張麗娜

專利池(Patent Pool)是一種專利聯(lián)合的形式,其最早出現(xiàn)在美國,早在1856年,美國就出現(xiàn)了第一個專利池——縫紉機(jī)專利池,該專利池幾乎囊括了美國當(dāng)時所有縫紉機(jī)專利技術(shù)。此后,專利池在航空器、農(nóng)用犁耙等領(lǐng)域相繼出現(xiàn)。目前,專利池在3G通信、數(shù)字電視、新一代DVD、生物制藥等產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域已悄然形成。

實(shí)際上,專利池許可貿(mào)易是傳統(tǒng)的專利許可貿(mào)易和專利交叉許可貿(mào)易的結(jié)合與發(fā)展。傳統(tǒng)的專利許可貿(mào)易是指專利權(quán)所有人或持有人在特定的時間和范圍內(nèi)許可他人使用其專利生產(chǎn)并銷售某種產(chǎn)品,而被許可人支付一定專利使用費(fèi)的貿(mào)易方式。專利交叉許可貿(mào)易是指兩個專利權(quán)所有人相互許可對方使用其專利生產(chǎn)并銷售某種產(chǎn)品,而彼此之間不需要支付專利使用費(fèi)的貿(mào)易方式。

一、專利池許可貿(mào)易的類型和特點(diǎn)

專利池許可貿(mào)易主要分三種類型,即封閉式專利池許可貿(mào)易、開放式專利池許可貿(mào)易和復(fù)合式專利池許可貿(mào)易。封閉式專利池許可貿(mào)易是指兩個或者多個專利所有人聯(lián)合起來組成專利池后,在專利池內(nèi)專利權(quán)人之間進(jìn)行的專利權(quán)交叉許可貿(mào)易。開放式專利池許可貿(mào)易是指兩個或多個專利所有人聯(lián)合起來組成專利池后,向第三方提供的專利許可,許可費(fèi)用由專利池內(nèi)專利權(quán)人根據(jù)其對專利池貢獻(xiàn)的必要專利的數(shù)量劃分。復(fù)合式專利池許可貿(mào)易是指兩個或者多個專利所有人聯(lián)合起來組成專利池后,不僅在專利池內(nèi)專利權(quán)人之間進(jìn)行專利許可,還對第三方提供專利許可。

目前,發(fā)達(dá)國家的專利池貿(mào)易已經(jīng)相當(dāng)普遍,技術(shù)貿(mào)易水平已經(jīng)達(dá)到了一個較高的層次。與傳統(tǒng)的許可貿(mào)易相比,專利池許可貿(mào)易具有如下特點(diǎn):

首先,專利池許可貿(mào)易的許可方是專利池管理機(jī)構(gòu)。

傳統(tǒng)的許可貿(mào)易一般發(fā)生在單獨(dú)的許可人和被許可人之間,但在專利池許可貿(mào)易中,由于多個專利持有人將其專利注入池中,所以專利池組成后,通常會成立一個機(jī)構(gòu)來管理專利池事物,管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立一般采用兩種方式。一種是由專利池成員成立專門專利池管理的獨(dú)立實(shí)體,專利池成員首先與該獨(dú)立實(shí)體簽署專利授權(quán)協(xié)議,再由該獨(dú)立實(shí)體統(tǒng)一負(fù)責(zé)專利權(quán)許可事物;另一種是不另外設(shè)立獨(dú)立機(jī)構(gòu),而是由專利池內(nèi)部某一個或某幾個成員代表專利池所有成員負(fù)責(zé)專利池的管理工作。無論是哪種管理方式,在專利池許可貿(mào)易中,被許可人只需要和專利池管理機(jī)構(gòu)簽訂許可合同,而不是和每個專利池成員簽訂單一的許可合同。

其次,專利池許可貿(mào)易的標(biāo)的通常包括多個專利所有人的多項(xiàng)專利技術(shù)。

傳統(tǒng)的專利許可貿(mào)易通常只涉及一個專利所有人的一項(xiàng)專利技術(shù),但專利池許可貿(mào)易則不同,首先其涉及多個專利所有人,因?yàn)閷＠赝ǔＪ怯啥鄠€專利所有人組成,他們把自己所有的專利注入池中,統(tǒng)一運(yùn)作和管理,通常實(shí)行的是一攬子打包許可。在一攬子許可協(xié)議中,池中的所有專利便成了貿(mào)易的標(biāo)的。被許可人不享有選擇池中某一項(xiàng)專利或某幾項(xiàng)專利進(jìn)行交易的權(quán)利。這也是專利池貿(mào)易的一個重要特點(diǎn),這樣可以提高貿(mào)易的效率,同時降低交易的成本。

