□彭貴才

（吉林大學，吉林長春130012）

論行政執(zhí)法中非法證據(jù)排除規(guī)則的構建

□彭貴才

（吉林大學，吉林長春130012）

由于行政執(zhí)法程序是行政訴訟的先前程序之一，其證據(jù)的取得是否合法不僅影響到行政相對人的合法權益和行政執(zhí)法案件的質(zhì)量，同時也關系到社會秩序是否能夠有效地維護。完全照搬訴訟法上的非法證據(jù)排除規(guī)則可能不完全適合我國行政執(zhí)法的現(xiàn)狀，所以，針對行政執(zhí)法的現(xiàn)狀，研究、確立一種行政執(zhí)法中的非法證據(jù)排除規(guī)則對于規(guī)范行政證據(jù)的收集將具有很大的促進作用。

行政執(zhí)法；行政程序；非法證據(jù)；排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則，通常是指以非法手段獲取的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，必須在訴訟中予以排除的司法準則。在我國如何確立非法證據(jù)排除規(guī)則，長期以來一直是訴訟法學理論和實務界討論和關注的熱點，而在行政執(zhí)法程序中是否應該確立非法證據(jù)排除規(guī)則，目前很少有人問津。

一、行政執(zhí)法中非法證據(jù)的界定

由于非法證據(jù)排除規(guī)則是產(chǎn)生并發(fā)展于訴訟證據(jù)領域的一個重要原則，屬于司法程序范疇。而行政執(zhí)法程序在證據(jù)制度方面與訴訟程序中的證據(jù)制度有很多不同之處，那么在討論建立行政執(zhí)法中非法證據(jù)排除規(guī)則之前，就有必要先來界定什么是行政執(zhí)法中的非法證據(jù)，以確定對這一領域非法證據(jù)排除規(guī)則分析的范圍。

非法證據(jù)所界定的是獲得的證據(jù)資料違反了法律準則，其使用價值上有疑問的證據(jù)概念范疇。［1］（p294）非法證據(jù)有廣義和狹義之分，廣義上的“非法證據(jù)”是指所有違背了有關的法律對證據(jù)予以規(guī)范的證據(jù)。而狹義上的“非法證據(jù)”，是指違反法律規(guī)定的方式或程序而取得的證據(jù)，即在取得證據(jù)的手段、方式上不合法的證據(jù)。行政執(zhí)法人員受其職責、權限及行政案件性質(zhì)等因素的限制，基本上沒有取得非法言辭證據(jù)的可能，因為行政執(zhí)法案件一般是針對行政相對人沒有達到犯罪的行政違法行為，而大多行政執(zhí)法人員又不具有限制人身自由的行政處罰權力，加上行政執(zhí)法程序的不斷完善和行政相對人日益增長的法律意識，一般不會出現(xiàn)逼供、誘供和引供等行為。因此，筆者將行政執(zhí)法中的非法證據(jù)界定為狹義上的“非法證據(jù)”且僅指行政執(zhí)法人員在行政案件查處過程中非法取得的實物證據(jù)。

二、行政執(zhí)法中建立非法證據(jù)排除規(guī)則的必要性

法律的基本作用之一就是約束和限制權力，在有法律的地方，權力的自由行使就會受到規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則迫使掌權者按照一定的行為方式行事。［2］（p358）建立較為完善的非法證據(jù)排除規(guī)則是現(xiàn)代法治國家的重要標志。我國在司法實踐中對非法證據(jù)的排除范圍目前也主要限于非法言辭證據(jù)，對于非法實物證據(jù)卻沒有相應的規(guī)定。在行政執(zhí)法領域，執(zhí)法人員在查證過程中，往往是以訴訟法中的證據(jù)規(guī)則作為參照，因此，如遇非法證據(jù)的排除問題也只能針對非法言辭證據(jù)進行，筆者認為在行政執(zhí)法證據(jù)中，需要排除的重點恰恰是非法的實物證據(jù)。因此，在行政證據(jù)制度中建立僅針對非法實物證據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)則是必要的。

