朱 理/文

合理使用的法律屬性
——使用者的權利、著作權的限制還是其他

朱 理/文

合理使用的法律屬性問題有著重大的實踐意涵，我國法學界對此一直存在理解偏差。運用大陸法系主觀權利和客觀權利兩分法以及霍菲爾德的權利理論，論證了合理使用是使用者的特權，是一種客觀權利。法律規(guī)范的屬性和正當化根據的不同都不會影響合理使用的特權或客觀權利屬性。如果著作權人利用合同或者技術措施妨礙使用者實現合理使用，使用者也無法獲得法律的強制救濟。

合理使用 著作權 特權 客觀權利

探討合理使用在法律屬性上的定位，不僅是著作權法理論的需要，更是實踐的要求。隨著我國著作權法對作品的技術措施開始提供保護，明確合理使用的法律屬性已經成為一個無法回避的問題。

一、使用者權利說和著作權限制說的缺陷

我國學者對于這個問題已經有所注意，并且進行了比較深入的探索[1-2]。對于合理使用的法律屬性，他們形成了兩種對立的觀點：使用者權利說和著作權限制說。前者認為合理使用是使用者的一項獨立權利。與之相對，后者則認為，合理使用是 “對著作權人主張著作權的一種限制”[2]40，“不是授予使用者任何具體的民事權利”[2]43。

他們的分析存在諸多問題。在分析工具上，沒有清楚地意識到所使用的權利概念的多重含義，造成了分析的混亂。例如吳漢東教授認為，合理使用“乃是使用者依法享有利用他人著作權作品的一項權益”[1]130。這是一種什么樣的權益？到底是主觀權利保護的直接利益還是客觀法保護的反射利益？我們不得而知，只是從作者的其他只言片語中，我們才得到了一些信息。譬如吳教授指出，著作權人負有相應的義務——“服從使用者的意思而進行的作為或不作為 (主要表現為不加禁止與干涉他人合理使用不作為)”[1]139，至此我們才知道他所稱的權利是一種主觀權利保護的直接利益。要成為一種主觀權利，它必須有相應的義務人承擔義務并得到法律強制力的保障。可是，從筆者的閱讀范圍來看，尚未見有立法規(guī)定著作權人負有不禁止或干涉他人合理使用的義務，也沒有看到有立法規(guī)定使用者無法實現合理使用時可以獲得法律救濟。僅此一點，使用者權利說就難以成立。董炳和先生則認為，合理使用“不是授予使用者任何具體的民事權利”[2]37。他的核心論證過程是：如果合理使用是一種具體民事權利，則使用者可以向著作權人主張合理使用權，“著作權人負有不妨礙使用者權利實現的義務，他不得采取任何妨礙使用者合理使用作品的措施，否則使用者可以要求排除妨礙”[2]43，既然使用者在著作權人采取措施妨礙其實現合理使用時，不能主張排除妨礙，那么使用者所享有的就不是一種具體民事權利。這個推理過程本身無法成立。我們知道，一種民事權利并不總是具有排除妨礙的效力，通常只有絕對權才有這種效力，相對權則通常不具備這種效力。從使用者不能主張排除妨礙這一理由出發(fā)，只能證明使用者不享有絕對權，不能同時證明他不享有相對權，更無法得出使用者不享有任何具體民事權利的結論。

就著作權限制說而言，它實際上并沒有揭示出合理使用的本質屬性是什么。對著作權構成限制的因素有很多，例如保護期限、思想/表達兩分法、善意侵權在特定條件下不承擔賠償責任等等，都對著作權強加了某種程度的限制，這些限制與合理使用是否具有相同的性質？如果性質不同，合理使用的特質又是什么？對此，限制說的寬泛用語無法給我們更多信息。從這個角度看，限制說本身并沒有多大意義。

或許由于分析工具的缺陷，再加上視野的限制，兩位作者都沒有認識到，或者僅僅是粗淺地觸及到，合理使用的法律屬性對于著作權人能否通過技術措施影響合理使用的效力這一問題具有重大價值。他們沒有注意到有些國家或地區(qū)立法上已經出現的新現象——禁止通過合同排除合理使用的效力。因而，他們對這些規(guī)定能否給合理使用的法律屬性造成影響也沒有進行分析。

