劉濤

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130012）

法律內(nèi)在道德的邏輯與啟迪
——基于富勒法律道德性理論的中國法治思考

劉濤

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130012）

法律的內(nèi)在道德構(gòu)成了冨勒法律與道德關(guān)系理論的精髓。對于法律的內(nèi)在道德，應(yīng)當從三個依次遞進的方面予以理解和把握：法律的內(nèi)在道德存在自身內(nèi)部的張力和矛盾；法律的內(nèi)在道德主要是一種愿望的道德；法律的內(nèi)在道德使法律成為一項事業(yè)。法律的內(nèi)在道德在促成規(guī)則之治、引領(lǐng)公民啟蒙和推進對話協(xié)商三個方面對中國法治實踐具有啟示意義。

內(nèi)在道德；法律；道德性；內(nèi)在邏輯；中國意義

如龐德所言，法律與道德的關(guān)系問題，幾乎是19世紀以來法學(xué)家思考的根本問題，也成為了自然法學(xué)與實證法學(xué)正面交鋒的焦點。而其中的一次著名辯論，就是哈特與富勒之間堪稱法理學(xué)史上“史詩篇章”的經(jīng)典對決。這一論戰(zhàn)持續(xù)十余年，反復(fù)數(shù)回合，并吸引了眾多法學(xué)家卷入，“不僅開啟了第二次世界大戰(zhàn)后所謂的自然法學(xué)的復(fù)興，而且與此前的法理與道德的爭論構(gòu)成了一個有機的整體”［1］7。個中觀點孰是孰非，眾說紛紜莫衷一是。筆者也不想在此予以過多糾纏，表達所謂的學(xué)術(shù)立場，而僅僅試圖梳理和追尋富勒在論戰(zhàn)中的核心觀點，以及這些沉甸甸的思考之于我們的現(xiàn)實處境能否有所啟迪和借鑒。其實，僅就論戰(zhàn)自身而言，哈特與富勒也并非勢不兩立的死敵，他們之間的分歧“遠遠不如他們所堅持的共同立場”［1］81。

一、法律內(nèi)在道德的內(nèi)在邏輯

富勒在《法律的道德性》卷首就開宗明義：“本書的主要內(nèi)容是圍繞著對涉及法律與道德之間關(guān)系的現(xiàn)有文獻的不滿而展開”［2］5。隨后，富勒指出了既有法律文獻兩個方面的不足，“在界定道德之含義本身上的失敗”和對于“如何界定對于維持任何法律系統(tǒng)都至關(guān)重要的人類努力方向”的疏忽。富勒為此開出的藥方將道德區(qū)分為義務(wù)的道德和愿望的道德，并認為“這種區(qū)分的全面含義尚未得到充分的揭示，特別是，這些含義的尚未在對法律與道德之關(guān)系的討論中得到充分的發(fā)揮”［2］7。但這種劃分本身并不是目的，而僅僅是富勒所建立的一個分析框架。他力圖解決的問題是利用這一框架來分析法律與道德關(guān)系中的一對重要范疇：法律的內(nèi)在道德與外在道德?！罢窃谶@里，我們發(fā)現(xiàn)了冨勒的獨特貢獻，富勒的貢獻就在于他徹底地背離了自然法傳統(tǒng)對法律的具體道德內(nèi)容的要求，而提出了法律自身的道德性問題；也就是說，法律與道德的關(guān)系并不是法律與其外在的某種類似規(guī)則之間的外部的關(guān)系，而是法律規(guī)則自身的內(nèi)在要求。”［1］80借助于法律的內(nèi)在道德與外在道德的區(qū)分，富勒開創(chuàng)了法律與道德關(guān)系研究的一個全新視角。富勒所說的“法律的道德性”其實就是法律自身的道德性，亦即法律的內(nèi)在道德性。法律的內(nèi)在道德構(gòu)成了富勒法律與道德關(guān)系理論的精髓。恰如沈宗靈先生指出：“他主要論述的是法律的內(nèi)在道德，即程序自然法問題。在法律的實體目的方面，論述很少?！保?］那么，對于法律的內(nèi)在道德，我們又應(yīng)當如何理解和把握呢？我認為，富勒是通過以下三個依次遞進的方面，完成了法律內(nèi)在道德的邏輯建構(gòu)：