⒈非法證據(jù)排除規(guī)則的確立是規(guī)范行政執(zhí)法行為和促進依法行政的需要。在行政執(zhí)法案件的定性及處罰過程中，調(diào)查取證占據(jù)核心地位，如果取證行為或所取證據(jù)不合法，不僅會影響到處罰的效力和行政執(zhí)法的嚴肅性，而且有可能因此而引發(fā)行政復議或行政訴訟，產(chǎn)生社會的不安定因素。而目前行政執(zhí)法人員在取證過程中，主要依據(jù)刑事訴訟或行政訴訟法中的證據(jù)規(guī)則，但由于我國在相關的證據(jù)規(guī)則中，僅對非法證據(jù)作了禁止性規(guī)定，而沒有規(guī)定如果采信了這些非法證據(jù)會有怎樣的處罰結果。因此，不僅是司法人員在取證過程中違反法律、法規(guī)，形成許多非法證據(jù)，而且在行政執(zhí)法過程中也由于同樣的原因而導致一些非法證據(jù)的產(chǎn)生，這與依法行政的要求相違背。因此，要想做到依法行政、取證環(huán)節(jié)當然必不可少。所以，針對行政執(zhí)法中的非法取證行為，有必要建立非法證據(jù)排除規(guī)則。

⒉非法證據(jù)排除規(guī)則的建立是維護行政機關良好形象和樹立社會公信力的需要。行政執(zhí)法人員的形象代表著行政機關的整體形象，行政執(zhí)法人員的執(zhí)法行為代表的是行政機關的執(zhí)法行為。如果行政執(zhí)法人員在取證過程中違反了法定程序或取得了不合法的證據(jù)，影響的不是某個人，而是行政機關的整體形象，將使行政機關及行政執(zhí)法人員在行政相對人心目中的威信大打折扣，從而影響了行政機關的社會公信力，在一定程度上會破壞和諧的官民關系。建立行政執(zhí)法非法證據(jù)排除規(guī)則，就從源頭上杜絕了對非法證據(jù)的采信，在減少行政執(zhí)法人員執(zhí)法風險的同時，也在一定程度上減少了行政機關與行政相對人的行政爭議，為牢固樹立行政機關的社會公信力奠定了一定的基礎。

⒊非法證據(jù)排除規(guī)則的建立是維護程序的正當性和體現(xiàn)法律嚴肅性的需要。執(zhí)法程序的正當性是建立在行政執(zhí)法機關不得專橫、任意地行政的原則之上的。它包含兩類正當程序，一是實體性正當程序。它是一種著重于審查政策與行為的內(nèi)容的實體性審查。而程序性正當程序則專注于政策執(zhí)行的方法及程序，保證執(zhí)法者施加限制或懲罰的過程是公正的，它要求在一個人作為一方當事人時應當被告知一切程序活動，并且有得到公正審判的機會。在行政執(zhí)法中，同樣包含實體正當性與程序的正當性。而行政執(zhí)法非法證據(jù)排除規(guī)則的建立將從堅持不以非法對抗非法入手，體現(xiàn)法律的不可侵犯性與嚴肅性。

三、行政執(zhí)法中非法證據(jù)排除規(guī)則的構建

（一）排除標準的選擇

在世界范圍內(nèi)，大多國家都在本國的法律中對非法證據(jù)排除規(guī)則進行了規(guī)定，但這些規(guī)定基本上都是針對訴訟程序的證據(jù)規(guī)定。由于行政案件的調(diào)查取證程序?qū)儆谛姓?zhí)法程序，在排除標準的選擇上應與訴訟程序有所不同。因此，在確定行政執(zhí)法非法證據(jù)排除規(guī)則的排除標準時，應當考慮以下幾方面：

⒈維護程序正義。行政執(zhí)法程序應當既追求實體正義又追求程序正義。由于我國“重實體輕程序”的觀念較重，在行政執(zhí)法程序中也由于這種觀念的存在導致了不少敗訴案件的產(chǎn)生。因此，在確定行政執(zhí)法非法證據(jù)排除規(guī)則的排除標準時，需要考慮的一個重要因素就是程序正義，基于程序正義的考慮，要求排除通過非法手段等取得的證據(jù)，以維護程序正義。