“權利”是一個含義豐富、外延廣泛、定位模糊的詞語。“權利”是指主觀權利還是客觀權利？是狹義的權利還是廣義的權利？兩位先生的論述對這個問題都缺乏清晰限定。為了能夠比較清晰地定位合理使用的法律屬性，我們將從兩個不同的維度來考查，這兩個維度分別是：大陸法系法學理論上的主觀權利/客觀權利兩分法和霍菲爾德的權利理論。在此基礎上，再分析規(guī)定合理使用的法律規(guī)范的不同以及合理使用的正當化根據的不同是否會影響它的法律屬性。

二、主觀權利與客觀權利兩分法下合理使用的法律屬性

從某種角度來看，私法是調整社會生活資源的法律。私法根據資源對人類的重要程度，給予不同水平的保護。有的生活資源受法律完整保護，當對它們的享有受到干擾時，可以借助法律的力量排除干擾而得以享有；有的受法律保護相對較弱，當對它們的享有受到干擾時，視情形或可救濟；有些則不受法律保護而放任存在。它們分別是權利資源、法益資源和自由資源[3]10,51。可見，“當生活資源之享有受到干擾時，未必均以法律力量貫徹之，只有以法律為后盾擔保其實現者，方為權利”[3]51。因此，生活資源所代表之利益在法律處遇上有層次之區(qū)別，有的利益受法律的嚴格保護，以權利的面貌出現；有的僅以法益的形式出現，保護較弱；有的則被法律放任之。在大陸法系的私法上，向來有主觀權利和客觀權利的劃分，1.主觀權利和客觀權利的區(qū)分來源于德語中“Recht”一詞的多義性，客觀權利也可以稱為客觀法，實際上是指實體規(guī)范的總和。因為客觀法規(guī)定了社會條件允許的情況下個人可以享有的利益，所以從這個角度上稱為客觀權利。本文也正是在這個角度上使用“客觀權利”一詞。參見張翔：“基本權利的雙重性質”，載《法學研究》2005年第3期，第21－22頁。它們分別用來保護權利資源和法益資源。合理使用顯然是著作權法授予使用者的一種利益，接下來的問題就是——這種利益在法律上的層次如何？立法者希望將之保護到何種水平？換句話說，合理使用是使用者的主觀權利還是客觀權利？

讓我們從主觀權利的定義出發(fā)。法國學者讓·達班從主體和他人兩個角度來定義主觀權利。他認為，從主體角度來講，主觀權利是主體和客體之間的“歸屬-控制”關系，即客體歸屬于某個主體，主體能對客體施加控制，形成一個“專屬于權利人的領域”[4]；從他人的角度看，主觀權利意味著對第三人的對抗力、不可侵犯性和可請求性——“任何人都不得侵犯主體的權利，權利主體則得要求他人尊重自己的權利”[4]。其實，這兩個角度是相反相成的，如果主體對客體沒有某種控制或歸屬關系，也就無法對第三人產生對抗力。所以另一位學者只從他人這個角度給出了定義：“主觀權利是指法律規(guī)范賦予主體的權能，即為了實現個人利益，要求他人為或者不為一定的行為、容忍或者不作為的權能”[5]152。

根據這些定義，我們可以認為，主觀權利至少應該具備四個基本特征。這四個基本特征之間是相互關聯的。一是權利主體和客體之間有密切關系，這種關系是一種歸屬關系。二是權利主體對客體具有某種排他性的控制。在控制關系中，要形成一個專屬于權利人的領域，必須存在客體所歸屬的確定主體。這個主體可以是一個人，也可以是多個人，但不能是不確定的人，否則排他性就不存在了。三是主觀權利與義務的相依性?！叭魏沃饔^權利的法律邏輯條件是他人的相應法律義務，該義務以某個客觀的法律規(guī)范為根據?！盵5]154在立法上則表現為，如果要設立某種主觀權利，就必須規(guī)定相應的義務；兩者應當同時設定，否則主觀權利形同虛設[5]154。沒有相應義務的主觀權利是不存在的。四是救濟的可請求性。主觀權利應該是可以請求直接救濟的。主觀權利受到侵害，權利人可以向有關國家機關提出請求，要求該機關強制義務人履行義務或者給予賠償。這一點是由主觀權利和義務的相依性決定的。主觀權利自身就蘊涵著他人的義務，當義務被違反時，法律必須給予權利人獲得救濟的機會。

