□楊欣

（中國勞動關系學院，北京 100048）

論我國行政契約的識別標準
——以德、法為比較視角

□楊欣

（中國勞動關系學院，北京 100048）

無論是實體法的適用，還是訴訟法的選擇，都要求行政契約有自身的識別標準，使其區(qū)別于私法契約。行政契約的識別是一個復雜的問題。本文選取了行政契約制度成熟的兩個國家：德國與法國，介紹其行政契約的識別體系，在此基礎上，提出我國行政契約的識別標準，即形式標準與實質標準。

識別標準；形式標準；實質標準

伴隨著中國公共行政多元化的發(fā)展，契約在行政實踐中得以大量運用，行政機關通過契約招商引資、出讓國有土地、進行國有資產管理、與私人合作提供公共服務。契約在行政實踐中的應用極為廣泛，以至有學者將上世紀80年代以后的行政稱為“契約行政”。［1］契約在豐富行政手段的同時，也使得一個古老的問題再次具有了討論的意義，那就是如何區(qū)分行政契約與私法契約。行政契約的識別意義主要存在于大陸法系國家。普通法國家因不區(qū)別公、私法爭議的救濟管轄，契約性質的判斷在其不是一個大的問題。德國與法國是大陸法系的代表國家，兩國均有獨立的行政契約制度。實踐的需求使德、法兩國均有豐富的關于公、私法契約的區(qū)分標準，對德、法兩國行政契約識別標準加以比較，將為我國行政契約識別標準體系的確立提供有益的借鑒。

一、德國行政契約的識別標準：復雜的多層體系

（一）基礎性標準：“契約標的”

德國關于行政契約與私法契約的區(qū)分標準是個多層次的體系。因為《聯(lián)邦行政程序法》第54條首句的規(guī)定方式，“契約標的”說成為區(qū)分標準的通說，即契約法律歸屬取決于“契約標的”。①其內容為：只要法規(guī)范沒有相反的規(guī)定，公法領域的法律關系得以契約設定、變更或廢止之。只要契約影響到公法明文規(guī)定的案件事實，尤其契約內承擔的義務或契約內所為處置，契約所設定或與之緊密結合的法律效果屬公法性質，即可認定為契約標的屬公法性質。［2］此標準簡要說來，即判斷某一契約是否是行政契約，主要看其權利義務所據(jù)以依據(jù)的法律規(guī)范是否是公法，如果該法律規(guī)范是公法，則該契約是行政契約。

例如，具備下列情形之一的，行政契約成立：⑴目的是執(zhí)行公法規(guī)范（如《建設法典》第110條的所謂征收程序中的協(xié)議）。⑵包含有作出行政處分或者其他主權性職務行為的義務（如頒發(fā)建設許可）；⑶針對公民的公法上的權利義務（如《建設法典》所確定的拓寬機動車輛停車場的義務和打掃街道的義務）。［3］“契約標的”理論的判斷標準，不在于契約條文之多寡或契約條文之內容，而在于案件事實整體。［4］這是一個客觀的判斷標準。合同當事人的主觀認識不起決定性作用。確實需要注意的是：在給付行政領域，行政機關享有選擇公法或者私法管理方式的選擇權。在此范圍之內，合同的性質當然在準備階段取決于行政機關的意志。一旦行政機關行使其選擇權，對特定領域作出一些決定，并且據(jù)此確認了標志，那么，隨后必須采取同樣的方法。［5］當然這種選擇的前提是法律沒有對此作出強制性規(guī)定。德國通說否定所謂的公私法混合之契約。［6］

（二）輔助性標準：“契約目的”

如果“契約標的”無法明白判斷，則應尋求其他判斷標準。德國裁判實務上曾被列入考量的標準包括：“契約目的”、“契約的整體特質”、“契約的重點所在”等等，其中，契約目的是最常用的輔助性判斷標準。

就“契約目的”而言，如果公民履行金錢給付義務是為了使行政機關作出其期望的職務行為，就是行政契約，也就是說，不僅包括以契約方式許諾或者采取職務行為的情形，而且包括職務行為沒有明示約定，但構成契約的行為根據(jù)。［7］后一種情形被稱為“跛足的交換契約”，即契約中只顯示人民的給付義務，公部門的給付義務被雙方視為法律行為的基礎或締結契約的目的，而未明白顯示于契約之內時，在判斷契約法律歸屬時，亦應將該契約目的納入考量。

