼”、激濁揚(yáng)腥、惡性循環(huán)。

“文化大革命”不僅“砸爛了公檢法”，使得整個(gè)社會(huì)處于“無(wú)法無(wú)天”的混亂狀態(tài)，黑白顛倒，是非混淆；而且實(shí)行“與一切舊傳統(tǒng)徹底決裂”，整個(gè)社會(huì)迅速呈現(xiàn)道德淪喪、人妖不分的狀態(tài)。改革開(kāi)放以來(lái)，如鄧小平所說(shuō)，由于教育方面的失敗，導(dǎo)致拜金主義，極端個(gè)人主義的泛濫，道德滑坡十分嚴(yán)重，社會(huì)風(fēng)氣日益頹敗。司法人員身處這一社會(huì)大環(huán)境中，燈紅酒綠、妖歌艷舞對(duì)他們的道德侵蝕無(wú)疑十分嚴(yán)重。在這種情況下，或者反其道而行，強(qiáng)化司法人員的道德自律要求，或者放松警惕，降低道德自律的標(biāo)準(zhǔn)。毋庸諱言，多年以來(lái)，在不少地方、不少單位中，出現(xiàn)了實(shí)際上的以“穩(wěn)定”、不出事為考核工作的唯一要求或主要要求，孜孜以求道德高尚、清廉正直、勤奮工作者反而被孤立、被視為“怪人”而遭奚落，更不用說(shuō)提拔、晉升、授獎(jiǎng)。

放松對(duì)司法人員道德自律要求的結(jié)果，一方面，使其減輕道德上的自我壓力，導(dǎo)致原有的良好道德逐漸淪喪；另一方面，又減輕了對(duì)其道德淪喪的社會(huì)壓力，導(dǎo)致惡性循環(huán)而迅疾墮落，不以腐敗為羞為恥，反因腐敗得逞而暗中竊喜。

其三，對(duì)司法腐敗而致犯罪的懲治力度不大，犯罪成本過(guò)低。

對(duì)司法腐敗而致犯罪的懲戒，現(xiàn)在充其量只是與普通公民犯罪的懲戒“平等”相待。誠(chéng)然，“法律面前人人平等”是我國(guó)憲法與法律的神圣原則，在憲法與法律規(guī)定沒(méi)有更改的情況下，這樣的“平等”對(duì)待，是可以理解為“合憲”、“合法”的。問(wèn)題在于有關(guān)法律規(guī)定本身實(shí)際上違背了“法律面前人人平等”的法旨法意與法律精神。其實(shí)，一個(gè)手握公權(quán)的人犯了罪，例如犯了盜竊罪或強(qiáng)奸罪，與普通公民犯了相同的罪，其罪值是不等的。如果后者的罪值為“1”，那么，前者的罪值應(yīng)為“2”，至少應(yīng)是大于“1”。這是因?yàn)椋罢叱I竊、強(qiáng)奸等本身應(yīng)該入罪外，他至少還在以下兩個(gè)方面負(fù)有罪責(zé)：一為他同時(shí)還褻瀆了公權(quán)，損害了公權(quán)的公信力；二為其社會(huì)影響遠(yuǎn)比普通人犯罪要大得多。說(shuō)“至少”是因?yàn)檫@些人的犯罪，往往還利用了公權(quán)的方便，等等。