客觀權利是指由于法律規(guī)定的反射效果給主體帶來的某種利益。客觀權利所帶來的利益不是法律直接授予主體的，而是法律規(guī)定產生的反射效果，這被稱為“反射效應理論”。2.該理論由Jellinek（耶里內克）在20世紀初提出。

在如下兩種情況下都會有反射利益的存在：一是為公共利益而規(guī)范特定行為的法律會造就反射利益。例如，北京市政府規(guī)定禁止任何人在春節(jié)期間于二環(huán)路以內燃放鞭炮。這個規(guī)定對二環(huán)路內的所有人都產生了一種寧靜的利益，它是禁止規(guī)定的反射效果，盡管它的主要目標并不在于保護這種利益，而是規(guī)范特定行為。假如公民A違反這個規(guī)定燃放爆竹，公民B沒有要求A不得燃放的主觀權利，A也不對B負有不得燃放的義務，A的義務是針對政府的。是否禁止A的行為應該由政府有關部門依職權決定。二是某些法律的規(guī)定使得某種利益的實現得以可能時，也會產生反射利益。例如，人們并沒有參觀柏林或巴黎博物館的“主觀權利”；但是那些收藏品必須向公眾開放。在公共利益方面，在開放日和開放時間內，政府不能禁止某人進入該建筑內部。3.這是耶里內克自己給出的例子。參見Lucie M.C.R.Guibault,Copyright Limitations And Contracts:An Analysis of the Contractual Overridability of Limitations on Copyright,Kluwer Law International(2002),p96.當然，如果由于某種原因，例如為了接待外國元首，博物館在開放日被關閉了，公眾中的任何成員也不能要求博物館開放或者給予賠償。

從上述兩種客觀權利的發(fā)生情形，我們可以歸納出客觀權利的主要特征：一是客觀權利受益人的不確定性。二是客觀權利受益人所獲得的利益是法律規(guī)定所帶來的反射利益。三是客觀權利關系中，負擔承受者不對受益人承擔義務。負擔承受者不負有保證受益人獲得該反射利益的義務，如果說他負有義務的話，也是對政府或者國家負有義務。四是在沒有得到該反射利益的情況下，受益人沒有個人請求權。

由此我們可以得出客觀權利與主觀權利的主要區(qū)別：

（1）利益歸屬的主體不同。對于主觀權利而言，利益歸屬的主體肯定是可以確定的人，主體存在封閉性；而客觀權利的受益人則往往是不確定的人，是符合條件的任何人，具有開放性。

（2）負擔承受者是否對利益享有者負有義務不同。在主觀權利的關系中，必然存在向權利主體負有義務的義務方；在客觀權利關系中，雖有負擔承受者，例如上例中的公民A或博物館，但是它們兩者都不對利益享有者——開放性主體之一——負有義務。

（3）是否賦予個人以救濟請求權。主觀權利所保護的利益如果無法實現，權利主體可以訴諸于有關機關，有關機關通過強制力迫使義務人履行義務或者給付賠償。對于客觀權利而言，它所保護的利益只有通過法律的反射效應才存在，并且不能歸屬于任何特定個人。這種權利的擁有者對于保護其“合法利益”受到更多限制，個人并不享有救濟請求權。

（4）利益的直接與否。主觀權利所保護的利益是法律直接以主觀權利的形式分配給權利人的，法律的目的就是保護該主體個人?？陀^權利所帶來的利益是法律規(guī)定的負擔承受者承受法律負擔產生的反射效果，不是法律直接保護的目標。

現在讓我們檢驗一下合理使用的法律性質。

以“為私人目的使用”為例，這是合理使用的典型方式之一。首先，使用者與客體——被使用的作品——之間沒有所謂的歸屬關系。作品基于作者的創(chuàng)作產生，在歸屬上應該屬于作者而不是使用者?；蛟S有人會主張，使用者與被使用的作品載體之間存在物權上的歸屬關系——使用者對其持有的作品載體享有所有權。但是這種對物的所有權并不能產生復制的效力。否則，我們就可以把自己買到的書籍隨意復制。而且，如果對物的所有權可以直接具有復制的效力，那么著作權法所規(guī)定的圖書館等公益組織為保存版本而進行復制的例外也就沒有任何必要了，因為圖書館對書籍本身的物權就有制作備份的效力。所以使用者與作品載體之間在物權上的歸屬關系與我們此處的分析無關。

