文｜北京市金誠同達律師事務所高級合伙人 汪涌 北京市金誠同達律師事務所律師 史學清博士

近年來，隨著數(shù)字網(wǎng)絡技術(shù)應用的迅猛發(fā)展，權(quán)利人針對網(wǎng)絡服務商的侵權(quán)指控也愈演愈烈。在最近幾年的著作權(quán)侵權(quán)案件當中，大多數(shù)案件都是以網(wǎng)絡服務商的敗訴而告終。在網(wǎng)絡服務商侵權(quán)判斷以及免責規(guī)則的理解與適用方面，雖然已有較為明確的法律規(guī)定（如《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》等），但理論與司法實踐中卻近乎一邊倒地認為“避風港規(guī)則”就是侵權(quán)判斷規(guī)則。

不過，這種情形從2009年開始有了轉(zhuǎn)變，2009年3月北京市第二中級人民法院維持了北京市朝陽區(qū)人民法院關(guān)于北京慈文影視制作公司訴56網(wǎng)一案的判決結(jié)果，判定56網(wǎng)進入“避風港”免責。2010年3月，上海市浦東新區(qū)人民法院就針對上海全土豆網(wǎng)絡科技有限公司（土豆網(wǎng)）的兩起侵權(quán)指控做出判決，認定“土豆網(wǎng)”行為不構(gòu)成侵權(quán)，對用戶在其視頻分享網(wǎng)站上傳的侵權(quán)視頻不承擔侵權(quán)責任。

這幾個案件的判決表明：法院對侵權(quán)判斷規(guī)則的理解已開始逐步回歸理性。

對侵權(quán)判斷規(guī)則認知的理性回歸

進入21世紀以來，伴隨著著作權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)案件的激增，我國網(wǎng)絡侵權(quán)判斷規(guī)則與網(wǎng)絡服務商侵權(quán)賠償免責規(guī)則等各項制度開始逐步完善，有關(guān)的司法解釋與行政法規(guī)也先后由立法與司法機構(gòu)頒布實施。但是，由于缺乏成熟的經(jīng)驗可資參考借鑒（特別是免責規(guī)則，世界范圍內(nèi)也是如此），我國司法實踐中一直未能形成較為統(tǒng)一的認識。

同時，版權(quán)人，尤其是國外影視產(chǎn)業(yè)利益集團，不僅具備較強的游說能力，而且也有著極具“道德性”的說辭，所以在大多數(shù)涉及網(wǎng)絡服務商（幫助、參與）“侵權(quán)”案件中，權(quán)利人的主張大都得到了法院的同情和支持。以致在司法實踐中，侵權(quán)判斷規(guī)則與避風港規(guī)則的區(qū)別被逐漸混淆，甚至將避風港規(guī)則當作侵權(quán)判斷規(guī)則作為認定網(wǎng)絡服務商共同侵權(quán)的依據(jù)。

然而，這種情況在前文所提案件中有了初步改觀。在56網(wǎng)侵權(quán)案中，北京第二中級人民法院補充了一審判決的遺漏之處，首先認定“我樂公司未經(jīng)權(quán)利人許可，在其經(jīng)營的網(wǎng)站上提供《家》劇在線播放的行為侵犯了權(quán)利人依法享有的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”，進而依據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第22條的規(guī)定免除了56網(wǎng)的賠償責任。

在閻某訴土豆公司侵權(quán)案一審判決中，法院則明確以《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》來判斷土豆公司行為是否構(gòu)成侵權(quán)，并間接援引《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》的有關(guān)規(guī)定作為“主觀過錯”的判斷依據(jù)：一是通知刪除規(guī)則，即土豆網(wǎng)是否收到“符合法律規(guī)定的權(quán)利通知而未移除侵權(quán)內(nèi)容”；二是明知或應知規(guī)則，即土豆網(wǎng)是否“明知或應知用戶上傳的行為構(gòu)成侵權(quán)”。

總之，在對以上這兩個案件的審判中，法院均正確適用了共同侵權(quán)判斷規(guī)則，反映了目前我國司法實踐中對網(wǎng)絡服務商侵權(quán)判斷規(guī)則的理解與認識逐步回歸理性。

