文◎黃冠英 王明星

賭博型受賄犯罪的司法認(rèn)定

文◎黃冠英*王明星**

賭博型受賄犯罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，通過(guò)賭博方式收取請(qǐng)托人財(cái)物的行為。它與普通受賄的本質(zhì)都是權(quán)錢交易，但前者因出現(xiàn)在賭博場(chǎng)合，借助于賭博的輸贏規(guī)避了直接收受財(cái)物的嫌疑，故在構(gòu)成受賄犯罪還是賭博犯罪存在較多爭(zhēng)議和認(rèn)定困難。為解決司法實(shí)踐中的困惑，2007年“兩高”出臺(tái)的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見(jiàn)》）第5條明確規(guī)定，實(shí)踐中區(qū)分賄賂與賭博活動(dòng)、娛樂(lè)活動(dòng)的界限時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行判斷：（1）賭博的背景、場(chǎng)合、時(shí)間、次數(shù)；（2）賭資來(lái)源；（3）其他賭博參與者有無(wú)事先通謀；（4）輸贏錢物的具體情況和金額大小。顯然，這些規(guī)定著重從查證方向和認(rèn)定思路角度，通過(guò)四種參考因素來(lái)綜合判斷賭博受賄與一般的賭博活動(dòng)、娛樂(lè)活動(dòng)的界限。但在這四項(xiàng)參考因素中，既有清晰之處又有模糊的地方，故此有必要予以認(rèn)真探討和分析

一、賭博型受賄犯罪與賭博犯罪的區(qū)別

賭博型受賄犯罪與賭博犯罪的最核心的區(qū)別在于是否按照賭博的游戲規(guī)則進(jìn)行。具體而言，從犯罪構(gòu)成要件看，賭博型受賄犯罪與賭博犯罪有以下區(qū)別：

第一，犯罪主體不同。賭博型受賄犯罪的主體是特殊主體，即必須是國(guó)家工作人員；而賭博犯罪的主體是一般主體，既包括國(guó)家工作人員，也包括非國(guó)家工作人員。

第二，犯罪目的不同。賭博型受賄行為人的犯罪目的是通過(guò)賭博的方式收受他人財(cái)物，而賭博犯罪中的行為人的目的就是希望按照約定俗成的規(guī)則，贏得其他參賭者的錢財(cái)。

第三，犯罪行為所侵犯的客體不同。賭博型受賄犯罪侵犯的主要客體是國(guó)家工作人員職務(wù)上的廉潔性，而賭博型受賄犯罪侵犯的客體是社會(huì)治安管理秩序和良好的社會(huì)風(fēng)尚。

第四，犯罪客觀行為表現(xiàn)不同。賭博型受賄犯罪通常表現(xiàn)為國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，通過(guò)賭博方式收取請(qǐng)托人財(cái)物的行為。根據(jù)2006年6月29日《刑法修正案（六）》的規(guī)定，賭博罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。結(jié)合《若干意見(jiàn)》第5條的規(guī)定，在賭博型受賄犯罪中，國(guó)家工作人員既有賭博行為，又有受賄行為的，屬于刑法理論上常說(shuō)的想象競(jìng)合犯形態(tài)，即行為人出于受賄的故意，觸犯了數(shù)個(gè)犯罪條款。對(duì)于這種形態(tài)，依照處罰較重的條款即受賄犯罪處理。

二、賭博型受賄犯罪的情形分析及犯罪數(shù)額認(rèn)定

從實(shí)踐中看，賭博型受賄犯罪的具體表現(xiàn)形態(tài)多種多樣。從賭博型受賄犯罪中所收財(cái)物的來(lái)源看，我們可以將賭博型受賄犯罪劃分為“單純收受賭資型”、“賭資＋贏錢型”、“贏錢型”、“賭資＋賭債清償型”、“賭債清償型”以及“輸錢返還型”六種形態(tài)。