最后,專利池許可貿(mào)易涉及的法律關(guān)系更為復(fù)雜。

專利池許可貿(mào)易中至少涉及三種法律關(guān)系,其一,專利池成員之間的交叉許可合同關(guān)系。專利池貿(mào)易的基礎(chǔ)是專利所有人之間組成專利池,而專利池的組成通常是由專利所有人之間簽訂交叉許可合同,將彼此的專利技術(shù)注入“池”中,形成專利池;其二,專利池成員與管理機(jī)構(gòu)的委托管理關(guān)系,由于專利池貿(mào)易在運(yùn)作中是通過專利池的管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行的,所以專利池管理機(jī)構(gòu)的許可權(quán)來自各專利所有人,專利所有人一般通過專利權(quán)的委托管理協(xié)議,將其專利的轉(zhuǎn)讓許可權(quán)委托給管理機(jī)構(gòu)行使;其三,管理機(jī)構(gòu)與被許可人之間的許可貿(mào)易關(guān)系,在專利池許可的交易中,通常是由管理機(jī)構(gòu)與被許可人之間簽訂專利池許可合同,從而在兩者之間形成了一種買賣合同關(guān)系。

二、專利池許可貿(mào)易中的壟斷現(xiàn)象

一般的許可都是在專利權(quán)人之間或者專利權(quán)人與專利使用方之間的二維主體之間的許可,以專利池的方式建立的專利權(quán)許可可以在多維主體之間訂立專利權(quán)的許可合同,而且是基于多項(xiàng)專利權(quán)的許可合同,簡化了專利權(quán)許可合同簽訂程序,提高了許可效率。專利池的出現(xiàn)意味著專利競爭領(lǐng)域的一個重要轉(zhuǎn)變,即從單個專利為特征的技術(shù)競爭轉(zhuǎn)向以專利組合為特征的戰(zhàn)略競爭,從一家公司的單打獨(dú)斗轉(zhuǎn)向若干家相關(guān)公司實(shí)行強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合來搶占或分割市場的態(tài)勢,所以專利池許可貿(mào)易中的壟斷現(xiàn)象不可避免。

(一)拒絕許可

拒絕許可是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由,拒絕與交易相對人進(jìn)行交易。拒絕許可實(shí)質(zhì)上就是排除競爭,因?yàn)榫芙^許可的目的是防止其潛在的競爭者進(jìn)入市場,或者意圖從其自己經(jīng)營業(yè)務(wù)的市場上將現(xiàn)有的企業(yè)加以排除。由于專利池許可貿(mào)易中的許可方在技術(shù)市場上的實(shí)力比較強(qiáng)大,大多數(shù)具有市場支配地位,這種情況下,拒絕許可就意味著其交易相對人不可能從其他渠道獲得該專利技術(shù),并且也很難尋找到可替代的類似技術(shù)。所以拒絕許可嚴(yán)重妨礙競爭,是壟斷的主要表現(xiàn)形式之一。在2003年思科訴華為的路由器產(chǎn)品侵犯其專利權(quán)一案中,拒絕許可行為成為雙方矛盾的焦點(diǎn),思科占領(lǐng)了全球網(wǎng)絡(luò)設(shè)備制造行業(yè)的較大市場份額,并利用其市場地位優(yōu)勢制定了大量的“私有協(xié)議”,拒絕授予第三方許可使用,嚴(yán)重違背了通訊產(chǎn)品制造行業(yè)的基本要求,阻礙了行業(yè)的競爭和技術(shù)的進(jìn)步。

(二)搭售

搭售是將兩種或兩種以上產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品進(jìn)行銷售,以致購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的商業(yè)行為。專利池許可貿(mào)易中的搭售主要有以下幾種類型:1、搭售非核心專利。一般認(rèn)為,在專利聯(lián)盟中包含的專利應(yīng)該是在某一技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)相互補(bǔ)充性的核心專利,即某一標(biāo)準(zhǔn)推行過程中不可避免會涉及到的專利。這些補(bǔ)充性專利之間通常為垂直關(guān)系。而不具備上述特征的池中專利如果被捆綁出售,即屬于此種搭售行為。2、搭售無效專利。專利池中包含的專利必須是有效的,某項(xiàng)專利一旦被確認(rèn)為無效或者期滿,該專利就必須被從專利池許可中刪除。然而我們卻發(fā)現(xiàn),在許多專利池的專利列表中卻大量存在著一些沒有被刪除的無效專利。2005年12月4日,北大知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授張平向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交了申請,請求裁決飛利浦一項(xiàng)涉及DVD的專利無效。在申請書中,張平教授認(rèn)為該專利缺少解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征,不具有創(chuàng)造性。2006年1月,又有4位教授也就此向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出了申請。8月,國家知識產(chǎn)權(quán)局對該專利進(jìn)行復(fù)審。但在國家知識產(chǎn)權(quán)局的復(fù)審結(jié)果還未出臺的情況下,飛利浦主動求和,決定將爭議專利撤出專利池。3、專利池許可協(xié)議中往往還會包含一定的認(rèn)證服務(wù),即給予使用該專利池所覆蓋的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品貼上特定的認(rèn)證標(biāo)簽或者頒發(fā)認(rèn)證證書,當(dāng)然,被許可方為此所付出的版稅等費(fèi)用也被一并納入了專利池的許可協(xié)議中去了。特別是在使用格式合同的情況下,某些認(rèn)證服務(wù)的條款被納入了專利池許可的格式合同之中,使得專利池許可貿(mào)易的被許可人無法作出選擇。