我在《法哲學(xué)經(jīng)緯》一書(shū)（上海社會(huì)科學(xué)院出版社1996年出版）中，曾以“適用法律的平等性問(wèn)題”略事探討過(guò)這一問(wèn)題，認(rèn)為“同為‘適用’，仍大有講究”，新中國(guó)成立之初，對(duì)不同階級(jí)出身的人犯了相同的罪，適用法律時(shí)有所輕重，有其歷史的必然性，符合歷史發(fā)展、社會(huì)發(fā)展和法制實(shí)踐發(fā)展的邏輯；而在新時(shí)期，“在掌握權(quán)力的干部有成為‘以權(quán)廢法’、‘以言代法’的重要根源的危險(xiǎn)”的情況下“……適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)對(duì)于同樣的犯罪動(dòng)機(jī)、目的、手段、后果的干部與群眾，有所‘輕’、‘重’，即對(duì)干部從嚴(yán)制裁，對(duì)群眾從輕發(fā)落，與‘適用法律一律平等’的原則，也不是截然對(duì)立的。在這里，同樣有對(duì)一切干部同樣從嚴(yán)，對(duì)一切群眾同樣從輕的‘平等性’”。當(dāng)時(shí)寫(xiě)下以上文句時(shí)，自知并無(wú)轉(zhuǎn)化為法律適用實(shí)際的可能，所以自嘲地謂為這是“理想化的、頗有點(diǎn)浪漫色彩的”建言。但是其實(shí)，這只是對(duì)中國(guó)法律文化優(yōu)良傳統(tǒng)的一點(diǎn)演釋，須知這一傳統(tǒng)的精華之一，便是“治吏重于治民”?？上Ь镁靡詠?lái)，我們對(duì)中國(guó)法律文化傳統(tǒng)多的是批判與鞭笞，很少加以發(fā)掘、繼承與弘揚(yáng)。其嚴(yán)重后果，從官員貪污不斷、越演越烈的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，應(yīng)該得到教訓(xùn)了。因此，14年前的上述建言如果提出太早的話，14年后的重申，也許可能是太晚了。

司法官員犯罪成本過(guò)低，這是腐敗成了頑癥的重要原因之一。因此，大大提高官員尤其是司法官員的犯罪成本，已到了刻不容緩之時(shí)了。

遏制司法腐敗的對(duì)策措施

遏制司法腐敗對(duì)策種種，總旨是對(duì)癥下藥，主要者至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾端：

其一，對(duì)司法權(quán)力實(shí)施嚴(yán)格的、有效的制約。

所謂嚴(yán)格的制約，可分為兩個(gè)方面：一是針對(duì)權(quán)力的壟斷性，制約權(quán)力獨(dú)大。家長(zhǎng)制、一言堂必須棄如敝屣，這些東西在沒(méi)有戰(zhàn)爭(zhēng)的和平時(shí)期只有害處、絕無(wú)好處，根本不能使用了。權(quán)力獨(dú)大，在一般的工作中，在日常生活中，在體育運(yùn)動(dòng)中甚至在游戲中都是不被允許的。中國(guó)象棋中，所有的棋子，大至將、仕、相，小至“小卒子”，每行一步都必須中規(guī)中舉；只要中規(guī)中舉，就可以互殺互吃，“小卒子過(guò)河”照樣“能吃車、馬、炮”直至把對(duì)方的皇上“將死”。只有這樣，象棋才成其為象棋，才玩得起來(lái)、賽得起來(lái)。政治、司法當(dāng)然更是如此。為達(dá)制約權(quán)力獨(dú)大的目的，就要賦予“小卒子”“過(guò)河也能吃車馬炮”的權(quán)力，就要實(shí)行不同權(quán)力機(jī)關(guān)互相監(jiān)督、同一機(jī)關(guān)上下級(jí)互相監(jiān)督、尤其是人大的法律監(jiān)督權(quán)、政協(xié)的協(xié)商監(jiān)督權(quán)、媒體的輿論監(jiān)督權(quán)以及公民的民主監(jiān)督權(quán)等等切切實(shí)實(shí)地付諸實(shí)施。二是針對(duì)權(quán)力的自主性、制約權(quán)力的任意性。權(quán)力無(wú)論大小，級(jí)別無(wú)論高低，職責(zé)無(wú)論輕重，都只能照章辦事，不得任意橫行。這就需要公開(kāi)與透明，需要給公眾以最大的知情權(quán)、表達(dá)權(quán)。不公開(kāi)、不透明，公眾無(wú)從了解有關(guān)信息，權(quán)力自主表現(xiàn)的是非對(duì)錯(cuò)、成敗得失，就無(wú)從知曉、不能判斷，制約當(dāng)然也無(wú)從談起。我國(guó)已于2004年頒行了《政府信息公開(kāi)法》，規(guī)定政府以文字形式形成的記錄公民都可申請(qǐng)公開(kāi)?？上У氖牵S多公民不了解這一法律，不懂得運(yùn)用該法去獲取想要得到的信息；可嘆的是，該法沒(méi)有明確規(guī)定，當(dāng)公民向政府申請(qǐng)信息公開(kāi)而遭拒絕時(shí)，政府該負(fù)何責(zé)、“該當(dāng)何罪”，因此，實(shí)踐中屢屢出現(xiàn)了以“保密”為借口拒絕公開(kāi)無(wú)“密”可言的信息，而無(wú)法追究其責(zé)任，致使公民喪失信心的事件。