⒉限制公權力。由于公權力在一定程序上是與行政相重疊的，因此，在進行行政執(zhí)法時要適度限制公權力，防止公權力對個人權利的侵害。限制公權力體現(xiàn)在證據(jù)的取得方式上就是要嚴格限制行政機關在證據(jù)調(diào)查、收集等程序中的行為，排除擁有公權力的行政執(zhí)法人員通過非法途徑收集來的證據(jù)的效力。

⒊正確處理效率與程序正義的關系。效率原則是行政執(zhí)法程序的一個重要原則，是指行政程序應保證行政行為能準確、及時或者簡便有效地得以實現(xiàn)的原則。換言之，就是指行政行為應當盡量用最短的時間、最少的人力、財力和物力取得最理想的結果的原則。［3］（p46）提高效率的目的是為了保障公民的權益，因為低效率的行政行為通常會直接影響行政相對人的權益，甚至會影響其他公民和國家的利益。［4］（p46）而如果只注重提高效率卻忽略了程序的正義，對公民的權利也同樣會造成侵害。從行政調(diào)查取證的角度看，由于行政執(zhí)法人員為了追求效率，不適當?shù)夭捎煤啽愕某绦?，減少或免除自己的程序性義務，限制或剝奪相對人的程序性權利，增加自己在程序中的自由裁量權等從而忽視了程序的正義，因此，選擇排除標準時應當正確處理效率與程序正義的關系，做到既保證行政效率又保證程序正義。

（二）排除內(nèi)容的設定

在充分考慮上述幾方面的基礎上，筆者認為行政執(zhí)法中非法證據(jù)的排除內(nèi)容應設定為以下幾類：

⒈非法性排除。非法性排除，是指在行政執(zhí)法證據(jù)中排除來源與形式均為非法的證據(jù)材料，不將它們作為作出具體行政行為的依據(jù)。這些非法性排除一般包括：不合法主體收集或提供的證據(jù)；非法搜查、非法扣押取得的證據(jù)；通過秘密手段取得的證據(jù)；以利誘、欺詐、暴力、脅迫等手段取得的證據(jù)；非法調(diào)取賬簿及其他資料取得的證據(jù)；其它程序違法取得的證據(jù)。

行政執(zhí)法程序中證據(jù)收集的主體是法定的具有管轄權的行政機關，其他單位和個人無權收集和取得證據(jù)。另外，應當回避而未回避的行政人員收集的證據(jù)也應當屬于不合法主體收集的證據(jù)，應當被排除。行政執(zhí)法中提供證據(jù)主體不合法的表現(xiàn)主要有：生理或精神上有缺陷或者年幼，且不能辯明是非、不能正確表達的人提供的證言；不具有鑒定資格或者能力的人提供的鑒定結論。非法主體提供或搜集證據(jù)會產(chǎn)生兩種結果：一是會導致證據(jù)本身不真實；二是證據(jù)本身是真實的且能夠證明案件事實，但是由于主體資格不合法而出現(xiàn)對程序正義以及依法行政原則的侵害。對前者來說，其不能在行政程序中作為證據(jù)使用，應當適用非法性排除。而對于后者來說，應當綜合考慮提供及收集此類證據(jù)對當事人利益的損害及違法的程度，若適用非法性排除對實體正義、程序正義及依法行政原則的影響，并且權衡國家、社會和個人的利益后，確定是否適用非法性排除。

非法搜查、非法扣押取得的證據(jù)。相關立法通常僅賦予行政機關檢查權和扣押權，并未賦予其搜查權，即便是賦予了行政機關扣押權，也僅規(guī)定在一定的條件下進行。但在行政執(zhí)法中常常會發(fā)生執(zhí)法人員有充足的理由懷疑相對人有違法行為，在無法取得證據(jù)的情況下而僅憑法律賦予的檢查權和扣押權執(zhí)法，至此，執(zhí)法人員就有可能采取一些具有搜查和非法扣押性質(zhì)的行為，例如：行政執(zhí)法人員對納稅人住所的搜查及未履行相關手續(xù)的扣押。而這種越權搜查和非法扣押行為所取得的證據(jù)，就應當被排除。