其次，使用者無法完成排他性的控制。因為根據法律的規(guī)定，只要為私人目的之個人都可以進行相關的使用，例如復制，A使用者不能排除B使用者對作品做相同的使用。這一特點在形式上表現為使用者一方是不特定的個人。

再次，如果把“為私人目的使用”看作是使用者權利，那么在邏輯上必然要存在相應的義務方和需要遵守的義務?？墒窃趥鹘y(tǒng)的著作權法上，我們沒有發(fā)現法律規(guī)定有要求保證使用者的私人目的復制得以實現的義務，也沒有找到承擔義務的相對人。在規(guī)定合理使用時，各國著作權法往往采用“……不構成侵權”、使用者“可以……”或“得……”的句式，它們實際上僅僅規(guī)定了使用者可以如何，而沒有規(guī)定相應的義務人及其義務。相反，它們經常還規(guī)定使用者在實施合理使用時需要遵守的條件和限制。

最后，如果使用者無法實現法律通過限制和例外賦予他的利益，他也無法請求救濟。傳統(tǒng)立法上的合理使用通常都沒有規(guī)定使用者無法實現合理使用時的法律保障措施?？梢姡m然著作權的合理使用例外使得使用者可以由此而獲得利益，但是這種利益僅僅是一種可能，沒有相應法律措施的保障，所以不是一種主觀權利。

在大陸法系對法律保護的利益做主觀權利和客觀權利二分的框架下，既然著作權的限制或例外給使用者帶來的利益并沒有達到主觀權利的層次，就只能歸屬到客觀權利的范疇之中。這是一個邏輯的推論。從合理使用的內容分析，我們也可以印證這個結論。

“……不構成侵權”或者使用者“可以……”、“得……”這些表達方式實際上可以轉換為“著作權人無權禁止使用者……”。經過這一轉換，我們立即發(fā)現，它實際上就是上文所述的客觀權利的第一種形式——規(guī)范特定行為的法律產生的反射利益。同樣以“為私人目的使用”為例。根據法律的規(guī)定，“為私人目的復制作品不構成侵權”，意即“著作權人無權禁止使用者為私人目的復制作品”。這就使得為私人目的復制的行為被排除在版權保護范圍之外，著作權人承受了這一負擔，間接有益于作品的使用者。使用者因此獲得了實施著作權法規(guī)定的具體行為的客觀權利?？梢?，雖然著作權的合理使用例外對使用者有利，但是尚不足以確立一種主觀權利，它們實際上僅僅是著作權人承受法律負擔的一個反射效果。在這里，合理使用的規(guī)定并非直接針對使用者的利益，而是限制著作權人的權利，從而給使用者造就了一種客觀權利。

三、霍菲爾德權利分析框架下合理使用的法律屬性

美國法上不存在主觀權利和客觀權利的區(qū)分。但是美國法學理論中的權利分析哲學可以為我們具體分析合理使用的法律屬性提供一種精致的分析工具。在霍菲爾德之前，美國司法判決中對權利（right）和義務（duty）等的用法極為混亂，充滿了變色龍似的詞語，霍菲爾德的目的在于明晰這些概念的含義，使其得以“正確地簡單化”。為此，在他那篇經典論文里[6]16，霍菲爾德區(qū)分了四類法律關系、八個法律概念，然后按照它們之間的相應（correlative）和相反（opposite）兩種關系構造成如下圖表：

權rig利htpr特ivi權l(xiāng)egep權ow力erim豁mu免nity法律上的相應關系 義務 無權利 責任 無權力dutyno rightliabilitydisablity法律上的 權利 特權 權力 豁免相反關系 無權利 義務 無權利 責任

這八個概念分別有自己的相應方和相反方。其中權利（狹義）、特權、權力和豁免構成我們通常所說的權利（廣義），而義務、無權利、責任和無權利構成法律負擔。這四組法律關系是分析法律現象的“最小公分母”[6]16。霍菲爾德對這四類法律關系做了詳細的分析，我們無意重復他的論證，但是有必要簡要介紹一下分析合理使用的法律性質時需要用到的兩類法律關系：