（一）法律的內(nèi)在道德存在自身內(nèi)部的張力和矛盾。在《法律的道德性》一書中，第二章是內(nèi)容最為龐大的一部分。正是在這一章中，富勒以一位君主造法失敗的寓言為開端，詳細地論證了“使法律成為可能”的內(nèi)在道德，并對構(gòu)成法律內(nèi)在道德的八項主張進行了詳盡考量。在翻看目錄的時候，我們也許還會懷疑，富勒此項工作究竟有多大的意義？是什么緣由促使他把“簡單問題”復(fù)雜化，對平白無奇、簡短明了的八個小標題如此不惜筆墨？通讀之后，我們豁然發(fā)現(xiàn)，法律內(nèi)在道德自身的張力并不比法律與外在道德的沖突遜色。在簡單的表象之后，蘊藏著深刻的內(nèi)涵和一連串復(fù)雜的情形。任何一項具體的主張，一旦與社會生活發(fā)生觸碰，都可能遭遇意想不到的難題和困境?！耙话阈浴笔欠伤仨毦邆涞氖滓刭|(zhì)，但“在現(xiàn)實世界中，有許多大大小小的法律系統(tǒng)都痛苦的患有一般性原則缺乏癥”,而且，“一般性的難題在法理學(xué)文獻中并沒有得到充分的討論”［5］58?！邦C布”也是一個“歷久而常新的問題”?！氨M管這項要求看起來十分明顯和迫切，但我們應(yīng)當看到它實際上服從于邊際效用原則。試圖通過教育使每一位公民都能夠充分理解可能會適用到他頭上的每一部法律的全部含義是十分愚蠢的……”而且頒布的難題會被作出決策的行政機構(gòu)的態(tài)度搞得更加復(fù)雜［2］59-61。至于回溯及既往性，在一個總體而言帶有前瞻性的規(guī)則系統(tǒng)的背景中，有時會有這樣令人驚訝的情況：“在其中，賦予法律規(guī)則以回溯性的效力不僅變得可以容忍，而且實際上還能為促進合法性事業(yè)所必需?！保?］64至于清晰性，“重視立法的清晰性并不意味著忽視依靠像‘誠信’和‘適當注意’這樣的標準來產(chǎn)生法律后果的那些規(guī)則。在某些時候，獲得清晰性的最佳辦法便是利用在法律中注入常識性的判斷標準，這些標準是在立法會之外的普通生活中生長起來的”?！耙环N徒有其表的清晰可能比一種誠實的、開放性的模糊更有害。”［2］72至于法律中的矛盾，“并非顯而易見的是，人們很難知道什么時候會出現(xiàn)這樣的矛盾或者如何用抽象的語言來界定這種矛盾”［2］77-78?！耙_定兩項人類行為規(guī)則之間是否不協(xié)調(diào)，我們往往必須考慮一系列規(guī)則本身的語言之外的因素?！保?］82-83至于可行性，生活的現(xiàn)實已經(jīng)推翻了善良的假設(shè)，“法律不可要求公民為不可能之事這一原則有可能被推向一個不切實際的極端，以至于最終變成要求立法者為不可能之事”［2］84。至于穩(wěn)定性，“在構(gòu)成法律的內(nèi)在道德的那些原則中，要求法律不應(yīng)當頻繁改動的原則似乎最不適合于正式表述為一項憲法上的限制”［2］94。至于“官方行動與公布的規(guī)則之間的一致性”，則是“構(gòu)成法律的內(nèi)在道德的全部要素之中最復(fù)雜的一項”，“這種一致性可能以多種方式遭到破壞或損壞：錯誤解釋，法律的不易理解，缺乏對于維持一套法律體系的完整性來說最必要之因素的正確認識，腐敗、偏見、漠不關(guān)心、愚蠢以及對個人權(quán)力的渴求”［2］96。而且，這些還不是最主要的，法律的內(nèi)在道德作為一個體系更是存在著自身的沖突，“我們很容易證明：構(gòu)成這種道德的各項緊迫要求之間可能時不時地會發(fā)生沖突”?！按藭r，尋求一條必定會使兩項要求都打折扣的中間道路再次變得勢在必行?！保?］54