“契約目的”標準常用于判斷德國民營化中的公私合伙關系，毛雷爾教授將民營化中的公私合作關系分為兩大模式：第一種為個別經(jīng)營者模式，由地方政府與經(jīng)營者簽署經(jīng)營者契約。第二種為合作模式，指公私部門經(jīng)由締結契約而籌組一個獨立公司，由之與行政部門簽訂契約；該教授認為兩種均為公法契約，稱為“公私合伙關系之合作契約”。［8］

（三）學說與實踐的補充

針對行政契約判斷標準上的不確定性，德國理論界發(fā)展出了眾多學說，其中Dirk Ehlers所提出的特別法說（實質主體說）有一定影響，他認為，認定契約的法律屬性時，仍應遵循判斷其他行政行為法律歸屬的方式。換言之，⑴假使行政外觀上明白選擇一種法律形式，即應就此確定行政契約的法律歸屬；⑵則本于前定秩序說（即標的說）的意旨，取向于契約所執(zhí)行之法規(guī)范的定性；⑶在未有法規(guī)范明白規(guī)定的情況下，則取向于契約所執(zhí)行的任務；除非其僅是間接 （透過需求行政、財產管理與行政上的營利行為）協(xié)助行政任務的達成，否則，即應認定契約的公法歸屬，即任務說。［9］而德國實務界則發(fā)展出次弟排列的四項標準：⑴合同合意之權利義務，若有法規(guī)之依據(jù)，則視該法規(guī)本身之公、私法性質即可辨識該合同究屬公法或私法合同；⑵若無法規(guī)依據(jù)，則看合同合意之權利義務本身，是只有公行政主體才能擁有，還是為任何人皆能擁有來認定。前者為行政契約，后者為私法契約。⑶在一方當事人為行政主體，另一方為人民之合同中，主要看行政機關一方的給付義務屬于公法義務還是私法義務，作為認定標準；⑷如同一合同所含之權利義務，有部分屬公法性質，有部分卻屬私法性質，即所謂混合合同，則整個契約以公法性質論之。［10］應該說，在結論上，德國法容易將一契約界定為公法契約。近年來，甚至有學者提出“契約主體推定說”，即只要契約的當事人至少有一方為行政機關，就可以反推契約屬行政契約。此種觀點在德國雖屬少數(shù)學說，但因判斷上十分簡單，在實務界非常受歡迎。［11］

二、法國行政契約的識別標準：法定標準與判例標準

法國行政契約制度對我國影響至深，目前我國關于行政契約特征以及識別標準等的認識多以20世紀80年代法國行政契約制度為參照。其時，法國行政契約以行政性為其第一特性，強制行政優(yōu)益權在契約中的行使，行政契約識別標準有三：⑴契約的當事人中必有一方是行政主體；⑵直接執(zhí)行公務的契約；⑶超越私法規(guī)則的契約。［12］

20世紀80年代以后，在經(jīng)濟自由化以及國家向地方分權等因素影響下，法國行政法迅猛發(fā)展，具體到行政契約領域，過去行政機關和私營企業(yè)、其它部門簽訂的契約總是不平衡的，行政機關享有超出一般民事權利的權力，可以單方面毀約，只要給予賠償就行?，F(xiàn)在行政契約完全適用合同法，行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權。行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現(xiàn)在國家更多承擔無過錯責任。［13］在這種背景下，行政契約與私法契約的區(qū)分標準在細節(jié)上也有發(fā)展，現(xiàn)法國行政契約的識別標準有兩類：⑴法律明文規(guī)定的，從其規(guī)定。⑵法律無規(guī)定的，則依行政法官確立的相關標準。前者可稱為法定標準，后者可稱為判例標準。

（一）法定標準

在法定標準下，契約的性質由立法者預先決定，自然省卻法院判定契約屬性的負擔。立法者預先決定契約屬性的方式通常有兩種不同的類型：第一種方式是將某契約直接定性為行政契約；第二種方式則是規(guī)定某種契約所引起的爭議由行政法院管轄。一旦某種契約直接被立法者界定為行政契約，或其爭議規(guī)定由行政法院管轄，就可稱之為法定行政契約。

