貴州大學 法學院 鄒漢冕

個人承擔國家國際刑事責任問題探析

貴州大學 法學院 鄒漢冕

國家實施了主要由國家構成的國際犯罪行為而承擔刑事責任在近現(xiàn)代受到了大多數(shù)學者的認同，但作為國家決策主體的個人是否需要承擔刑事責任則存在著疑問，尤其是在二戰(zhàn)后的紐倫堡和東京國際軍事法庭審理德日戰(zhàn)犯時，體現(xiàn)得最為明顯。筆者從從哲學原理，法學根據(jù)，國際實踐，學界觀點四方面對個人應否承擔國家國際刑事責任進行論證。

國際刑事責任 個人國際刑事責任 法學根據(jù) 國際實踐

國際刑事責任分為個人的刑事責任和國家的刑事責任。個人因為實施了主要由個人才能構成的國際犯罪行為而承擔刑事責任，這是沒有問題的；另一方面，國家因實施了主要由國家構成的國際犯罪行為而承擔刑事責任也受到大多數(shù)學者的認同。個人國際刑事責任和國家國際刑事責任似乎就是兩個界定得涇渭分明的概念領域了。但實際上，這兩個看似涇渭分明的領域卻存在著一個主體上暗合的交匯點，從而在理論上和實踐中都引發(fā)了一個廣泛爭議的問題：個人是否可以因主要由國家實施的國際犯罪（例如侵略罪，戰(zhàn)爭罪等）而承擔刑事責任。

此類爭議在二戰(zhàn)后的紐倫堡和東京國際軍事法庭審理德日戰(zhàn)犯時，體現(xiàn)得最為明顯。當時西方國家不少法學專家和律師對個人承擔由國家實施的國際犯罪刑事責任提出異議，其最主要的一個理由是：侵略戰(zhàn)爭是國家行為，是國家主權的行使，應該由國家負責。參與其事的個人只不過是執(zhí)行或服從國家的政策命令，他們是沒有“個人責任”的。

筆者認為個人應當對國家實施的國際犯罪承擔刑事責任，在特定的情況下，除國家外，個人也當然的是國家犯罪的刑事責任承擔者。為了在理論上對這個問題有更深入的認識，本文將從哲學原理，法學根據(jù)，國際實踐，學界觀點四方面對其進行論證。

一、哲學原理

首先從哲學層面上來講，個人，特別是具有法律行為能力（包括民事行為能力，刑事行為能力）的行為人，都是具有相對意志自由的，他們并不完全消極被動地適應客觀，而是在一定客觀條件范圍內仍然保留著主觀意識上的可選擇性，使其具有一定選擇能力的。這種可選擇性對應在法律上，即使行為人對其選擇為的行為負有一種主觀上的責任，再配以一定客觀上相應的行為能力，則構成一個完整的刑事責任能力——行為人應對自己選擇實施的行為承擔刑事責任。

這一哲學原理后來衍生出了國際刑事責任中的一個重要原則——上級命令不能免除責任原則。個人在執(zhí)行上級命令的情況下犯有國際罪行時，不得因為遵循上級命令行事的理由而免除刑事責任，除非能證明其不知道該行為的非法性和不能做出道義的選擇。二戰(zhàn)后的紐倫堡審判和東京審判以及以后的許多國際犯罪審判其實在很大程度上都是在圍繞著這一原則展開爭論。筆者認為這一原則的關鍵是看行為人在服從或執(zhí)行上級命令時，能否知道上級命令的非法性和進行道義上的選擇。

二、法學根據(jù)

從法學根據(jù)上來講，個人因主要由國家實施的國際犯罪承擔責任，是符合國際刑事責任原則的：

（一）它是有罪應罰原則的體現(xiàn)。有罪應罰原則得含義是指任何人在任何地方實施了國際犯罪,都應當對之承擔刑事責任，接受相應的刑事制裁。這是追究國際犯罪的刑事責任時必須堅持的首要原則，也是國際刑法的內在生命，如果對于已發(fā)生的國際犯罪不予追究刑事責任，國際刑法規(guī)范及慣例就會形同虛設，也無法發(fā)揮國際刑法在同國際犯罪做斗爭的應有作用，與國際社會創(chuàng)立國際刑法的初衷背道而馳。國家應實施國際犯罪行為而承擔了刑事責任，但實際上國家犯罪行為中的策劃，組織，實施等具體的犯罪實行行為均是由有刑事責任能力的個體自然人所實施的。

（二）個人因主要由國家實施的國際犯罪承擔責任，體現(xiàn)了個人責任原則。個人責任原則又叫罪責自負原則，是現(xiàn)代世界各國國內刑法中普遍堅持的原則，也是追究國際犯罪的刑事責任的一項重要原則，即當行為者的行為符合了國際刑法規(guī)范慣例所要求的國際犯罪構成全部要件時，就應當追究該行為人的刑事責任。