（二）法律內(nèi)在道德主要是一種愿望的道德。由于法律的內(nèi)在道德自身內(nèi)部的張力和矛盾，富勒所建立的義務(wù)的道德和愿望的道德的分析框架就派上了用場?！艾F(xiàn)在這一點應(yīng)該是清楚的了：法律的內(nèi)在道德也呈現(xiàn)出所有這些面向。它也包含著一種義務(wù)的道德和愿望的道德。它同樣使我們面對這樣一個問題：要知道在哪里劃出一條分界線?！保?］50不過富勒在運用這一框架分析法律的內(nèi)在道德時還是保持了足夠的清醒，他認為此時“對法律的內(nèi)在道德的某些獨特品質(zhì)作一番考察就顯得十分必要了”。隨后，他比較分析了“通常只要求自我克制”的一般性地針對其他人的義務(wù)與肯定性的要求“人的能量必須被投入到特定類型的成就上去”的法律的內(nèi)在道德的區(qū)別，并得出結(jié)論：“由于其要求的肯定性和創(chuàng)造性的品質(zhì)，法律的內(nèi)在道德很難通過義務(wù)來實現(xiàn)，不論是道德義務(wù)還是法律義務(wù)?！薄疤岢鲞@樣一個主張是很容易的：立法者有道德義務(wù)使自己制定的法律清楚易懂。但這頂多只能算是一項勸告，除非我們準備界定他必須達到這樣清晰度，否則便無法將這作為一項義務(wù)分派給他。以量化制度來衡量清晰與否的設(shè)想顯然是很難行得通的?！薄盁o論如何，就法律的道德性而言，良好的意圖往往無補于事……所有這些都導(dǎo)向一個結(jié)論：法律的內(nèi)在道德注定基本上只能是一種愿望的道德。它主要訴諸于一種托管人責任感和精湛技藝所帶來的自豪感?！备鶕?jù)富勒的分析，在法律內(nèi)在道德的八項主張中，只有頒布或公開性可以轉(zhuǎn)化為形式化的表述，適用義務(wù)的道德的要求；其他的主張則很難形式化為一項簡單的規(guī)則。“因此，對于除公布以外的其他合法性要求，我們只能指望憲法和法院使我們不至于墜入深淵，我們不能指望它們確立起邁向真正眾多之成就的諸多強制性步驟。”［2］53

（三）法律的內(nèi)在道德使法律成為一項事業(yè)。在論證了法律的內(nèi)在道德的性質(zhì)之后，富勒在討論義務(wù)的道德和愿望的道德的關(guān)系時所使用的一把向上不斷延伸的標尺的比喻在法律的內(nèi)在道德上也可以順理成章地套用了。按照富勒的設(shè)計，這把標尺的底端始于對社會生活而言顯然必不可少的那些條件，而其頂端終于人類追求卓越的崇高努力。那么，對于法律的內(nèi)在道德的嚴重偏離可能導(dǎo)致的不只是惡法，甚至根本稱不上是法；但同時，“隨著我們在成就的階梯上向上攀登，在最低層次上作為法律賴以存續(xù)的不可或缺之條件的那些因素逐漸變成對人類能力的嚴格挑戰(zhàn)”［2］49-50。雖然我們可以根據(jù)法律的內(nèi)在道德的八項獨特的標準來檢驗合法性的完善程度，但我們卻總也無法達致這樣一種完善狀態(tài)。法律的內(nèi)在道德的內(nèi)在張力和矛盾以及它所具有的愿望的道德特性，使我們對于它的追求永遠只能是一個過程，永遠只能是在途中的。我們可以并不困難地識別出明顯的不妥之處，但完美依然是一個不可捉摸的目標。富勒借用了亞里士多德取自于醫(yī)學(xué)的那個著名比喻，來說明這樣的道理：“知道法律應(yīng)當清晰明了地表述為在效力上具有前瞻性并且為公民所周知的一般性規(guī)則是很容易的事情。但是，要知道如何、在何種情況下以及按照什么樣的優(yōu)先順序來實現(xiàn)它們，卻絲毫也不比做一位立法者容易。”［2］111言下之意，法律的內(nèi)在道德說來容易，但要想在復(fù)雜的社會生活之中真正實現(xiàn)它們，卻絕非想象中的那么簡單。我們可以說出什么不是規(guī)則，但要想真正確立起規(guī)則之治，卻只能是一個孜孜以求且永無止境的過程。正是在這樣一個角度，富勒提出了法律是“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”的主張，即“法律應(yīng)當被視為一項有目的的事業(yè)，其成功取決于那些從事這項事業(yè)的人們的能量、見識、智力和良知，也正是由于這種依賴性，它注定永遠無法完全實現(xiàn)其目標”［2］169。