（1）（狹義）權利-義務。（狹義）的權利本質上是一種“要求權”（claim），即權利人要求義務人為或不為一定行為時所處的法律地位。義務是指應權利人的要求必須為或者不為一定行為時義務人所處的法律地位。（狹義）權利的相應方是義務，即權利則必然要求相對方負有義務，有權利必有義務，無義務則必無權利。如果義務人沒有履行權利人所要求的作為或不作為，那么權利人可以請求有關國家機構使用強制力迫使義務人履行，或者賠償權利人所受的損失。例如，假定甲有權利做A行為，那么其他人就有讓甲做A行為的義務。甲就有權利請求義務人讓他實施A行為，請求權的內容可以包括要求義務人不得妨礙他從事A行為，或者要求義務人做使其能夠實施A行為的積極行為。如果義務人違反了義務，使得甲無法實施A行為，甲可以要求國家機構利用強制力迫使義務人履行義務或者賠償損失。因此，（狹義）權利是允許性的，權利人可以行使，也可以不行使，但是與權利相應的義務則是強制性的，當權利人提出請求時，義務人必須履行。

（2）特權-無權利。特權的概念是最容易導致誤解的詞語，霍菲爾德沒有對特權做出定義，而是通過特權的相應方和相反方這兩種關系來闡述特權的內涵。特權的相反方是義務，其相應方是無權利。如果甲有做A行為的特權，根據特權的相反方是義務，可知甲沒有不做A的義務；根據特權的相應方是無權利，則可知他人沒有權利要求甲不做A。正是在相應和相反兩種關系中，我們得以明確特權的內容。

從上述分析中我們知道，如果甲有做行為A的特權，這僅僅意味著法律沒有設定甲不得做A的義務，他人沒有要求甲不做A的權利，法律對甲做A的行為或者對此保持沉默，或者設定了許可，僅此而已。因此，如果說（狹義）權利必須從對應的義務人的義務（作為或不作為）來體現的話，特權則只能從特權主體自身行為得以反映。法律并沒有對其他人設定保證甲行使和實現該特權的義務。如果法律設定了他人協(xié)助甲實現該特權的義務，即他人或者負有不得妨礙甲做A行為的消極義務，或者負有積極協(xié)助甲實現該行為的積極義務，那么甲所擁有的就不再是特權，而是權利。因此，對于特權而言，其實現無法得到法律的直接保障。4.這里的直接保障是指法律通過設定義務的方式使得特權得以實現，因為義務必然伴隨著責任，所以直接保障還意味著權利人在無法實現權利時可以訴諸國家強制力。特權無法得到法律的直接保障，不等于法律對特權沒有保護作用。在特權的實現機制中，一是依靠特權人自己的力量，二是法律通過對特權人其他權利的保護來間接達到特權實現的目的?；舴茽柕掠酶窭捉淌谛∥r沙拉的例子幽默而形象地說明了這一點：

A、B、C、D如果都是沙拉的主人，他們可以對X說：“如果你愿意，你可以吃沙拉；我們許可你吃，但我們并沒有同意不干預你。”這一例子中存在特權，因此，如果X成功地吃到沙拉，他沒有侵犯任何一方的權利；同樣清楚的是，如果A死死拿著碟子致使X吃不到沙拉，A也沒有侵犯X的任何權利[6]35。

以霍菲爾德的權利理論為工具，我們對合理使用的法律屬性可以獲得更清晰的認識。仍然以“為私人目的復制例外”為例。無論是“使用者為私人目的復制不構成侵權”，還是“使用者可以為私人目的使用復制作品”，轉換成霍菲爾德的分析模式可以表述為“使用者沒有為私人目的不得復制作品的義務”，它絲毫不涉及使用者是否有使用作品的（狹義）權利；此外，上述表述還可以轉換為“著作權人沒有要求使用者不得為私人目的復制作品的權利”，但無法得出著作權人負有協(xié)助使用者實現為私人目的復制的義務。當然，如果法律在上述規(guī)定之外，附加規(guī)定了著作權人不得妨礙使用者的消極義務，或者協(xié)助使用者實現私人目的復制的積極義務，使用者的“為私人目的復制”就能夠成為一種真正的權利。如果沒有這種義務的存在，“為私人目的復制例外”就只能是使用者的特權——一種法律沒有給予直接保障的特權[7]。它僅僅是著作權人允許使用者吃的那盤“小蝦沙拉”而已。在美國，合理使用被普遍地認為是一種特權，5.“‘合理使用’是一種由版權人以外的人不經版權人許可以合理方式使用版權材料的特權，不管授予版權人的專有權如何?！盚orace Ball,Copyright and Literary Property,260(1944),cited in Rosemont Enters.,Inc.v.Random House,Inc.,366 F.2d 303,306(2d Cir.1966),cert.denied,385 U.S.1009(1967).這也為我們的結論提供了輔助說明。

