□ 郭佳寧

（沈陽師范大學(xué)，遼寧 沈陽 110034）

侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由類型體系的建構(gòu)

□ 郭佳寧

（沈陽師范大學(xué)，遼寧 沈陽 110034）

類型是法律理念與生活事實的中間點。類型思維的特點在于中度抽象性，即相對于抽象的概念思維，類型思維更多的保留了事物的個別特征。免責(zé)事由的類型集合性特征，決定了在對其加以體系化建構(gòu)和整理的過程中，類型化是最為適合的研究方法。設(shè)定合理的免責(zé)事由類型，構(gòu)建免責(zé)事由類型系列都是類型思維研究方法的體現(xiàn)。

侵權(quán)責(zé)任；免責(zé)事由；類型

一、類型的含義及意義

類型的英文表述為“type”、德文為“Typ，Typus”。從詞源上看，類型含有典型的意思。因此，類型并非簡單地指某類事物，而是相對應(yīng)于類別的一個概念存在。類別，又稱“抽象概念”，是指具有相同特征的事物。這種具有完全相同特征的事物成為抽象概念，屬于一類，然后在大類之下還可再分類。［1］相對于類別或抽象概念，類型并非要求事物具有完全相同的特征，只要某些主要特征相同，就屬于同一類型。類型在現(xiàn)象學(xué)上的依據(jù)是：它是多次重復(fù)出現(xiàn)的而且具有大致相同的外部特征。［2］（p109）

在方法論上，類型是近幾十年來引入法學(xué)的一種研究方法，其旨意在于便于對研究對象的分析和把握，進而對該對象進行建構(gòu)性分析，以探知其法律上的意義。臺灣學(xué)者吳從周指出：“類型學(xué)系指運用類型的要素去掌握某一特定對象的科學(xué)研究方法。”［3］（p109）可見，法學(xué)中所稱“類型”，是一種“類”思維的方法論原則。相對于傳統(tǒng)的抽象思維，類型思維是一種中度抽象的思考方法，類型較抽象的概念思維更加具體，又比具體事物更具有體系性和歸納性。類型的形成，是通過歸納與具體化兩條途徑共同完成的。類型所具有的此種兼顧抽象化和具體化的特性，可以分別適用具體的事物和抽象的價值，因此成為法學(xué)研究和司法實務(wù)中普遍應(yīng)用的方法，也可以說是最為有效的方法。關(guān)于類型在法學(xué)中的意義，拉倫茨認為，經(jīng)驗類型中的平均類型或經(jīng)常性類型可以作為法律規(guī)范和表面證據(jù)使用。交易倫理和商業(yè)習(xí)慣等經(jīng)驗性的經(jīng)常類型可以作為法律規(guī)范使用，法官運用的經(jīng)驗法則來自于一般生活經(jīng)驗中“典型的事件發(fā)展”。在拉倫茨看來，對于法及法學(xué)而言，更重要的是那些自始就包含規(guī)范性因素的類型，即規(guī)范性的真實類型。規(guī)范性的真實類型具有經(jīng)驗性與規(guī)范性因素相結(jié)合的本質(zhì)。拉倫茨著重論述了法的構(gòu)造類型。法律關(guān)系的類型特別是契約類型是發(fā)生在法現(xiàn)實中的法的構(gòu)造類型。法的構(gòu)造類型大部分產(chǎn)生于法律交易中，立法者在規(guī)整時，常是在法律生活中發(fā)現(xiàn)它們，掌握其類型特征，再賦予適合此等契約類型的規(guī)則。［4］（p340－341）