關(guān)于避風港規(guī)則的理解與適用，理論上與司法實踐中歷來都有不同的甚至是相互矛盾的觀點。實際上，網(wǎng)絡服務商的避風港規(guī)則（即侵權(quán)賠償免責規(guī)則）源自美國DMCA（美國前總統(tǒng)克林頓簽署的數(shù)字千年版權(quán)法案），該規(guī)則與通知-刪除規(guī)則共同構(gòu)成了網(wǎng)絡環(huán)境下權(quán)利人權(quán)利的便捷維護與網(wǎng)絡服務商開展正常業(yè)務的游戲規(guī)則。

在國內(nèi)近幾年關(guān)于網(wǎng)絡服務商（主要是網(wǎng)絡搜索引擎服務）的侵權(quán)案件中，絕大多數(shù)法院均將《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第23條作為侵權(quán)判斷規(guī)則。最近幾個案例的判決，表明了我國司法機關(guān)開始逐步回歸對避風港規(guī)則的正確認識，如北京法院關(guān)于56網(wǎng)侵權(quán)案的判決，法院明確分析了我樂網(wǎng)提供視頻分享服務的行為，并得出其可以“進港避風”的結(jié)論?？陀^上，這一判決也體現(xiàn)了法院對產(chǎn)業(yè)態(tài)度的微妙轉(zhuǎn)變。

網(wǎng)絡服務商義務逐步明確

網(wǎng)絡服務商對網(wǎng)絡用戶上傳的侵權(quán)內(nèi)容所負有的某種義務在理論上與司法實踐上的認識都比較混亂，比如被稱之為審查義務、監(jiān)控義務、監(jiān)督義務、注意義務、合理注意義務等等。但是，美國DMCA與歐盟電子商務指令（第15條）未要求網(wǎng)絡服務商對網(wǎng)絡用戶上傳的內(nèi)容進行監(jiān)控或?qū)彶椤Ｄ壳胺ㄔ阂呀?jīng)逐步認識到這一問題的根源，并在有關(guān)判決中進行了澄清。比如，在前述土豆網(wǎng)侵權(quán)案中，法院認為“網(wǎng)站上的視頻是海量的，不可能要求被告對用戶上傳的所有視頻進行逐一審查”，“被告收到訴狀后，即刪除了權(quán)利人認為的侵權(quán)作品，已盡到了作為網(wǎng)絡服務提供者的責任”。這一判決契合了通知—刪除規(guī)則所蘊含的立法目的，即網(wǎng)絡侵權(quán)信息的便捷化處理與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。

需要指出的是，在我國，“明知或應知”并不是《民法通則》、《著作權(quán)法》中的用語，而是《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》中避風港規(guī)則的用語，是對網(wǎng)絡服務商援引判斷避風港的限制條件。嚴格地說，作為侵權(quán)判斷規(guī)則中的注意義務并不等同于避風港規(guī)則的限制條件，否則，《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的避風港規(guī)則就沒有存在的意義與價值。因此，要真正完全回歸網(wǎng)絡服務商侵權(quán)判斷規(guī)則與避風港規(guī)則的本源，理論界與司法實踐中還需要再前進一步，方能徹底澄清對相關(guān)規(guī)則的正確理解與適用。

最近幾起案件的判決對網(wǎng)絡服務商（視頻分享服務）的行為性質(zhì)以及避風港規(guī)則重新進行了審視，均得出了網(wǎng)絡服務產(chǎn)業(yè)期待已久的結(jié)論，為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了新的契機。不過，如果將之視為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)春天的來臨，則還為時尚早。

不同產(chǎn)業(yè)之間利益的最終博弈結(jié)果——游戲規(guī)則的（法律制度）發(fā)展與完善，仍被激烈地討論著。只有博弈多方在利益上能達成一個相對的平衡，才能使權(quán)利人的利益得到合理的保障，使互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的良性健康發(fā)展不再受到著作權(quán)侵權(quán)的過多困擾。