通過秘密手段取得的證據(jù)包括以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲得的證據(jù)材料。按照有關立法的規(guī)定，行政執(zhí)法人員完全可以通過正常途徑進行錄音、錄像、照相和復制，但是，正常途徑也往往很難取得有價值的證據(jù)，而通過偷拍、偷錄、竊聽等手段卻可能得到有效的證據(jù)材料。按照《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第57條“以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據(jù)材料”不能作為定案的依據(jù)，即采取偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取的證據(jù)材料，只要不侵害他人合法權益，就能作為定案依據(jù)，實際上是承認了行政程序中可以采用偷拍、偷錄和竊聽證據(jù)作為定案依據(jù)，但條件是不侵害他人合法權益。但是，筆者認為，在行政執(zhí)法程序中，無論這種取證行為是否侵害了他人的合法權益，都不應作為定案依據(jù)。偷拍、偷錄和竊聽盡管可能會取得有價值的證據(jù)，但是這些方式從根本上來說都不是很光明的，即便這些方式并未侵害行政相對人的合法權益，也會在被取證人的心理上造成陰影，從而影響行政執(zhí)法人員在行政相對人中的威信。

以利誘、欺詐、暴力、脅迫等手段取得的證據(jù)。也就是在取證過程中，不得對當事人和證人引供、誘供和逼供；要認真鑒別證據(jù)，防止偽證和假證，必要時對關鍵證據(jù)可進行專門技術鑒定。任何人不得涂改或者毀棄證明原件、詢問筆錄以及其他證據(jù)。

非法賬簿及相關資料證據(jù)的取得。該證據(jù)是指行政執(zhí)法人員未按照法律規(guī)定調(diào)取行政相對人賬簿、憑證及相關資料而收集的證據(jù)。如：行政執(zhí)法人員在調(diào)取賬簿及相關資料時，按照相關規(guī)定未出具《調(diào)取賬簿資料通知書》、《調(diào)取賬簿資料清單》，或者未在3個月內(nèi)歸還賬簿的，應當作為非法證據(jù)予以排除。

⒉非原本排除。如《稅務稽查工作規(guī)程》第24條規(guī)定：“調(diào)查取證時，需要索取與案件有關的資料原件時，可以用統(tǒng)一的換票證換取發(fā)票原件或用收據(jù)提取有關資料；不能取得原件的，可以照相、影印和復制，但必須注明原件的保存單位（個人）和出處，由原件保存單位和個人簽注‘與原件核對無誤’字樣，并由其簽章或者押印?！笨梢?，行政執(zhí)法程序中的非原本排除不是絕對的排除復制件。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，復制件在行政程序中可以采信的三種情況：一是當事人只能提供復制件而不能提供原件、原物有正當理由的，復制件可以考慮采信；二是當事人提供的復制件有其它證據(jù)材料印證其有真實性的，復制件可以被采信；三是對方當事人對復制件予以認可的，復制件可以考慮被采信。

⒊程度排除。程度排除是指證據(jù)一定程度、部分地被排除，即排除一些證據(jù)單獨或主要作為評定案件事實的能力，而非根本性排除。程度排除的目的是排除一些受環(huán)境影響大、可能被改動的證據(jù)材料單獨作為證據(jù)證明案件事實的證明力。要求這些證據(jù)材料與其它證據(jù)材料印證后才能作為認定案件事實的依據(jù)。因此，有必要在行政執(zhí)法程序中確立程度排除規(guī)則。