所謂“單純收受賭資型”，是指請(qǐng)托人本身不參與賭博行為，但是為國(guó)家工作人員提供一定的賭資，讓其與他人賭博，輸了不還，贏了包括由請(qǐng)托人提供的賭資全歸該國(guó)家工作人員所有。對(duì)于收受他人提供的賭資構(gòu)成受賄犯罪在實(shí)踐中并沒(méi)有多大異義。2005年5月13日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋［2005］3號(hào)）第7條對(duì)此也明確規(guī)定：“通過(guò)賭博或者為國(guó)家工作人員賭博提供資金的形式實(shí)施行賄、受賄行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰?！贝朔N情況下，犯罪數(shù)額當(dāng)然就是請(qǐng)托人所提供的賭資額度。如果收受賭資的國(guó)家工作人員用此賭資參與賭博活動(dòng)，而其他參賭人員并未與行賄人串通故意讓該國(guó)家工作人員贏取錢物，或者該賭博活動(dòng)純屬普通的娛樂(lè)活動(dòng)的話，則國(guó)家工作人員贏取的錢物的數(shù)額不能認(rèn)定為其受賄犯罪的數(shù)額。但其贏得錢物應(yīng)作為非法所得予以沒(méi)收。

所謂“賭資＋贏錢型”，是指請(qǐng)托人為國(guó)家工作人員提供一定的賭資，又參與賭博行為。一般而言在這種情況下，參與賭博的國(guó)家工作人員往往會(huì)“吉星高照”，贏多輸少，使輸贏的不確定性變?yōu)榇_定性，請(qǐng)托人與賭博型受賄犯罪的主體“心照不宣”。這種以賭博的外衣遮掩下的賄賂往往遵循著上級(jí)贏下級(jí)、領(lǐng)導(dǎo)干部贏 “老板”、“老板”贏利益的法則。此種情況下，受賄犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)為賭資與所贏得財(cái)物之和。當(dāng)然，如果國(guó)家工作人員收受賭資以后，參與的賭博按照正常的賭博規(guī)則進(jìn)行而贏錢的，受賄犯罪數(shù)額只能是請(qǐng)托人提供的賭資。

所謂“贏錢型”受賄，是指請(qǐng)托人不為國(guó)家工作人員提供賭資，但參與賭博卻不贏的行為。這種情況下，請(qǐng)托人輸是必然的，不具有偶然性，不過(guò)是通過(guò)賭博的方式“名正言順”地把錢物送給賭博型受賄犯罪的行為人。此種情況下，受賄犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)為所贏得的錢物。如某高校黨委書(shū)記某甲，1997年至去年上半年，在打麻將時(shí)，只贏不輸，9次共收取行賄人某乙現(xiàn)金8萬(wàn)元。甲在大學(xué)工科樓群一期工程、學(xué)生公寓家具采購(gòu)、子女上大學(xué)及轉(zhuǎn)學(xué)等方面，為行賄人“幫了忙”。其受賄犯罪的金額應(yīng)為8萬(wàn)元。

“賭資＋賭債清償型”，即請(qǐng)托人本身不參與賭博行為，但是為國(guó)家工作人員提供一定的賭資，讓其與他人賭博，“贏了歸國(guó)家工作人員，輸了則由請(qǐng)托人承擔(dān)。此種情況下，如果國(guó)家工作人員賭贏以后，將請(qǐng)托人的賭資予以歸還，說(shuō)明賭資具有借款性質(zhì)，其沒(méi)有受賄的故意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博犯罪處理。如果在贏得財(cái)物后，沒(méi)有歸還賭資，屬于“單純收受賭資型”受賄。如果賭輸后，所輸錢物也有請(qǐng)托人承擔(dān)，則受賄犯罪金額應(yīng)為賭資和請(qǐng)托人清償?shù)馁€債之和。