二、侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由既有類型劃分狀況介紹

（一）以違法性阻卻事由為標準的劃分

在以違法性為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的德國法中，免責(zé)事由是對違法性的阻卻。我國臺灣地區(qū)繼受德國法，將正當防衛(wèi)、緊急避險等作為違法性阻卻事由。但對于違法性阻卻事由的具體類型包括哪些，學(xué)者的意見稍有不同。王澤鑒先生認為，違法性阻卻事由包括正當防衛(wèi)、緊急避難、自助行為、無因管理、權(quán)利行使、被害者的允諾六個類型。［5］（p232）史尚寬先生認為，阻卻違法之事由包括權(quán)利之行使，被害人之允諾，無因管理，自衛(wèi)行為四個類型。其中自衛(wèi)行為包括正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為三個類型。自衛(wèi)行為是介于適法行為與違法行為之間的行為，可稱為放任行為。［6］（p125－129）將正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為統(tǒng)稱為自衛(wèi)行為，似乎失之過窄。正當防衛(wèi)和緊急避險都應(yīng)包括為他人和公共利益進行防衛(wèi)和避險的情況。鄭玉波先生將違法阻卻事由分為正當行為、緊急避難、自助行為、無因管理、權(quán)利行使、被害人允諾、正當業(yè)務(wù)七個類型。［7］（p125－126）黃立先生將違法阻卻事由劃分為權(quán)利之行使、被害人之同意、基于受侵害人之利益、法定違法阻卻事由、自負風(fēng)險之行為五個基本類型。相對于其他學(xué)者的劃分，黃立先生的劃分更加體現(xiàn)了類型化的思維方式。如將權(quán)利之行使向下劃分為基于公法上職權(quán)或權(quán)力之行為、基于私法權(quán)利之行為和合理權(quán)益主張三個類型。公法上職權(quán)或權(quán)力之行為又向下劃分為行使公權(quán)力等四個類型，基于私法權(quán)利之行為作了同樣的劃分。［8］（p247－250）

（二）以侵權(quán)責(zé)任類型為標準的劃分

英美侵權(quán)責(zé)任認定采取無限多重原則，并不存在統(tǒng)一的責(zé)任原則。但為了理論研究的方便，英美侵權(quán)法著作大多采取故意侵權(quán)、過失侵權(quán)和嚴格責(zé)任的三分法體例。并且將免責(zé)事由相應(yīng)劃分為故意侵權(quán)的抗辯理由、過失侵權(quán)的抗辯理由和嚴格責(zé)任的抗辯事由。故意侵權(quán)可以適用的抗辯事由類型是最多的，很多學(xué)者使用“特權(quán)”（privilege）作為故意侵權(quán)免責(zé)事由的標題。另外，很多英美侵權(quán)法學(xué)者都將基于過失責(zé)任的抗辯理由以原告行為或可歸責(zé)于原告的行為加以總結(jié)。如Vincent教授將抗辯事由分為兩部分：其一，抗辯與特權(quán)。具體包括同意、自衛(wèi)、保護他人、保護財產(chǎn)、奪回動產(chǎn)、扣留財產(chǎn)以便調(diào)查的權(quán)利、出于公共利益和私人利益需要的緊急避險、從他人土地上取回財產(chǎn)、懲戒和逮捕的特權(quán)、公平和正義的法律基本原則。［9］（p44－58）顯然，最后一種并不是一種抗辯事由，而是兜底的原則。其二，基于原告行為的抗辯。具體包括促成過失、比較過失和自愿承擔危險三種。［10］（p216－227）在Epstein教授的著作中，對故意侵權(quán)的抗辯事由設(shè)在第一章“International torts”之后，即第二章為 “Defenses to international harms”，具體包括同意、自衛(wèi)、防衛(wèi)動產(chǎn)、為私人利益的緊急避險、為公共利益的緊急避險。［11］（p39－68）Epstein教授對“原告的行為”的抗辯同樣劃分為促成過失、自愿承擔風(fēng)險和比較過失三種類型。［12］（p187－219）Baker教授將故意侵權(quán)的免責(zé)特權(quán)分為同意、錯誤、不可避免的事故、自衛(wèi)（對人身的防衛(wèi)）、對財產(chǎn)的防衛(wèi)、緊急避險、懲戒、逮捕、自助。［13］（p72－89）過失侵權(quán)的抗辯則包括促成過失、自愿承擔風(fēng)險兩個類型。［14］（p183－198）

（三）以行為性質(zhì)為標準的劃分

這是我國學(xué)者對免責(zé)事由進行類型劃分依據(jù)的標準。我國學(xué)者對免責(zé)事由的研究，類型的設(shè)定及類型的歸屬是必不可少的一個重要部分。