法定行政契約中最重要的是有關公共工程的契約，而此類契約亦是法國行政契約中最主要的一部分。第二種重要的法定行政契約是有關公用公產之占用契約。所謂公用公產乃指公有財產中直接供公眾使用或提供為實現(xiàn)某特定公共服務事項而使用之財產。常見的公用公產之占用契約多與日常的生活必需有關，如人行道上的書報亭、公園內的咖啡廳、車站內的快餐店等。其他主要的法定行政契約尚包括政府公債之認購、職業(yè)軍人之招募聘用、國有不動產之買賣。［14］

法定標準似乎是最理想的規(guī)范方式，因為可避免契約屬性的判斷困擾以及法院間的權限爭議。然而，在實際上，立法者直接決定契約的屬性，并非因此就完全排除所有爭議。因為在具體個案的認定上，究竟系爭議契約是否是法律所明文規(guī)定的那種行政契約，仍有待法院判斷。

（二）判例標準

法國行政法上的許多重要概念，基于其判例法的根本性質，都不是緣自于立法者的明文規(guī)定，而是由判例確立。依據(jù)判例，所謂行政契約：即至少一方為公法人，且涉及公共服務事項或包含普通法外條款的契約。［15］

整體來看，今年化肥市場不溫不火。當前廣西地區(qū)只有果樹、柑橘及二季稻追肥有部分用肥需求。當前市場是買方市場，競爭十分激烈，農民不擔心買不到肥料，所以備肥都不太積極，基本是隨用隨買。在當前大環(huán)境下，當?shù)睾芏嗄蛩貜S家受環(huán)保壓力及自身經(jīng)營不善影響，資不抵債，基本關停，所以當?shù)劁N售的尿素本地貨源很少，多是河南、山西、內蒙古等地的貨源。

⑴形式要件，至少有一方為公法人。公法人與私人間所締結之契約，原則上應是行政契約。但這并非是決定性要件，根據(jù)判例，兩個私人也可例外地締結行政契約。如若在兩個締約的私人中，其中有一個人是行政機關代表，則契約效力歸屬于被代表行政機關，則該契約是行政契約。

⑵實質要件，有兩個選項，即或者是契約含有超出普通法范圍的條款；或者是與公共服務相關，即契約的目的在于履行公務服務本身。

所謂普通法外條款，可能是私法契約中的違法條款、不可能出現(xiàn)的條款、不常見的條款或是具有公法特征的條款。一旦契約中出現(xiàn)普通法外條款或者具有公法特征的條款，則不論當事人如何界定其契約，如何約定其爭議解決的管轄法院，皆不影響契約的客觀屬性；其本質上之特征而必須被定性為行政契約。［16］例如：在契約中約定行政機關享有單方解約權。

另一項實質要件是契約的標的是實現(xiàn)公共服務事項。何為公共服務？現(xiàn)今的通說認為：凡是由公法人自己所實現(xiàn)，或由公法人所負責但間接由私人所執(zhí)行，以滿足公共利益為目的之活動，即為公共服務活動或業(yè)務。在此概念之下，凡是以公共利益為目的，直接或間接由公法人負責或實踐的行為或活動，皆為公共服務事項。由于公共服務的概念十分廣泛，因而并非所有涉及公共服務的契約均為行政契約。判例上進一步要求，必須是契約內容以實現(xiàn)公共服務為目的的契約，方能被界定為行政契約。此類行政契約包含三種次類型：［17］

第一種次類型是契約內容是交由締約人直接執(zhí)行公共服務事項。

第二種次類型是透過契約，使得締約人得以參與公共服務之運作。此處締約人僅是加入行政機關，參與公共服務事項而已。最典型的例子即是行政機關聘用人員與機關間的雇傭契約。

第三種次類型是契約本身即是公共服務事項之執(zhí)行的手段或方式。

三、德、法行政契約識別標準比較

（一）差異性

其一，就區(qū)分標準整體而言，法國的區(qū)分標準更具實踐性與完整性，它既有成文法上的標準，也有判例法上的標準。判例法上的標準兼顧了普遍性與個別性，且對判例的解釋較為一致而流暢。盡管判例標準依然存在，但有關行政合同的標準，由法律規(guī)定則越來越多?！敖裉?，許多合同在性質上之所以歸屬于行政合同，是因為法律規(guī)定它們?yōu)樾姓贤?。?8］標準的完整與可操作性，使得公、私法契約的區(qū)分在法國較為容易。相較之下，德國的區(qū)分標準是以《聯(lián)邦行政程序法》關于行政契約的規(guī)定為主線，采用“契約標的說”為主要判斷標準，同時輔以“契約目的說”及其他輔助性標準，其中的一些概念有多種解釋余地，體系上略顯凌亂。但由于德國行政法院在具體案件中的強審查能力，使行政契約與私法契約的區(qū)分在實踐中尚是個能解決的問題。