“賭債清償型”，即請(qǐng)托人不參與賭博行為，也不為國(guó)家工作人員提供一定的賭資，但為其清償賭債。例如，黃某系某國(guó)有控股企業(yè)的黨委書(shū)記，其利用職務(wù)之便多次讓本單位從個(gè)體戶劉某處進(jìn)劣質(zhì)煤炭，自己則趁機(jī)撈取好處。黃某與劉某相約參加賭博兩次，均由黃某上賭臺(tái)，劉某旁觀并聲稱：“你盡管來(lái)，贏了歸你，輸了歸我。”結(jié)果黃某第一次贏了20000元，第二次輸了45000元，劉某直接給付其他參賭者45000員。對(duì)劉某給付45000元是否構(gòu)成受賄犯罪存在著肯定和否定兩種意見(jiàn)。否定者認(rèn)為，劉某給付其他參賭著的45000元與黃某直接收受45000元再去賭博是完全不同的，前者所有權(quán)歸了賭徒，后者所有權(quán)卻被黃某擁有，認(rèn)定受賄犯罪缺乏法律依據(jù)。我們認(rèn)為，在賭博前，黃、劉二人達(dá)成一致意見(jiàn)，如果黃某贏錢，請(qǐng)托人的承諾只是精神鼓勵(lì)，因沒(méi)有實(shí)際支付任何款物，黃某當(dāng)然不構(gòu)成受賄犯罪；如果黃某輸了，請(qǐng)托人出錢清債，實(shí)際上劉某是一種變相收受他人財(cái)物的行為，45000元當(dāng)然屬于劉某的受賄犯罪金額。

“輸錢返還型”，是指請(qǐng)托人參與賭博行為，但是按照正常的賭博規(guī)則，國(guó)家工作人員賭輸了，請(qǐng)托人會(huì)主動(dòng)將贏得的錢返還的情況。例如，某縣縣委書(shū)記林某，對(duì)于送錢買官者，來(lái)者不拒，而且還通過(guò)賭博等形式索要錢財(cái)。在該縣干部中流傳這樣一句話：“天不怕地不怕，就怕林書(shū)記晚上打電話。”林某晚上沒(méi)事時(shí)喜歡找干部“打牌”，接到電話的干部都知道“林書(shū)記想贏錢了”，而每次賭博林書(shū)記都能“神奇”地“贏錢”。一次，包工頭鄭某與林某賭博時(shí)贏了9000多元，打完牌后，鄭某便將贏的錢加上自己的錢，湊足1萬(wàn)元整，送給林某。據(jù)有關(guān)部門查實(shí)，林某任縣委書(shū)記7年間，賭博斂財(cái)高達(dá)145萬(wàn)元。此種情況下，應(yīng)該具體情況具體分析，如果返還的數(shù)額超過(guò)刑法關(guān)于受賄的定罪數(shù)額，我們認(rèn)為有悖常理，與請(qǐng)托人為國(guó)家工作人員清償賭債并無(wú)實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)以受賄犯罪金額認(rèn)定。若返還數(shù)額不大，原來(lái)的賭博行為也可能是純粹的娛樂(lè)活動(dòng)，不宜認(rèn)定為受賄犯罪。

三、認(rèn)定賭博型受賄犯罪的因素探討

賭資來(lái)源和事先有無(wú)通謀這兩個(gè)參考因素比較明晰，對(duì)認(rèn)定賭博型受賄犯罪的構(gòu)成與否較容易把握。國(guó)家工作人員參與賭博的資金直接來(lái)源于其他賭博者，屬于利用賭博的形式掩蓋受賄的實(shí)質(zhì)。事先通謀參考因素注重從行賄人的角度分辨賭博受賄的本質(zhì)，請(qǐng)托人與其他參與者約定共同輸錢，國(guó)家工作人員在賭局上應(yīng)當(dāng)察覺(jué)卻來(lái)者不拒，亦符合收受賄賂的行為特征。