如王利明先生將免責(zé)事由分為正當理由和外來原因兩類。正當理由是指損害確系被告的行為所致，但其行為是正當?shù)?、合法的。外來理由是指損害并不是被告的行為造成的，而是由一個外在于其行為的原因獨立造成的。［15］（p575－576）屬于正當理由的免責(zé)事由類型有依法執(zhí)行職務(wù)、正當防衛(wèi)、緊急避險、受害人同意、自助。其中的受害人同意又包括免責(zé)條款和受害人單方允諾兩種類型。屬于外來原因的免責(zé)事由包括受害人具有故意、第三人的過錯、不可抗力和意外事件四個類型。

楊立新先生認為在我國的侵權(quán)行為法中，免責(zé)事由的類型主要是職務(wù)授權(quán)行為、正當防衛(wèi)、緊急避險、受害人的同意、自助行為、受害人過錯、不可抗力和意外事件等。并認為將免責(zé)事由分為一般抗辯事由和特別抗辯事由兩大類比正當理由和外來原因這樣的劃分方法更容易理解。［16］（p237）其中，受害人過錯區(qū)分為故意、重大過失和一般過失三種類型。不可抗力分為自然原因的不可抗力和社會原因的不可抗力。

張新寶先生不同意免責(zé)事由兩分法，而是采用了三分法。張新寶先生認為對免責(zé)事由進行分類應(yīng)該考慮兩個最基本的要求：⑴民法通則及有關(guān)特別侵權(quán)行為法的具體規(guī)定。既不能遺漏法律直接規(guī)定和間接認可的各項免責(zé)事由，也不能憑空臆想出某些 “免責(zé)事由”來。⑵應(yīng)當符合形式邏輯的要求。某一免責(zé)事由應(yīng)當有一個共同的質(zhì)的規(guī)定性，各類之間不相互包含或相互交叉。［17］（p570）并根據(jù)上述要求將抗辯事由分為三類：一是基于行為人的行為之正當理由的抗辯，主要包括正當防衛(wèi)、緊急避險、依法執(zhí)行職務(wù)等；二是基于客觀事件的抗辯，主要指不可抗力；三是基于第三人或受害人過錯的抗辯。

（四）以一般性為標準的類型劃分

巴爾教授將分散于歐洲各國法律中，被告在絕大多數(shù)訴因中均能主張的免責(zé)及責(zé)任減輕機制統(tǒng)稱為“一般抗辯理由”。巴爾教授認為此種意義上的抗辯事由類型包括自助、正當防衛(wèi)和緊急避險、受害人同意、風(fēng)險自負行為、共同過錯、協(xié)議免責(zé)和訴訟時效屆滿。

為了保證統(tǒng)一性，巴爾教授沒有將這些具體的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由類型做進一步的歸類，只是為了論述的方便而將自助、正當防衛(wèi)和緊急避險放在一節(jié)中、將受害人同意、風(fēng)險自負行為、共同過錯和類似情形放在一節(jié)中、將協(xié)議免責(zé)和訴訟時效屆滿放在一節(jié)中展開具體的研究。而沒有抽象和歸納它們的上位概念和進行進一步的分類。

巴爾教授還對不屬于其歸納體系中的三類抗辯事由進行了排除。無因管理就是被排除在一般抗辯事由之外的第一類情形。第二類是不可抗力、意外事件和類似情形。第三類是羅馬法體系中的權(quán)利行使。因為，“權(quán)利的行使”和“權(quán)利的濫用”一樣是一個侵權(quán)行為法上的多余概念：沒有一項主體權(quán)利許可了過錯；一個過錯實施行為的人也不是在行使權(quán)利。［18］p575）