四、強行法和任意法分析框架下的合理使用性質定位

法律規(guī)范依效力強度可區(qū)分為強行性規(guī)范和任意性規(guī)范。前者不能依約定而變更，后者惟有在當事人無相反之約定時才適用[8]。

我們通常用兩種判斷方法來區(qū)分強行法和任意法。（1）形式判斷。由于任意法和強行法以當事人能否通過協(xié)議變更該法律規(guī)定的效力為區(qū)分標準，如果法律條文明確規(guī)定“當事人另有約定或另有交易習慣的除外”，或者“當事人聲明可以除外”，那么該規(guī)范即屬任意性規(guī)范。但是，沒有規(guī)定“另有約定或聲明除外”的法律規(guī)范卻不一定是強行性規(guī)范。只有法律明文規(guī)定當事人不得以協(xié)議排除該規(guī)定的效力，才屬強行性規(guī)范。（2）實質判斷。任意性規(guī)范通常僅僅涉及當事人之間的利益沖突，而強行性規(guī)范與第三人利益、國家利益和社會公益有著密切聯系。因此，在判斷過程中，我們需要分析法律條文對應的法律規(guī)范所協(xié)調的利益沖突。如果當事人協(xié)議變更或者排除的某個法律規(guī)范只是涉及到當事人之間的利益，不會直接影響到第三人利益、國家利益或社會公共利益，則該規(guī)范通常是任意性規(guī)范；反之，如果當事人以協(xié)議方式排除某個法律條文的效力會對第三人利益、國家利益和社會公共利益產生損害，那么該法律規(guī)范應該具有強行性。

傳統(tǒng)上規(guī)定合理使用的法律規(guī)范屬于任意法還是強行法？我們以我國《著作權法》第22條的規(guī)定為例。如果從形式上來識別，至少該條第4項和第5項顯然屬于任意性規(guī)范，因為它們都規(guī)定當事人聲明的可以除外。6.我國《著作權法》第 22 條第（4）、（5）項。從實質上來判斷，如果著作權人與某個使用者經過平等的充分協(xié)商，通過合同約定排除或變更該條第1至12項中的任何一項規(guī)定，原則上都不會損害國家利益、社會公共利益或者第三人利益，因此這些限制和例外都屬于任意性規(guī)范。譬如，假定著作權人與某個學校約定，為課堂教學使用不得少量復制其作品，7.該約定排除了《著作權法》第22條第（6）項的適用。這并不會對學生教育造成多大影響，學生和學校只要購買該作品即可。況且該合同只是在該著作權人和該學校之間有效，其他學校仍可以為課堂教學合理使用其作品。即使有時會涉及到第三人的利益，但通常也不會對第三人的利益造成實質影響。例如作者與出版社簽訂出版合同，約定該出版社將其作品改成盲文出版時，需要向其支付報酬。8.該約定改變了《著作權法》第22條第（12）項的效力。盡管有這個約定，盲人群體并不會因此受到多大損害，因為通過支付報酬，該出版社就可以將該作品改為盲文出版，而其他出版社不受合同約束當然可以出版。相反，該約定給予作者更大的利益，可以激勵其創(chuàng)作更多的作品。法院完全沒有必要否定這些合同約定的效力。所以，我們認為，著作權法傳統(tǒng)上的合理使用規(guī)范屬于任意法的范疇。