《若干意見(jiàn)》第5條列出的另外兩項(xiàng)參考因素則較為模糊，司法實(shí)踐中較難把握。盡管賭博的背景、場(chǎng)合、時(shí)間、次數(shù)因素是賭博受賄案件中查證要點(diǎn)，但究竟是什么背景和場(chǎng)合才符合受賄罪的語(yǔ)境？賭博時(shí)間長(zhǎng)短、次數(shù)多少等量化指標(biāo)如何具體控制？輸贏錢物的具體情況和金額大小固然屬于賭博受賄案件的重要證據(jù)材料，但具體情況又是指什么，金額大小如何判斷？

第一，對(duì)“賭博的背景、場(chǎng)合、時(shí)間、次數(shù)”的理解。首先，要看賭博的背景，即國(guó)家工作人員的職務(wù)與請(qǐng)托人所要取得的利益有無(wú)制約或者影響關(guān)系，請(qǐng)托人有無(wú)利益讓國(guó)家工作人員謀?。挥兄萍s或者影響關(guān)系則極有可能是賭博型受賄，有利益讓國(guó)家工作人員謀取也極有可能是賭博型受賄。反之，構(gòu)成賭博型受賄犯罪的可能性不大。其次，國(guó)家工作人員與請(qǐng)托人賭博的場(chǎng)合是具有偶然性，還是精心策劃的。具有偶然性的賭博很難說(shuō)就是賭博型受賄，但精心策劃，事先有通謀的賭博則極有可能構(gòu)成賭博型受賄犯罪。再者，國(guó)家工作人員與請(qǐng)托人賭博經(jīng)常性與否。賭博型受賄犯罪的實(shí)質(zhì)不在于賭博，而在于將財(cái)物通過(guò)賭博的形式送給國(guó)家工作人員，因此，請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員之間的賭博不會(huì)像典型的真實(shí)賭博那樣經(jīng)常進(jìn)行。一般而言，在進(jìn)行賭博型受賄的請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員之前，平時(shí)并不經(jīng)常進(jìn)行賭博行為，而是在請(qǐng)托人有求于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益時(shí)，偶爾地與國(guó)家工作人員實(shí)施賭博行為，并且故意輸錢給國(guó)家工作人員。當(dāng)然，即使國(guó)家工作人員與請(qǐng)托人經(jīng)常實(shí)施真實(shí)的賭博行為，也不能排除在某一次具體行為中，請(qǐng)托人有求于國(guó)家工作人員，通過(guò)賭博的形式給國(guó)家工作人員送去財(cái)物。

第二，對(duì)“輸贏錢財(cái)?shù)木唧w情況和金額大小”的理解。首先，對(duì)國(guó)家工作人員與請(qǐng)托人的輸贏次數(shù)進(jìn)行分析。在賭博型受賄犯罪中，由于請(qǐng)托人是有求于國(guó)家工作人員的，其不敢也不會(huì)讓國(guó)家工作人員心理難受的，因此，請(qǐng)托人是只輸不贏的，或者輸多贏少。其次，對(duì)輸贏的數(shù)額進(jìn)行分析。既然是通過(guò)賭博的方式行賄，必然不會(huì)是小數(shù)目。具體而言，結(jié)合刑法對(duì)于受賄數(shù)額的規(guī)定，我認(rèn)為當(dāng)前情況應(yīng)當(dāng)以5000元作為評(píng)判賭資金額大小的分界線。即一次“推牌九”、“擲老六”、打麻將、“打幫”、“挖沙蟹”、“翻黃龍”、“挖十點(diǎn)半”、“斗地主”和“牛烘烘”等賭博高于5000元的，多數(shù)情況下應(yīng)認(rèn)定為賭博型受賄犯罪。當(dāng)然，這也不是絕對(duì)的，在分析數(shù)額時(shí)還要考慮請(qǐng)托人的收入情況、當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平等等。

*河南省開(kāi)封市人民檢察院反貪局干部，法學(xué)碩士［475000］

**中共河南省紀(jì)委法規(guī)室干部，法學(xué)博士［450004］