其二，就具體的區(qū)分標準而言，法國行政契約的范圍要比德國廣泛。撇開法定行政契約不談，判例標準的兩項，一項為普通法外條款標準，一項為公共服務標準。其中公共服務標準以公共利益為核心概念，這是一個彈性很大的概念，可在公共行政的全域中解釋，并且當公共利益處于兩可之間的時候，如果在對契約條款的檢視中，發(fā)現(xiàn)該契約含有普通法以外的條款，則該契約就定性為行政契約。德國以“契約標的”為主線區(qū)分公、私法契約，如果契約標的具有公法性質，則該契約為行政契約。契約標的公法性質的判斷主要看其所依據(jù)的法律規(guī)范是否為公法。這進一步涉及到公、私法的劃分。盡管理論界認為契約性質的判斷與公、私法劃分是兩個問題，因“公法與私法之區(qū)分，主要是針對法規(guī)本身的屬性，而非針對行為；契約乃是一種行為方式，存于公法與私法領域之中。”［19］實際上，契約標的性質的判斷最終仍會與公、私法性質的判斷融合。由于德國存在“高權行政”與“國庫行政”的劃分，規(guī)范“國庫行政”的法律，包括輔助行政、經(jīng)營行政、行政私法行為等均不屬于公法范疇。

（二）共性

盡管德、法兩國行政契約與私法契約的區(qū)分標準在體系上存有明顯差異，但究其實質，仍有共同之處。

其一，兩國對契約性質的判斷采用的都是客觀判斷標準。德國的“契約標的”說，法國的公共任務說及普通法外條款，都著眼于契約的具體內容，不是以行政機關的主觀意志為據(jù)。都是客觀的判斷標準。

其二，在形式上，兩國雖都有契約一方主體為行政主體的要求，但都承認私人在特定條件下亦可為公共利益簽訂行政契約。法國私人之間簽訂行政契約的情形在前已有闡釋。德國實務上承認私人之間公法契約，例如需用土地人（私人）與擬被征收土地之所有人，在征收機關之中介下，就土地征收事項達成的協(xié)議；私人之間以契約承受清掃街道之公法上義務等。［20］

其三，兩國的判斷標準有核心概念上的重合。這個核心概念就是公共利益。德國的輔助性標準——契約目的，即是一個與公共利益有關的標準。只不過德國在公共利益之外，由于其高權行政與國庫行政的劃分，尚要求契約具有一定的公權力因素。法國的公共服務標準直接就是一個是否服務于公共利益的判斷。

四、我國行政契約識別標準的提出

德、法行政契約的識別標準說明這樣一個事實：在民主的框架下，具體制度設計沒有絕對的好與壞，只要其能與本國的政治、法治背景相契合，并在實踐中能夠有效解決具體問題，即是好制度。對于我國來說，以何標準區(qū)分行政契約與私法契約，亦要以我國特定的法治背景為依托。我國不具有全盤照搬德國或法國標準的基礎。首先，就德國標準而言，其契約標的說是以深厚的公、私法區(qū)分理論為基礎，我國行政法起步較晚，缺乏系統(tǒng)的關于公、私法區(qū)分的理論。其次，就法國標準考察，法國的區(qū)分標準較德國易于理解且成體系。但其對行政任務的解釋過于廣泛，只要是為公共利益而簽訂的契約，都可定性為行政契約。公共利益是個不確定的法律概念，需要有判例法的細化方不致于導致行政契約的擴大化。

我國行政契約與私法契約的區(qū)別還需著眼于實際，尋求現(xiàn)實的、可接受的、具有操作性的標準。我國行政法理論與現(xiàn)實都沒有行政契約擴大化的生存空間，故行政契約與私法契約的區(qū)分標準不宜過寬，以此思想為指導，筆者認為，我國行政契約可確立以下兩項識別標準：