三、借鑒刑法理論對免責(zé)事由類型劃分的補充

（一）法定免責(zé)事由與超法規(guī)免責(zé)事由

法定的免責(zé)事由是法律明文規(guī)定的免責(zé)事由。超法規(guī)的免責(zé)事由，是指雖然沒有明確的法律規(guī)定，但根據(jù)法律秩序的整體精神，法律應(yīng)當承認的免責(zé)事由。超法規(guī)免責(zé)事由的稱呼借鑒于刑法理論，是大陸法系刑法中免責(zé)事由基本的分類方法。德國刑法理論通常將違法性阻卻事由分為法定的違法性阻卻事由與超法規(guī)的違法性阻卻事由。之所以出現(xiàn)超法規(guī)的違法性阻卻事由的概念，是因為德國舊刑法沒有規(guī)定緊急避難，緊急避難阻卻違法性只是刑法學(xué)者的主張，所以稱為超法規(guī)的緊急避難。直到1952年制定《秩序違反法》時，才將超法規(guī)的緊急避難法定化，1969年的《聯(lián)邦德國刑法典》第34條才正式規(guī)定緊急避難。但是，超法規(guī)的違法性阻卻事由這一概念，卻保留了下來仍然使用。因為刑法不可能將阻卻違法性的所有事由都規(guī)定下來，在刑法規(guī)定之外必然存在事實上被公認的違法性阻卻事由。［19］（p68）超法規(guī)的免責(zé)事由是建立在實質(zhì)違法的基礎(chǔ)之上的。

原則上，侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由應(yīng)當由法律明確的加以規(guī)定。但是社會經(jīng)濟生活的變遷將導(dǎo)致社會倫理、法律價值觀念地不斷變化，免責(zé)事由也會隨之變化：一些新的免責(zé)事由類型產(chǎn)生；已經(jīng)存在的免責(zé)事由不再適用或被限制。這些都決定了再高明的立法者都不能在法典中將現(xiàn)在和將來所有的免責(zé)事由都一一列舉出來。一勞永逸、靜止不變的免責(zé)事由類型體系是不存在的。免責(zé)事由需要依靠學(xué)說、法理、司法實踐的力量進行修正和補充，這也是免責(zé)事由類型化應(yīng)保持開放式思維的具體運用。

（二）緊急情況的免責(zé)事由與一般情況的免責(zé)事由

日本刑法學(xué)者根據(jù)行為發(fā)動時的緊迫狀態(tài)將刑法上的免責(zé)事由分為緊急的免責(zé)事由和一般的免責(zé)事由。日本刑法學(xué)者大塚仁指出：“如果給緊急行為下個一般性的定義的話，緊急行為是在能夠受到法律保護的急迫緊急的事態(tài)中，為了保護法益而突然進行的行為，是被法律所允許的?！保?0］（p132）并在此基礎(chǔ)上將日本刑法上的違法阻卻事由分為緊急行為和一般性的正當行為。

法諺有云：緊急情況下沒有法律。其基本含義就是：在緊急狀態(tài)下，可以實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來的危險和損失。免責(zé)事由的一部分類型，就是法律在緊急情況下，給予行為人的權(quán)利或放任。這些免責(zé)事由發(fā)生效力的共同前提條件是，被告實施的侵害行為是在迫不得已的情況下做出的。因此，緊急情況的行為只能是侵害人的積極性為，消極行為不存在于緊急情況之中。將免責(zé)事由分為緊急情況的免責(zé)事由和一般情況的免責(zé)事由有利于正確認定免責(zé)事由適用的前提條件。正當防衛(wèi)、緊急避險是緊急行為的典型例子，自助行為也應(yīng)歸于緊急情況的免責(zé)事由。緊急情況的免責(zé)事由之外就是常態(tài)的免責(zé)事由，是一般情況下為法律所寬容的行為。

四、本文的觀點

各國法律的免責(zé)事由類型雖有不同，但作為侵權(quán)法的獨立制度設(shè)計，其具體類型至少在特定的法律制度中應(yīng)該具有質(zhì)的規(guī)定性。即使是不注重體系化的英美侵權(quán)法，抗辯事由的一般類型也通過長期的司法實踐確定下來，具有定型化的特征。