隨著計算機和信息技術的發(fā)展，現代著作法中出現了一些強行性的合理使用規(guī)定。以《歐共體計算機程序指令》為例，指令規(guī)定，“與第6條、第5條（2）和（3）規(guī)定的例外情形相違背的合同約定無效。”9.《歐共體計算機程序指令》第9條（1）。其中第6條規(guī)定的是反向編譯例外，第5條（2）和（3）則分別規(guī)定了使用者制作計算機程序備份的例外和為研究、學習或功能測試目的之例外。10.《歐共體計算機程序指令》：第5條（2）：在使用所必需的限度內，合同不得禁止有權使用計算機程序的用戶制作備份。第5條（3）：有權使用計算機程序復本的用戶在被授權進行下載、顯示、運行、傳輸或存儲的各種活動中，有權對該程序進行研究、學習或者對其進行功能測試，以確定構成其要素的思想和原則，無需取得著作權人的專門授權。這些規(guī)定明確排除了當事人之間相反約定的效力，此時，這些規(guī)定合理使用的法律規(guī)范就已經由任意法規(guī)范轉變?yōu)閺娦行砸?guī)范。法律規(guī)范性質的這種變更是否會改變限制或例外的特權或客觀權利屬性？它是否意味著反向編譯、制作備份已經成為使用者的權利？

在具體情況下，限制或例外由任意法轉變?yōu)閺娦蟹?，意味著相應利益保護的強度有了提高。但是這種提高是否足以把特權或客觀權利提升到權利的層次尚需具體分析。

《歐共體計算機程序指令》把限制或例外由任意性轉變?yōu)閺娦行缘姆椒ㄊ欠穸ㄅc合理使用規(guī)定相反的合同約定的效力。這種方法排除相反合同約定的效力，賦予了著作權人以合同方式尊重具體的合理使用行為的義務。但是，除了相反的合同約定無效之外，這種方法沒有規(guī)定著作權人需要以其他方式尊重合理使用行為，更沒有規(guī)定積極的直接救濟手段。因此，對于著作權人而言，這種規(guī)定方式仍然沒有產生要求著作權人不得妨礙，或者應該協(xié)助使用者實現合理使用的一般性義務。由于這種義務以及相應直接救濟手段的缺乏，我們認為，盡管該限制或例外具有了強行性，但它仍然只是一種特權。所以，僅僅排除相反合同約定的效力不足以使得該限制和例外上升為一種法律權利。11.相反的觀點，可以參見Pierre Sirinelli,Exceptions And Limits To Copyright And Neighboring Right,WCTWPPT/IMP/1,Geneva,December 6 and 7,1999,p40.

如果從大陸法系客觀權利角度來看，結論也是如此。我們在上文曾經闡述過客觀權利的兩種情形，其中之一就是規(guī)范特定行為的禁止性法律產生反射利益的情形。排除相反合同約定的效力實際上是法律禁止合同做出相反約定，間接使得使用者可以從該規(guī)定中獲益，恰好屬于該種客觀權利類型。

可見，僅僅規(guī)定與之相反的合同約定無效并不足以把該種合理使用提升到權利高度。對于“軟件持有人制作軟件備份復制件”這一合理使用行為而言，即使與之相反的合同約定無效，它也僅僅是一種客觀權利，是一種特權，是軟件持有人可以獲得的利益，但是法律并沒有為它提供直接救濟手段。如果立法者企圖通過合理使用規(guī)范賦予使用者以權利，還需要對著作權人設定不得妨礙或積極協(xié)助的義務，并且提供直接的法律救濟手段。不論哪一種分析框架，都取決于實在法的規(guī)定如何。當法律對限制和例外規(guī)定了直接救濟手段時，誰又能否認它構成一種權利？

五、合理使用的正當化根據不同是否會影響其特權屬性

在著作權法上，合理使用的正當化根據可以分為三種：基本權利和自由、公共政策、經濟學根據。它們反映了立法者對使用者的合法利益或者公共利益目標的承認。不過，由于不同的合理使用行為背后蘊涵的使用者合法利益或公共利益各有差別，立法者給予的重視程度可能不同。這會影響合理使用作為特權或客觀權利的法律屬性嗎？