⒋“毒樹之果”的排除?！岸緲渲奔捶欠ㄗC據(jù)的衍生證據(jù)，是指以非法方法收集的證據(jù)為線索，再用合法方式收集的證據(jù)。毒樹之果的特殊性在于作為“果”的證據(jù)是通過合法的手段收集的。運用類似“毒樹之果”證據(jù)作為定案根據(jù)的情況在我國的刑事案例中較為常見，如：通過刑訊逼供的方式使犯罪嫌疑人供述了贓物的隱藏地點，然后再通過合法手段搜查提取了該贓物。在行政執(zhí)法程序中，這種利用“毒樹之果”證據(jù)作為定案根據(jù)的情況也時有發(fā)生，如：行政執(zhí)法人員直接進入有違法行為的行政相對人的住所，通過調(diào)取相對人的私人電腦或翻看相對人的私人記錄，獲取需要的證據(jù)材料。在我國刑事訴訟領域，很多學者認為在我國目前現(xiàn)實條件下，對“毒樹之果”可以不要求強制排除，理由是：⑴“毒樹之果”中的“果”，是通過合法的方式取得的，本身并沒有侵犯相關人的基本權利。⑵犯罪控制是刑事訴訟中不可忽視的目的之一。在正確排除非法證據(jù)的同時，應該利用一切能夠利用的線索，充分、準確、及時地懲罰犯罪。⑶“毒樹之果”的確立更多指向在于阻止警察的違法行為、保障人權、追究刑訊逼供等行為，排除與直接相聯(lián)系的非法言辭證據(jù)。然而，目前在我國，如果盲目地確立排除與違法取證只有間接聯(lián)系的“毒樹之果”顯然是“矯枉過正”之舉。⑷“毒樹之果”的排除非常復雜。即便是程序觀念高度發(fā)達的美國，基于犯罪控制的現(xiàn)實需要，也不得不通過判例建立起一系列例外規(guī)則，在一定程度上這些例外規(guī)則基本上使“毒樹之果”規(guī)則無用武之地。

然而，行政執(zhí)法程序并非訴訟程序，更非刑事訴訟程序，上述理由并不適用于行政執(zhí)法程序。由于任何制度的建立都是循序漸進地由不完善到不斷完善到趨于完善的過程，沒有哪一個制度一建立就是極其完備的，因此，筆者認為，在行政執(zhí)法取證過程中“毒樹之果”應當絕對排除，進而在行政執(zhí)法程序中非法證據(jù)排除規(guī)則也應選擇絕對的排除原則。因為違法收集證據(jù)是違反憲法的行為，不排除違法取得的證據(jù)會出現(xiàn)侵犯行政相對人權利的問題，這與我國實行的社會主義民主和法制相悖。同時，排除違法取得的證據(jù)是許多國家司法經(jīng)驗的結晶，是有關國際公約的要求，與此相適應，對違法取得的行政證據(jù)應當一律不得作為定案的依據(jù)。這樣做雖然可能會放縱一部分行政違法行為，并且會使行政執(zhí)法受到一定程度的影響。但是，這樣做的好處卻是在廣大的行政執(zhí)法人員中樹立了合法取證、維護法律尊嚴、維護行政相對人合法權益以及程序正義等觀念。行政執(zhí)法中，行政執(zhí)法人員取證的目的是為了確保行政機關所作具體行政行為的合法性，而司法程序中取證的目的是為了確認行政機關行政行為的合法性或其他被告人行為的違法性。不像訴訟程序中的法院那樣處于中立的第三方地位，行政執(zhí)法程序中的行政機關既是證據(jù)的收集者同時又是具體行政行為的作出者，即具有球員兼裁判的性質(zhì)，因此，如果其在取證過程中出現(xiàn)非法證據(jù)，那么，又怎能確保其做出的具體行政行為是合法的呢？所以，在行政執(zhí)法程序中建立非法證據(jù)排除規(guī)則之初應當是絕對地排除，至于例外規(guī)則應當在排除規(guī)則建立實行一段時間后，隨著各類問題的出現(xiàn)而逐步完善或建立。

（三）構建非法證據(jù)排除規(guī)則的配套制度

為了使行政執(zhí)法中非法證據(jù)排除規(guī)則的建立不只是理論上的一種探討，更為了其在行政執(zhí)法實踐中不徒有其表，筆者認為，在設計非法證據(jù)排除規(guī)則時應當考慮設立和完善如下配套制度：