免責(zé)事由作為我國侵權(quán)法的獨立制度，體現(xiàn)在理論和立法之中，其范圍應(yīng)該是相對確定的，必須與侵權(quán)法或民法中的其他制度區(qū)別開來。不適當?shù)財U大免責(zé)事由的類型和范圍，不但會最終使免責(zé)事由喪失獨立的地位，也會導(dǎo)致民法體系的混亂，因此，我們必須以一定的規(guī)范目的為標準明確界定其范圍，對不屬于免責(zé)事由體系的制度和范疇予以剔除。免責(zé)事由具有阻卻侵權(quán)責(zé)任成立的功能，在法律效果上與民法上的其他制度會具有一致性，但是，各自的規(guī)范目的和制度價值畢竟不同。如無因管理是民法上的獨立制度，為債的獨立發(fā)生原因之一，具有自己獨特的規(guī)范目的，其解決事務(wù)的范疇與免責(zé)事由顯著不同，不屬于侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的類型。同樣的情況還包括訴訟時效制度，訴訟時效與侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由存在本質(zhì)上的區(qū)別。訴訟時效是債權(quán)成立以后，因為債權(quán)人怠于行使權(quán)利，法律規(guī)定債務(wù)人不再需要清償債務(wù)。而在免責(zé)事由發(fā)生的情況下，侵權(quán)責(zé)任尚沒有成立。這些制度在民法中都有各自獨立的地位，可以脫離侵權(quán)法而存在，將其納入侵權(quán)行為法的免責(zé)事由之中，在邏輯上不通順，在實踐中也不現(xiàn)實。

運用類型化的思維方式來觀察和研究免責(zé)事由為我們更好地理解免責(zé)事由制度、豐富免責(zé)事由的理論提供了思考方法和路徑。免責(zé)事由的類型化可以形成免責(zé)事由的類型譜。類型譜中的免責(zé)事由類型對事實特征的抽象程度不同使不同免責(zé)事由的類型處于不同的位置之上。根據(jù)抽象程度和作用的不同，免責(zé)事由的各種類型處于免責(zé)事由類型體系的不同位階之上。屬于第一階梯的免責(zé)事由類型包括：超法規(guī)免責(zé)事由與法定免責(zé)事由，正當事由與外來原因，緊急情況的免責(zé)事由與一般情況的免責(zé)事由等。這一階梯的類型其抽象程度高于其他階梯的免責(zé)事由類型。其意義更多地體現(xiàn)為理論研究的方便和立法的整體理性。第二階梯的免責(zé)事由是免責(zé)事由的中間類型，也是體現(xiàn)在理論研究和立法中最基本的免責(zé)事由類型。立足于我國侵權(quán)行為法理論和實踐，綜合大陸法系和英美法系的相關(guān)內(nèi)容，這一階梯的免責(zé)事由類型應(yīng)主要包括：正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、正當業(yè)務(wù)行為、同意、自愿承擔風(fēng)險、受害人故意、受害人過失、不可抗力、意外事件、和第三人過失等。在此階梯之下的免責(zé)事由類型是免責(zé)事由類型的第三階梯，是對第二階梯免責(zé)事由類型的再分類，比如正當防衛(wèi)可再分為防衛(wèi)人身和防衛(wèi)動產(chǎn)。同意可分為明示的同意和默示的同意。不可抗力也可以進一步分出更為具體的類型，比如自然原因的不可抗力、社會原因的不可抗力。緊急避險可依保護利益的不同分為為公共利益的緊急避險、為他人利益的緊急避險、為自己利益的緊急避險，也可以根據(jù)危險發(fā)生的原因分為自然原因引起的緊急避險和人為原因引起的緊急避險。這兩種對緊急避險的再分類，雖然依據(jù)的標準并不相同，但應(yīng)當處于同一位階之上。這一位階的免責(zé)事由能夠更好地完成免責(zé)事由理論研究和立法的精致和細致化，因其更多地保留了法律事實的特殊性，也就更多地接近案件的個案正義，對于我國以往過于粗糙、缺乏可操行的立法尤為重要。此種免責(zé)事由類型的階梯式劃分是一種自上而下的類型化方式，當然也可以采用自下而上的類型化方式，免責(zé)事由的類型也不限于此三個層次。

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（責(zé)任編輯：張雅光）

The Construction of the Type System of Tort－liability＇s Exemptions

Guo Jianing

Type is legal concepts and facts of life in the mid－point.Type of thinking is characterized by moderate abstraction， that is，relative to the abstract conceptual thinking，the type of thinking something more individual characteristics retained.Exemptions of the type set of features，decided to be systematic in its construction and finishing process，the type is the most appropriate research methods.Setting reasonable type of exemptions and constructing the type series of exemptions，are reflects of thinking methods from type.

tort－liability；exemptions；type

D923

A

1007－8207（2010）04－0111－03

2010－02－20

郭佳寧 （1978—），女，吉林德惠人，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院講師，民商法博士。

本文系教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目的階段性成果，項目編號：09YJC820076。