綜上所述，富勒正是憑借“義務(wù)的道德和愿望的道德”這一分析框架，經(jīng)由對于法律的內(nèi)在道德的內(nèi)在矛盾和張力的分析，論證了法律的內(nèi)在道德注定主要是一種愿望的道德的屬性，并進而提出了法律是“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”的結(jié)論。從這里也可以看出，富勒其實是力圖從法律的內(nèi)部解決法律與道德的難題，然而這一路徑的推進又必須借助法律和道德之外的因素。從這一個角度講，“富勒并不是所謂的自然法學(xué)家，而實際上法律社會學(xué)家。當哈特采取分析的方法，將法律看作一種社會規(guī)則的時候，富勒則直接訴諸經(jīng)驗、訴諸人類活動的行為本身，將法律看作是一個人們不斷努力實現(xiàn)某種價值的過程，是一個不同的法律主體參與到不同的法律制度中實現(xiàn)某個目的的行動過程”［2］45。

二、法律內(nèi)在道德的中國現(xiàn)實意義

“人類生存面臨的問題不僅是理解西方自然法理論的入手點，也是理解我們自己的生存狀態(tài)的入手點。正是通過這些問題，西方的理論和經(jīng)典對我們的生存才真正具有了意義，以至于構(gòu)成我們生存命運的一部分?！保?］45伴隨著我國法治建設(shè)的推進，哈特、富勒、自然法學(xué)、法律實證主義和德國法問題，已不再是“遠方文化的迷”。法律與道德的難題，已經(jīng)從若隱若現(xiàn)到清晰可見再到兵臨城下。如果知識可以共通，乃是因為問題的相似。結(jié)合我們的現(xiàn)實生活和法治實踐，或許可以更好地理解富勒的創(chuàng)見。

（一）法律的內(nèi)在道德促成規(guī)則之治。相比于龐德的“社會工程”，富勒把法律稱之為一種“事業(yè)”，其實是一項目標很低的努力，這些“事業(yè)”僅僅是要實現(xiàn)他所提出的“法制原則”［1］82。即便如此，富勒還是令人信服地論證了這絕不是一項簡單的“事業(yè)”，而是需要我們持之以恒地奮斗。雖然努力的目標沒有盡頭，但不努力的缺陷卻是顯而易見的。這就是富勒再三強調(diào)的一個看似明顯的道理：“對法律之道德性的最低限度的堅守是保障法律之實踐有效性的基本條件。”［2］181而且，法律既然具有自身的內(nèi)在道德性，那么它的有效性就必須依賴其自身內(nèi)部的這種倫理上的合法性，它應(yīng)當是借重自力而立，而非依靠他力而存，國家暴力的支撐只是其存續(xù)的后盾而非立身的根本?！啊傻膬?nèi)在道德不是某種添附或強加到法律的力量之上的某種東西，而是那種力量本身的基本條件?！保?］180從這里，我們可以看到富勒使道德向法律內(nèi)部滲透和轉(zhuǎn)化的努力。使法律成為一項“使人類服從規(guī)則之治的事業(yè)”，必須首先從法律自身做起。法律之治的形成，必須走一條“內(nèi)圣而外王”之道，或者借用我們政法系統(tǒng)常用的一句話，“只有內(nèi)強素質(zhì)，才能外樹形象”。“在幾乎所有的社會中，人們都能看到使某些類型的人類行為服從于規(guī)則之明確控制的需要。當他們開始從事這種服從的事業(yè)之時，他們就會逐漸看到這項事業(yè)包含著某種自身的內(nèi)在邏輯，也就是說，如果它的目標要得到實現(xiàn)，它就必須強加某些必須被滿足的要求（哪怕有時這項要求會造成相當程度的不便）。”［2］175對于我們這樣一個處于法治建設(shè)進行時的國家，追求“規(guī)則之治”這一理想目標的所有努力，必須從堅守法律的內(nèi)在道德的底線做起。但意義還不僅于此，秉持法律的內(nèi)在道德對于“規(guī)則之治”的形成還有更深刻的內(nèi)涵。我們要想在這一理想的天梯上進一步攀升，還必須把法律的道德性延伸到以下兩個相互關(guān)聯(lián)的方面：