⒈完善行政相對人對非法證據(jù)排除規(guī)則的知情權和排除申請權。作為行政執(zhí)法程序的相對人，由于其行為的違法性，相對人在行政執(zhí)法人員非法取證的過程中，可能會由于自己的違法行為而產(chǎn)生心虛的狀態(tài)從而會本能地幫助執(zhí)法人員通過非法手段取得證據(jù)，而在行政機關作出相應的處理或處罰決定后，意識到或被他人告知行政機關作出的決定所依據(jù)的證據(jù)是非法取得的，相對人此時就會利用行政復議或行政訴訟程序來解決這一問題，于是可能出現(xiàn)行政機關具體行政行為被撤銷或行政訴訟敗訴的結果。為了避免這樣的結果，更為了非法證據(jù)排除規(guī)則在行政執(zhí)法程序中的順利實行，筆者認為應當完善行政相對人對非法證據(jù)及非法證據(jù)排除規(guī)則的知情權。

為了滿足行政相對人的這種知情權，行政機關除了要做到日常的宣傳外，還應當在對相對人作出處理或處罰之前，將非法證據(jù)及其排除規(guī)則的概念及條件向相對人告知，讓相對人知道這一規(guī)則。至于在何時告知合適，筆者認為，應當在調(diào)查取證結束后，相關行政處理決定作出之前與其他程序性權利一并告知。因為，只有此時相對人提出對非法證據(jù)的排除申請，有權作出行政處理決定的部門及人員才能重點審查這些證據(jù)資料，從而作出補充調(diào)查或作出準確的處理（處罰）決定。但如果相對人由于某種不可抗力的原因不能在此時提出申請的，也可以在審理過程中提出。

⒉完善對非法取證人員的懲戒制度。雖然我國《刑法》第245條對刑訊逼供等非法取證行為已經(jīng)規(guī)定了相應的刑事處罰，然而，行政執(zhí)法程序中存在的非法取證行為基本上都不構成犯罪，因此，刑法無法對其進行規(guī)范?？墒牵鳛橐豁椃芍贫热绻麤]有相應的懲戒制度作為保障，恐怕很難實行下去，因此，在建立行政執(zhí)法非法證據(jù)排除規(guī)則時應考慮設立對非法取證人員的懲戒制度，要求其承擔相應的法律責任，只不過這些責任主要是行政責任、經(jīng)濟責任。這樣就將取證人員的自身利益與取證行為的合法性相聯(lián)系，促使其依法取證。

⒊加強兩高及國務院在非法證據(jù)排除規(guī)則適用中的指導作用。行政執(zhí)法非法證據(jù)排除規(guī)則的建立之初，由于各種內(nèi)在的和外部的原因，不可能做到面面俱到。而且行政執(zhí)法工作及社會的發(fā)展變化也必然會引起規(guī)則適用上的變動。從美國非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展經(jīng)驗來看，它是隨著客觀形勢的變化而不斷通過判例的形式加以完善的。我國雖然不承認判例法，但是兩高的司法解釋、判例在實踐中具有很強的指導作用。如果行政執(zhí)法非法證據(jù)排除規(guī)則是作為法律的一部分，那么兩高的司法解釋和判例是主要的指導形式。如果行政執(zhí)法非法證據(jù)排除規(guī)則是作為行政規(guī)章的一部分，那么相關的行政解釋及相關批復則是主要的指導形式。

［1］宋世杰．證據(jù)學新論［M］．中國檢察出版社，2002．

［2］（美）E·博登海默．法理學——法哲學及法律方法［M］．中國政法大學出版社，1999．

［3］［4］胡金木．稅務執(zhí)法全書［M］．中國財政經(jīng)濟出版社，2003．

（責任編輯：徐虹）

On the Administrative Law Enforcement in the Construction of Exclusionary Rule

Peng Guicai

As the administrative procedures for administrative proceedings is one of the previous procedures，the evidence obtained not only affect the legality of the executive relative to the legal rights and the quality of administrative enforcement cases，but also related to the social order is able to effectively maintain．Of copying the procedural law on the illegal evidence exclusion rules may not completely fit the status of administrative law enforcement，so，for the status of administrative law enforcement，research，establish an administrative enforcement of the illegal evidence exclusion rules for standardizing the collection of administrative evidence would be of great role in promoting．

administrative law enforcement；administrative procedures；illegal evidence；exclusion

D922．1

A

1007－8207（2010）09－0087－04

2010－07－06

彭貴才（1960—），男，吉林長春人，吉林大學法學院教授，研究方向為行政法學。