(三)差別待遇

對于專利池許可貿(mào)易來說,被許可的對象有專利池成員與非專利池成員,由于在內(nèi)部成員之間通常存在交叉許可等協(xié)議,內(nèi)部成員之間交叉授權(quán)的優(yōu)惠是基于相互讓步的結(jié)果,因此其對成員與非成員之間合理的差別待遇是必要也是合理的。但是,對于沒有合法原因而對特定交易人施加歧視待遇,如差別化的授權(quán)范圍、歧視性使用費(fèi)率等,若這種差別待遇影響了非成員許可方的競爭效能,失去與成員許可方的競爭力,從而構(gòu)成反壟斷法上的差別待遇。

(四)回授

回授是指在知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中,被許可人同意將其對許可人的技術(shù)所作的改進(jìn)再許可給許可人使用。專利池許可協(xié)議中有時會包含權(quán)利回授條款?；厥跅l款根據(jù)是否允許被許可人將技術(shù)向第三人提供許可, 可以分成單方獨(dú)占性回授條款和非獨(dú)占性回授條款。單方獨(dú)占性回授條款是指在許可協(xié)議中要求被許可人必須將其在使用過程中對技術(shù)的改進(jìn)單方獨(dú)占許可給原許可人, 而不允許向第三人提供許可。與之相反, 若允許向第三人提供許可則為非獨(dú)占性回授條款。通常來說回授條款, 尤其是非獨(dú)占性的回授條款是可以促進(jìn)競爭的。而單方獨(dú)占性回授條款則不同, 由于被許可人必須將其對該技術(shù)的改進(jìn)單方獨(dú)占性的回授給許可人, 這樣不僅會減弱甚至失去進(jìn)一步發(fā)明的動力, 還會間接的鞏固了原許可人的市場地位, 減少了競爭者, 從而限制了競爭。因此,專利池許可貿(mào)易中的回授問題也是反壟斷審查機(jī)構(gòu)審查的重點(diǎn)。

三、專利池許可貿(mào)易中的反壟斷應(yīng)對

(一)企業(yè)的應(yīng)對措施

首先,企業(yè)應(yīng)重視對專利池戰(zhàn)略的研究。

在跨國公司專利池攻勢強(qiáng)勁和中國企業(yè)專利池剛剛起步的巨大反差下,我國企業(yè)應(yīng)重視對專利聯(lián)盟、專利池等問題的研究工作。要應(yīng)充分認(rèn)清標(biāo)準(zhǔn)與知識產(chǎn)權(quán)的重要性,并著手開展專利池問題的深入研究。特別是在重點(diǎn)行業(yè)及技術(shù)領(lǐng)域如何構(gòu)建專利池,專利池如何管理和運(yùn)營,如何主動有效輸出專利,如何進(jìn)行專利池的授權(quán)許可,如何避免專利池許可中權(quán)利的濫用等,使企業(yè)在現(xiàn)代技術(shù)貿(mào)易中處于不敗的地位。

其次,企業(yè)應(yīng)積極參加國內(nèi)國際專利池的組建。

長期以來,我國企業(yè)一直處于技術(shù)的下游地帶,從國外引進(jìn)技術(shù)是我國企業(yè)參與國際競爭的重要手段。然而技術(shù)貿(mào)易發(fā)展到今天,傳統(tǒng)的專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)被越來越多的專利池技術(shù)貿(mào)易所取代,因此,企業(yè)必須充分認(rèn)識專利池技術(shù)貿(mào)易的發(fā)展趨勢和特點(diǎn),認(rèn)清專利池技術(shù)貿(mào)易的重要性。另一方面,我國企業(yè)也應(yīng)積極行動,改變長期依賴國外技術(shù)的局面,積極研發(fā)自己的專利技術(shù),組建自己的專利池,或積極加入國外企業(yè)組成的專利池,成為池中成員。從企業(yè)戰(zhàn)略的層面出發(fā),積極應(yīng)對新形式下的新挑戰(zhàn)。