首先，政府必須守信于民。在法律內(nèi)在道德的八項主張中，富勒最為看重的就是“官方行動與公開規(guī)則之間的一致性”。他認為：“法治的精髓在于，在對公民采取行動的時候（比如將其投進監(jiān)獄或者宣布他據(jù)以主張其財產(chǎn)權(quán)的一份契約無效），政府將重視的使用規(guī)則，這些規(guī)則是作為公民應(yīng)當遵循，并且對他的權(quán)利和義務(wù)有確定作用的規(guī)則而事先公布的。如果法治不意味這個，它就沒有什么意思?！保?］242隨后，他又進一步指出：“對法治的忠誠不僅要求政府遵守它所表述并公布的規(guī)則，而且要求它尊重對不在明確公布之規(guī)則的控制范圍內(nèi)的情況作出的處理所創(chuàng)造出來的正當預(yù)期?！保?］270這一點對于我們的法治建設(shè)尤為重要。蘇力在《送法下鄉(xiāng)》一書中曾經(jīng)指出：“真正要實行規(guī)則之治，一個非常重要的前提條件是規(guī)則之治的治理對象本身要具有一定程度的規(guī)則性?！保?］但一個不容選擇的事實是，我們治理方式的規(guī)則化和治理對象的規(guī)則化是必須同時推進的。在推行法治的過程中，同時面對著治理的沉重責任。中國的規(guī)則之治必須借助于政府的治理工作來推進。至少在目前，公眾對法律乃至司法的信任度還是和他們對政府的信任度緊密關(guān)聯(lián)的，甚至對后者更為倚重。這一點，從我國目前信訪案件和訴訟案件的比例就可見一斑。［5］因此，在政府推進法治建設(shè)的過程中，如何把自身具有一般意義的治理行為控制在法律的內(nèi)在道德的最起碼的要求范圍之內(nèi)，不至于違背公眾的正當預(yù)期，是我們法律“事業(yè)”的一個非常重要的方面。目前，我國政府體制改革的一項重要內(nèi)容是要進一步增強政府的社會管理和公共服務(wù)職能。這就要求政府在治理過程中應(yīng)當充分體現(xiàn)公共行政精神。一方面，政府應(yīng)當致力于公共產(chǎn)品與服務(wù)的提供，逐漸從非公共服務(wù)領(lǐng)域退出。1998年，中共中央和國務(wù)院明確提出：“政法機關(guān)和軍隊不得經(jīng)商辦企業(yè)?！?004年，國家準許符合條件的社會組織和企事業(yè)單位可以舉辦汽車駕駛員培訓(xùn)學(xué)校，承辦汽車駕駛員培訓(xùn)業(yè)務(wù)。這些都反映出了政府從非公共服務(wù)領(lǐng)域撤出的趨向。但是從目前情況來看，這種退出僅是剛剛開始，從力度、廣度和深度上還必須予以強化。另一方面，政府在提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)時，應(yīng)嚴格立足于公民本位和公共利益目的，確保有限公共資源的公共運用，而不能把公共費用用來為個人或部分人服務(wù)。例如，時下不少公立的中小學(xué)開設(shè)所謂的“重點班”、“實驗班”，為繳納高額學(xué)費學(xué)生提供優(yōu)于普通班的教學(xué)服務(wù)；部分地方政府要求執(zhí)法部門對外來投資客商的事宜優(yōu)先考慮、重點關(guān)照、特別辦理等，均是對政府公共行政理念和公共服務(wù)精神的扭曲。