（一）形式上的標準，契約一方主體為行政主體。通常情況下，只有由行政主體作為一方當事人簽訂的契約才會發(fā)生性質判斷的問題，形式標準是一個不言自明的標準，

（二）實質上的標準。對于契約性質的判斷更多的需依賴實質性標準，可以說，只有實質性標準才是決定契約性質歸屬的真正具有意義的標準。我國臺灣地區(qū)關于行政契約實質性標準的學說不下30種。實質性標準判斷的核心應該是契約是否具有公法性質。正是公法性質決定了一個契約是行政契約而非私法契約。公法性質的確定是一個復雜的問題，本文就契約公法性質的判斷提出兩個標準，第一，契約中含有公權力因素；第二，契約中含有私法合同以外的條款。

以公權力而不是公共利益作為區(qū)分的關健詞，是因其易于識別，且可適當縮小行政契約的范圍。對契約公權力因素的判斷，可從以下三方面入手：

⒈看契約締結的法律依據(jù)。如果契約是依據(jù)某一行政法律規(guī)范簽訂，并且該行政法律規(guī)范對行政機關締結契約的權限或程序都做了明確的規(guī)定，那么行政機關在契約當中行使的權力就是一種公權力。我國的國有土地使用權出讓合同就是此種情形，行政機關在合同中行使的權力完全來自法律的規(guī)定。

⒉看行政相對人在契約中意思自治的空間，即如果相對人不同意締結，行政機關是否有權以單方行政行為作出行政處分來讓相同的法律關系發(fā)生？此種標準可用于以契約代處分的行政合同性質的判斷。

⒊看行政機關在契約中的給付是否具有權力屬性，如允許締約人向使用者收費（如BOT合同）、允許締結人對公民行使檢查權（如行政委托檢查）等等。另外，如果行政機關在合同中向締結人授予了獨占型的經(jīng)營權，這種授予亦具有公權力性質。

私法合同以外的條款，是指如果契約中的某一或某些條款如果出現(xiàn)在民事合同中，這類合同會被認定無效或違法。以特許經(jīng)營合同為例，特許經(jīng)營合同往往含有向第三人，即使用者收費的條款，這類條款簽訂時并未征求使用者的意見，民事合同中一般不會出現(xiàn)這樣的條款，即使出現(xiàn)，如果第三人不追認，亦為無效。

［1］（英）卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯.法律與行政［M］.楊偉東等譯.商務印書館，2004.

［2］陳愛娥.行政上所運用契約之法律歸屬——實務對理論的挑戰(zhàn)［J］.行政契約與新行政法［C］.元照出版社，2002.

［3］［5］（德）哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論［M］.高家偉譯.法律出版社，2000.

［4］［6］［8］黃錦堂.行政契約法主要適用問題之研究［J］.行政契約與新行政法［C］.元照出版社，2002.

［7］［9］陳敏等.德國行政法院法逐條釋義［M］.司法院印行，2002.

［10］廖宏明.行政契約之研究［M］.司法院印行，1995.

［11］臺灣地區(qū)民法研究會第二十九次學術研討會——行政契約與私法契約的比較研究［J］.法學專刊，191.

［12］王名揚.法國行政法［M］.中國政法大學出版社，1997.

［13］（法）菲利普·泰爾納.法國行政法學的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢［EB/OL］.http：//www.calaw.cn /include/shownews.

［14］［15］［16］［17］陳淳文.公法契約與私法契約之劃分——法國法制概述［J］.行政契約與新行政法［C］.元照出版社，2002.

［18］（法）］Billgates.法國國立行政學院法國行政合同專題研修班綜述［R］.

［19］［20］李建良.公法契約與私法契約之區(qū)別問題［J］.行政契約與新行政法［C］.元照出版社，2002.

（責任編輯：張雅光）

The Study on Administrative contract＇s distinguishing Standard——Comparison Between German and France

Yang Xin

Administrative contract should have its unique distinguishing Standards，either for application of material law or for choice of proceeding law.The distinguishing Standards usually contain different tiers of elements.Just for example of German and France，both of them have established Administrative contract distinguishing system，China could draw on the experience of German and France，set up our administrative contract distinguishing Standard，which should consist of formal and material standards.

distinguishing Standard；formal standard；material standard

D922.1

A

1007－8207（2010）01－0092－04

2009－09－08

楊欣 （1971—），女，滿族，遼寧大連人，中國勞動關系學院法學系副教授，中國政法大學憲法學與行政法學博士，清華大學 “管理科學與工程”博士后，研究方向為行政法。

本文系2009年教育部人文社科基金青年項目 “公共服務合同外包中的政府責任”的階段性成果之一，項目編號：08JC820029。