其二，加強(qiáng)對(duì)司法人員的道德教育。

對(duì)司法人員的道德教育，作為遏制司法腐敗的重要對(duì)策，措施必須是具體的、可操作的。這種道德教育，不能類同于對(duì)普通公民的道德教育。普通公民之所以把部分權(quán)力讓渡給司法人員，是出于對(duì)司法人員的信任與敬仰。因此，其道德水準(zhǔn)理應(yīng)高于普通公民。這種道德教育，不能停留在理論的認(rèn)識(shí)上，必須落實(shí)在實(shí)際行動(dòng)中。不能檢查其是否落實(shí)的道德教育，不是成功的道德教育。這種道德教育的落實(shí)情況，應(yīng)當(dāng)以或獎(jiǎng)或懲來(lái)加以保證。不計(jì)成果、無(wú)獎(jiǎng)無(wú)懲的道德教育，只能說(shuō)是流于形式的甚至是失敗的道德教育。

其三，加大對(duì)司法腐敗的懲治力度、大大提高司法腐敗的犯罪成本。

為此，應(yīng)當(dāng)考慮適當(dāng)修改刑法以及其他法律有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。將普通公民違法犯罪與司法人員違法犯罪的法律責(zé)任作分別規(guī)定，不僅使后者清楚了解法律責(zé)任的嚴(yán)肅性，而且明白有關(guān)法律責(zé)任的嚴(yán)重性與危險(xiǎn)性，一旦犯罪，所需付出的犯罪成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于犯罪所得，從而在懸崖邊上勒緊馬頭、馳離險(xiǎn)境。

克利特加德的“腐敗動(dòng)機(jī)”公式有其普遍性的意義。提高犯罪成本的作用，一是防患于未然的預(yù)警，對(duì)“腐敗動(dòng)機(jī)”加以遏制；二是重罰于已然的懲戒，使重懲的后果不僅是對(duì)“前腐”者的教訓(xùn)，而且成為對(duì)“后繼”者的響亮警鐘。

其四，在賦予司法人員必要的壟斷權(quán)與自由處理權(quán)的同時(shí)，必須明確其用權(quán)的責(zé)任。克利特加德的“腐敗條件”公式，同樣有其普遍性的意義。如果賦予司法人員壟斷權(quán)與自由處理權(quán)，同時(shí)，又無(wú)須承擔(dān)必要的責(zé)任，那就等于供奉給了他以腐敗的必要條件。因此，明確用權(quán)的責(zé)任，尤其是明確用權(quán)的法律責(zé)任，就是從源頭上防止腐敗的重要措施。為此，必須有具體的關(guān)于用權(quán)的責(zé)任尤其是法律責(zé)任的規(guī)定。

當(dāng)然，法律的功能不僅僅在于制約與懲戒，而且還有其激勵(lì)功能。因此，當(dāng)司法人員出以公心、創(chuàng)造性地成功用權(quán)而使相對(duì)人、使社會(huì)得益，即司法取得正面的成效時(shí)，還應(yīng)當(dāng)予以必要的獎(jiǎng)勵(lì)。也就是說(shuō)，“法律責(zé)任”不能被理解為僅僅“懲戒”一端，它還有獎(jiǎng)賞激勵(lì)的另一端。只有把懲戒與激勵(lì)二者結(jié)合起來(lái)加以運(yùn)用，才能使責(zé)任制成為一種積極的而不是消極的制度，才能更加有效地弱化“腐敗條件”。

（作者單位：上海大學(xué)）