最后,企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對專利池貿(mào)易的反壟斷審查。

我國企業(yè)在引進(jìn)專利池技術(shù)時,應(yīng)積極進(jìn)行專利池的反壟斷審查工作。特別是要審查專利池中的搭售行為,前幾年,國外的專利池的管理機(jī)構(gòu)不斷向我國企業(yè)提出收取高額專利費(fèi)的要求,很多專利池管理人在專利池中加入非必要專利,進(jìn)行捆綁銷售,打壓我國企業(yè),致使許多企業(yè)因生產(chǎn)成本過高紛紛退出市場。另外,對于專利池的許可費(fèi)也應(yīng)進(jìn)行考察,因?yàn)閷＠乜梢员蝗舾蓪＠麢?quán)人用來橫向聯(lián)合限制競爭,進(jìn)行價(jià)格固定。各專利權(quán)人有可能利用許可費(fèi)及其分配機(jī)制來瓜分市場或者控制下游產(chǎn)品價(jià)格,特別是當(dāng)該專利池技術(shù)擁有很大市場份額的時候,這種限制競爭的作用越加明顯。因此,專利池許可費(fèi)用的確定必須要合理,否則,就有可能構(gòu)成壟斷。

(二)法律的應(yīng)對措施

首先,我國立法應(yīng)明確對專利池的態(tài)度。

基于知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的潛在沖突與互補(bǔ)關(guān)系,包括專利池在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的反壟斷立法應(yīng)該在保護(hù)競爭和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)之間尋找平衡點(diǎn),即一方面保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的激勵機(jī)制,以最終豐富公共財(cái)產(chǎn)和提高社會福利;另一方面為了維護(hù)市場的競爭性,需要將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的限制競爭限于為激勵創(chuàng)新的必要范圍之內(nèi)。因此,我們要認(rèn)清專利池的兩面性,對專利池應(yīng)當(dāng)首先采取鼓勵發(fā)展、積極認(rèn)可的態(tài)度,然后再對專利池所帶來的負(fù)面影響給予規(guī)范。

其次,可以借鑒美國的經(jīng)驗(yàn),制訂《知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷指南》。

反壟斷法指南或規(guī)章具有相當(dāng)大的靈活性、針對性和可操作性,可以就某一時期、某一領(lǐng)域內(nèi)與專利權(quán)相關(guān)的突出的壟斷問題進(jìn)行反壟斷法上的規(guī)制。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1995年聯(lián)合發(fā)布《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南(Antitrust Guide-lines for the Licensing of Intellectual Property)》。該指南以舉例的方式解釋了對有關(guān)專利聯(lián)盟方面壟斷行為的追究原則,以及在執(zhí)法中應(yīng)該采取的一般態(tài)度、分析方法等。我國的專利池反壟斷審查可以包括以下幾點(diǎn):(1)承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的合法壟斷性,單純由專利權(quán)控制力形成的市場支配地位并不違反反壟斷法,專利聯(lián)盟一般是有利于競爭的。(2)就已經(jīng)出現(xiàn)的幾種典型的專利池壟斷行為作出詳細(xì)的規(guī)定。如橫向價(jià)格固定、搭售、回授、拒絕許可、過高定價(jià)、排他交易等。(3)為了有效規(guī)制以后可能出現(xiàn)的專利池壟斷行為還應(yīng)當(dāng)規(guī)定“兜底條款”。

最后,對專利池的反壟斷法管制應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“個案審查與效果評估”的基本原則。

“個案審查”,也可以說成是逐案審查,強(qiáng)調(diào)對專利聯(lián)盟應(yīng)當(dāng)個案審理、區(qū)別對待,而不能僅從形式上的基本要素即妄下判斷。事實(shí)上,每一個專利池的專利結(jié)構(gòu)、市場地位各不相同,聯(lián)盟成員間的關(guān)系各具特點(diǎn),所以即使采取了相同的競爭策略行為,但仍然可能得到不同的反壟斷法評價(jià)。這當(dāng)然并不違背法律的平等原則,反而是個案審查的必然結(jié)果?！靶Чu估”,即針對專利池的有利于競爭及不利于競爭的效果加以衡量,以判斷其合法性。專利聯(lián)盟效果評估的范圍很寬泛,涉及到專利權(quán)之間關(guān)系、相關(guān)市場的特性,牽涉到的產(chǎn)品或服務(wù)、專利聯(lián)盟對外的開放程度、聯(lián)盟條款對未來發(fā)明的影響等。▲

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