其次，法律的道德性應(yīng)當統(tǒng)攝非法律規(guī)則。隨著社會的發(fā)展，社會自治的興起是必然的結(jié)果。我國已經(jīng)確立了服務(wù)型政府的改革模式，隨著政府職能界限轉(zhuǎn)換中行政權(quán)力對社會自治領(lǐng)域直接控制的退出，以及社會自治組織的逐漸興起和強大，必然會出現(xiàn)行政主體多元化的趨勢。相對于國家的正式意義上的法律而言，公民對于他所屬的共同體的內(nèi)部規(guī)則可能會更為熟悉和關(guān)切。這些具有“準法律”地位的規(guī)則能否具有法律所應(yīng)當具備的內(nèi)在道德，不但會影響社會成員對于規(guī)則的理解，更會影響到法律的“事業(yè)”，因為“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”可能要在“成千上萬條戰(zhàn)線上展開”。正如富勒所指出的：“一個工會或一所大學(xué)的不完全成型的法律系統(tǒng)時常會深刻地影響到一個人的生活，其影響之深可能遠甚于任何針對他而做出的法院判決?！瓕C構(gòu)內(nèi)部紀律措施的司法審查在矯正明顯不公之時便發(fā)揮了它最顯著的作用；從長遠來看，如果它幫助在機構(gòu)和社團自主內(nèi)部營造出一種令自己變得沒有必要的氛圍，它便起到了最偉大的作用?！保?］151共同體作為一個公共領(lǐng)域與國家作為公共領(lǐng)域具有相似性，只是比國家公共領(lǐng)域的范圍小而已。如同國家容易侵害個人自由一樣，自治的共同體也始終存在著異化為壓制共同體成員自由的極權(quán)主義的危險。但是依我國目前的法律體制，對于一些明顯缺乏公平合理性的單位規(guī)則尚且缺乏有效的審查和規(guī)制措施。我國目前已經(jīng)出現(xiàn)了社會自治共同體成員要求對共同體行使公權(quán)力的行為予以司法審查的訴求，只是由于受制于行政訴訟被告資格的嚴格限制，而不能得到應(yīng)有的司法救濟。我國有學(xué)者已經(jīng)指出：“法院有權(quán)審查共同體行使公共權(quán)力所依據(jù)的章程與規(guī)約是否違反憲法和法律；是否限制和剝奪公民憲法上享有的基本權(quán)利和自由；審查社會共同體行使公權(quán)力時是否遵守正當法律程序，在作出對成員不利的決定前是否告知其事實和理由，是否聽取了相對方的陳述和申辯；審查社會共同體行使公權(quán)力是否違背合法性原則、比例原則、信賴保護原則等?！保?］

（二）法律的內(nèi)在道德引領(lǐng)公眾啟蒙。富勒認為，法律的道德性可以被認為在一系列的倫理問題上具有中立性，但卻不能在關(guān)于人本身的理解上保持中立，這是因為法律的內(nèi)在道德是建立在對人的主體性的正確理解的基礎(chǔ)上的。主張“對法律的道德性之要求的遵循可以服務(wù)于更為廣泛的人生目標”，這可能是富勒最具自然法學(xué)色彩的地方。“要開展使人的行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)，必然需要信奉這樣一種觀念，即：人是或者能夠變成一個負責的理性行動主體，能夠理解和遵循規(guī)則，并且能夠?qū)ψ约旱倪^錯負責。”因此，“每一個偏離法律的內(nèi)在道德之原則的事件都是對作為負責的理性行動主體的人之尊嚴的一次冒犯”［2］151?？梢姡蓤允仄鋬?nèi)在道德，就是對人的主體性的肯認和維護，體現(xiàn)了對人的自由選擇意志的尊重。

這一點對我們而言尤為重要，因為我們在推進法治建設(shè)的同時，還面臨著一個民眾啟蒙的沉重使命。在這種情形下，唯有堅持法律的內(nèi)在道德，才能真正引領(lǐng)民眾主體意識的覺醒和自主人格的形成。如果始終籠罩于“恩澤浩蕩”的父愛主義的關(guān)懷之下，難以形成對自身行為取向和未來前途的有效預(yù)期，啟蒙只能成為一個無限延宕的未知。因為，對民眾的啟蒙，不能單靠“智育”來完成。啟蒙的本意，是指“除塵”和“點亮”，即敢于運用自身的理性。公民能力作為一種積極能動的行為能力，并不會因為公民智識的發(fā)展而自動產(chǎn)生?？档略诨卮鸷螢閱⒚蛇\動時曾說：“啟蒙運動就是人類脫離自己所加之于自己的不成熟狀態(tài)。不成熟狀態(tài)就是不經(jīng)別人的引導(dǎo)，就對運用自己的理智無能為力。當其原因不在于缺乏理智，而在于不經(jīng)別人的引導(dǎo)就缺乏勇氣與決心加以運用時，那么這種不成熟狀態(tài)就是自己所加之于自己的了。Sapere aude！要有勇氣運用你自己的理智！這就是啟蒙運動的口號?！保?］因此，公民能力需要借助公民對自身公民權(quán)利的運用才能形成，需要通過公民對民主政治活動的親身參與和經(jīng)歷體驗過程才能獲得?！肮裢ㄟ^行使或重復(fù)行使政治權(quán)利，其作為主體的意志決定能力自然亦會不斷趨于成熟，從而反過來為這一權(quán)利的實現(xiàn)提供了主體人格的形成途徑?！保?］而這種自主性的選擇和行動，只有在具備道德性的法律的關(guān)懷之下才可能發(fā)生。