我們知道，一種合理使用行為可能有多種根據，一種根據也可能支持多種合理使用行為。以“為私人目的之合理使用”為例，它的正當性是通過多種根據得以證明的，例如使用者的隱私權、促進知識和信息的傳播，以及交易成本理論等，都對“為私人目的之合理使用”提供了正當性。前者根據屬于基本權利和自由的范疇，中者屬于公共政策的內容，后者則是經濟分析理論的結論。對于通常利用表達自由而得以正當化的“為批評和評論目的引用”，經濟分析理論也同樣提供了有力的證明[9]。因此，各種合理使用的正當化根據并非是固定不變的。難以想象它們的法律屬性會隨著正當化根據的不同而變化。

上文的分析已經指出，作為使用者特權或客觀權利的合理使用如果要被提升為權利，法律必須設定著作權人不得妨礙或者積極協(xié)助使用者實現合理使用的義務。在義務人不履行義務時，法律還需設定直接的救濟手段，通常是賦予權利人以訴權。合理使用的正當性根據本身無法直接為當事人個人設定義務，當然也不能為使用者直接設定權利。

不過，對于以基本權利和自由為根據的合理使用行為而言，由于它們在憲法上的重要地位，國家可能根據憲法負有保護每個人基本權利和自由的義務。根據憲法的有關規(guī)定，國家的這種義務不僅包含不得侵犯個人的基本權利或自由，有時還包含要求國家積極作為，為基本權利或自由的實現提供設施和條件。這種狀況是否對相應的合理使用的法律屬性產生影響？

答案同樣是否定的。因為在這種憲法關系中，同樣沒有賦予個人以請求權，而僅僅對國家課以單純的保護義務?！坝蛇@個義務所衍生出的行為要求及命令，卻并不能賦予人民可以直接要求立法者應該有所作為之請求權?！盵10]以引用為例，它的正當性根據是公民的表達自由和信息自由。幾乎所有現代國家的憲法都會規(guī)定國家有保護公民表達自由的義務，有的還要求國家為公民表達自由的實現提供相應設施。但是國家所負的這種義務是針對全體公民的，對于使用者個人而言，國家并不負有具體的義務。即使由于某些原因使用者無法對作品進行引用，使用者個人也不得要求國家給予強制性的救濟——迫使著作權人提供引用得以實現的手段。所以，合理使用的正當化根據的強弱不會改變其特權或客觀權利屬性。

六、結論

在大陸法系理論中，使用者根據合理使用規(guī)定所獲得利益是法律規(guī)定的反射效果，屬于客觀權利的范疇。它的范圍受到著作權法律規(guī)定的嚴格限制。使用者既不可轉讓該客觀權利，又沒有實施該權利的獨立訴權。在霍菲爾德的權利分析理論中，使用者根據合理使用所擁有的是一種特權，它僅僅表示使用者沒有不得利用該限制或例外的義務，沒有賦予其他個人以不得妨礙或者協(xié)助實現合理使用的義務，也沒有賦予使用者以直接的救濟請求權。規(guī)定合理使用的法律規(guī)范的屬性不會改變合理使用的特權或客觀權利屬性。合理使用正當化根據的不同雖然會對國家所負的義務有影響，但是對個人的權利義務狀態(tài)沒有影響，同樣不會改變限制和例外的法律屬性。EIP

（作者單位：最高人民法院知識產權庭）

[1]吳漢東.著作權合理使用制度研究[M].北京：中國政法大學出版社,1996:128－142.

[2]董炳和.合理使用——著作權的例外還是使用者的權利[J].法商研究,1998(3):36－43.

[3]曾世雄.民法總則之現在與未來[M].北京:中國政法大學出版社,2001.

[4]雅克·蓋斯旦,吉勒·古博.法國民法總論[M].陳鵬,等譯.北京:法律出版社,2004:137.

[5]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社,2000.

[6]Wesley N.Hohfeld.Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning[J].Yale L J,1913(23):16.

[7]Jeremy Waldron.From Authors To Copiers:Individual Rights And Social Values In Intellectual Property[J].Chi.-Kent.L.Rev.,1993(68):859.

[8] 考夫曼.法律哲學[M].劉幸義,譯.北京:法律出版社,2004:155.

[9]William M.Landers,Richard A.Posner.The Economical Structure of Intellectual Property Law[M].Harvard University Press,2003:117－118.

[10]陳新民.憲法基本權利之基本理論(上)[M].臺北：元照出版公司,1999:4.