發(fā)展社會自治，推進公民自我管理，吸引其它社會力量參與公共事務(wù)治理，既可以訓(xùn)練公眾的參政技巧和能力，也可以幫助政府減輕社會治理方面的沉重壓力。在條件成熟、社會有能力自治的領(lǐng)域，政府應(yīng)當及時退出。否則一直處于政府家長般的關(guān)懷和控制之下，社會自治組織難有真正立足之日。目前政府對社會自治團體的控制和干涉已經(jīng)成為了我國社會力量發(fā)展壯大的主要障礙。一些略有影響的社團均呈現(xiàn)出濃厚的官方甚至官辦的色彩，而能夠在國家和社會生活中發(fā)揮一定作用的社會團體往往與政府機構(gòu)有著天然的千絲萬縷的聯(lián)系，有很多本身就是政府行政權(quán)力的延伸；許多社團與相應(yīng)的行政主管之間，實際上是一套人馬兩塊牌子，目前中國幾乎所有協(xié)會的情況都是如此。［9］另一方面，在社會力量比較薄弱、社會自治水平較為低下的階段，政府對社會自治的引導(dǎo)作用就更加重要。政府需要幫助一個團體、組織或者小區(qū)首先承認自己的愿景，并學(xué)會如何朝著這個愿景前進，以保證組織不僅要正確的做事，還要做正確的事。以我國村（居）民自治的現(xiàn)實狀況為例，基層政府對于群眾自治的指導(dǎo)職能還有待進一步強化。［10］如何進一步細化政府在保障和促進社會自治方面的職能作用，并在此基礎(chǔ)上制定相應(yīng)的實施措施和責任追究制度以保證政府職能作用的充分發(fā)揮，是當前立法工作中應(yīng)重點考慮的問題。

（三）法律的內(nèi)在道德推進對話協(xié)商。在富勒把法律視為“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”時，就暗含了這樣兩項推論——在從事這樣一項事業(yè)，政府與公民具有一致的努力方向和目標；為了更好地達致這一目的，政府與公民應(yīng)當也可以進行充分的溝通和合作。在這樣一項“事業(yè)”中，“沒有任何單一的智識、洞見和良好意愿集中點，不論它占據(jù)何種戰(zhàn)略上最佳位置，可以獨立確保使人類行為服從于規(guī)則之治之一事業(yè)的成功”［2］107。在批評對手的時候，他指出哈特忽視了“維持一套法律系統(tǒng)的運轉(zhuǎn)取決于相互交織在一起的責任的履行——既包括政府對公民的責任，也包括公民對政府的責任”［2］250。“從這個意義上講，一套法律系統(tǒng)的運作有賴于立法者與守法者之間的一項合作努力——一種有效的、負責任的互動?！保?］253正是在批駁“將法律視為一種單向度權(quán)力投射的觀點”和確證“將法律視為一種人際互動過程的觀點”的工作中，富勒使其所主張的法律的內(nèi)在道德具有了“程序自然法”的色彩，“因此，如果有人要求我指出可以被稱為實質(zhì)性自然法的那種東西——大寫的自然法——無可爭議的核心原則，我會說它存在于這樣一項命令之中：開放、維持并保護交流渠道的完整性，借此人們可以表達人們的所見、所感、所想”［2］253。在這里，愿望的道德發(fā)出了與義務(wù)的道德同樣強硬的命令。

我國的現(xiàn)代化進程中的體制轉(zhuǎn)軌和結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型是同時進行的，在這樣一個社會急劇轉(zhuǎn)換的時期，法律與道德的沖突將會更加頻繁。一個具體的案件轉(zhuǎn)化為一起萬眾矚目的公共事件，公眾意愿與司法判決之間發(fā)生強烈的碰撞，這種情形已經(jīng)在我們的現(xiàn)實生活中屢次發(fā)生了。如何去彌合這些認識上的裂縫，維護我們的制度上本應(yīng)為相互交往鎖定的預(yù)期，訴諸法律的內(nèi)在道德也許會是不錯的出路。一些實體上矛盾和沖突或許可以借助于程序上的安排得以緩解甚至化解。這就是季衛(wèi)東教授所說的程序可以產(chǎn)生的一種“作繭自縛”的效應(yīng)?！叭藗円坏﹨⒓映绦?，那么就很難抗拒程序所帶來的后果，除非程序的進行明顯不公正。無論把它解釋為參加與服從的價值兌換機制，還是解釋為動機與承受的狀況布局機制，甚至解釋為潛在的博弈心理機制，都無關(guān)宏旨。重要的是公正的程序在相當程度上強化了法律的內(nèi)在化、社會化效果。在西方各國，法制向日常生活中的滲透基本上是通過程序性的裝置而實現(xiàn)的?！保?1］

政府與公民的溝通是一個雙向互動的過程。一方面政府應(yīng)當及時主動向公民披露其權(quán)力運行過程中生成的信息；另一方面，公民又需要通過一定的渠道提供一定的媒介將其意志和愿景反饋到公共決策層面，以調(diào)控和規(guī)制權(quán)力的運行。如果說行政信息公開是行政信息自上而下的傳達說明；公民意志表達則是社情民意自下而上的匯聚升華。我國目前的這種溝通機制還很不健全，缺乏常態(tài)性、便捷性和實效性。就政情披露這個環(huán)節(jié)而言，我國行政信息公開制度目前還處于一個初步發(fā)展階段，目前的全國性法律依據(jù)只有2008年開始實行的《政府信息公開條例》。作為行政規(guī)制，其效力有限，規(guī)范性不足；從內(nèi)容上看，或許是出于制定這一方面首個全國性法律的審慎考慮，該法規(guī)的規(guī)定較為粗放簡單、操作性不強。政府所要公開的內(nèi)容應(yīng)當進一步細化，信息公開的實效也有賴相應(yīng)的制度予以保障。美國自1946年制定《聯(lián)邦行政程序法》以來，在50年內(nèi)又陸續(xù)補充制訂了《信息自由法》、《陽光下的政府法》等5部法律，才逐步確立了體系化的行政公開制度。相比較而言，社情民意的上傳環(huán)節(jié)則更為重要。按照哈貝馬斯的觀點，弱公共領(lǐng)域只有是非建制性的，才能保持其生機和活力；但同時，來自于公開商談的非建制化的公共意見不能上升到國家公共領(lǐng)域建制化的決策層面，交往權(quán)力就難以轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓?quán)力，其影響力也只能停留于產(chǎn)生它的領(lǐng)域。［12］就此而言，由政府設(shè)立公共網(wǎng)絡(luò)論壇或許是一個可行的渠道，已經(jīng)在某些地方設(shè)置的行政首長公開電話制度也是一個值得肯定的嘗試。但我們現(xiàn)在在這些方面還沒有法律甚至是法規(guī)層面上的規(guī)范性安排，網(wǎng)絡(luò)論壇和縣（市）長電話制度運行中的隨意性太強，有不少甚至流于形式。如何明確各級政府特別是基層政府在這一方面的責任與義務(wù)，同時增強相應(yīng)機制的傳導(dǎo)功能和公共效應(yīng)，都是立法層面值得研究的問題。

［1］強士功．法律的現(xiàn)代性劇場：哈特與富勒論戰(zhàn)［M］.北京：法律出版社，2006．

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［3］沈宗靈．現(xiàn)代西方法理學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1992：65．

［4］蘇力．送法下鄉(xiāng)—中國基層司法制度研究［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：193．

［5］徐昕．邁向社會和諧的糾紛解決［M］//徐晰．司法：第一輯．糾紛解決與社會和諧．北京：法律出版社，2006：140．

［6］石佑啟．論公共行政改革與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)型［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2003：234．

［7］康德．歷史理性批判文集［M］.何兆武，譯．北京：商務(wù)印書館，1990：22．

［8］林來梵．從憲法規(guī)范到規(guī)范［M］.北京：法律出版社，2001：123．

［9］李景鵬．中國現(xiàn)階段社會團體狀況分析［J］.唯實．1999（8）：51．

［10］湯唯，劉濤．農(nóng)村糾紛的政府化解機制［J］．法學(xué)論壇．2008，3（23）：116．

［11］季衛(wèi)東．法治秩序的建構(gòu)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：20．

［12］哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間—關(guān)于法律和民主治國的商談理論［M］.童世駿，譯.上海:三聯(lián)書店，2003：444、459-461.

（責任編輯：佟群英）

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D 90-051

A

1001－4225（2010）05－0062-07

2010-03-16

劉濤（1976-），男，山東惠民人，吉林大學(xué)法學(xué)院理論法學(xué)研究中心博士研究生。