三、國際實踐

國際審判實踐和大量條約的訂立表明，國際社會對個人因主要由國家實施的國際犯罪承擔責任持贊同態(tài)度。

（一）從國際審判實踐來看，1945年的紐倫堡審判，法庭針對辯方提出的侵略戰(zhàn)爭是國家行為而不應該由個人承擔刑事責任的理由予以了批駁，提出個人服從上級命令不能免除其應負的責任，因為違反國際法的罪行總是由具體的個人實施的，戰(zhàn)爭犯明知自己行為的違法性，而依然實施，不能作為執(zhí)行上級命令的抗辯理由。

（二）從締結的國際條約來看。最早將個人因主要由國家實施的國際犯罪承擔責任寫入條約的是一戰(zhàn)后的《凡爾賽和約》。該和約第227條規(guī)定德國皇帝威廉二世犯有嚴重違反國際道德和條約神圣義務的罪行，應該接受協(xié)約國法庭的審判。該和約第228條和229條規(guī)定了德國政府承認協(xié)約國軍事法庭有權審判違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的個人。犯有戰(zhàn)爭罪行的個人應該在任何協(xié)約國的刑事法庭或者任何由若干協(xié)約國共同組成的軍事法庭接受審判。雖然由于種種原因，《凡爾賽和約》關于審判戰(zhàn)爭犯罪的規(guī)定并未得到真正落實，但是和約首次明確規(guī)定了非以私人身份行事的個人，包括國家元首的國際犯罪主體的地位，因而在國際刑法的發(fā)展史上具有重要的意義。

四、學界的認同

個人可以承擔主要由國家實施的國際犯罪的刑事責任，也正在許多國際刑法學者中形成共識。比如“國際刑法之父”巴西奧尼教授起草的《國際刑法典草案》，就規(guī)定了個人和國家的刑事責任。又如，英國著名國際法學家赫西勞特牌特非常精辟地指出：“個人通過組成國家，無限地擴大了他們從事邪惡勾當?shù)哪芰Γ覀儾荒艹姓J他們可以以國家的名義賦予自己一種在其以私人身份形式時不享有的豁免其犯罪行為的刑事責任及其后果的特權”?！秺W本海國際法》一書中肯定了關于個人刑事責任的上級責任原則，從而也肯定了個人可以承擔主要由國家實施的國際犯罪的刑事責任。我國國際刑法學界也有許多學者對這一原則持贊同態(tài)度。張智輝在他的《國際刑法通論》，劉亞平在他的《國際刑法與國際犯罪》，黃肇炯在他的《國際刑法概論》，趙永琛在他的《國際刑法與司法協(xié)助》中，等等，都有相同或類似的論述。

五、關于個人因主要由國家實施的國際犯罪承擔責任的新探索——模擬單位犯罪的責任分擔模式

個人是否承擔由國家實施的國際犯罪刑事責任，從責任的“量”上來說，又是一個刑事責任分別承擔的問題——這里的“分別承擔”不是一個刑事責任分成兩份再由兩個主體來承擔，而是兩個責任主體都要分別承擔各自的一個刑事責任。我國有學者提出解決國家犯罪中的刑事責任不妨借鑒法人犯罪所承擔刑事責任的立法模式，即以雙罰制為原則，以單罰制為例外，因為“追究國家的刑事責任適用單一的刑罰很難達到效果。適用雙罰制則可以保證在對國家適用刑罰和其他刑事制裁方法的同時，對國家犯罪負有不可推卸的個人也要采取相應的刑罰措施?！惫P者贊同這一靈活運用雙罰制和單罰制解決國家犯罪刑事責任承擔問題的做法，并提出設想，我們能否模擬我國學者在法人犯罪上提出的“法人人格化社會系統(tǒng)責任論”中“一個犯罪，兩個犯罪主體”的模式來解決這一國際刑法學界爭論已久的問題？

筆者認為這是可行的。首先我們來看一下什么是“法人人格化社會系統(tǒng)責任論”。法人人格化社會系統(tǒng)責任論的基本觀點是：（1）法人是人格化的社會系統(tǒng)，法人的刑事責任就是人格化社會系統(tǒng)的刑事責任；（2）法人刑事責任的本質是整體責任，即法人系統(tǒng)整體的刑事責任。這是因為法人是作為一個系統(tǒng)整體實施犯罪的，因此也應當作為一個整體承擔刑事責任。（3）法人是一個人格化的社會系統(tǒng)責任整體，它具有自己的整體意志和行為，從而也具有自己的犯罪能力和刑事責任能力。不能把法人整體的意志和行為，歸結為任何個人的意志和行為；也不能把法人犯罪歸結為個人犯罪。法人人格化社會系統(tǒng)責任論是專針對人格化社會系統(tǒng)主體承擔刑事責任而適用的，而這整個系統(tǒng)責任論當中“一個犯罪，兩個犯罪主體”又是系統(tǒng)的核心。

“法人系統(tǒng)人格責任論”為解決法人犯罪中刑事責任分擔提供了有力的理論依據(jù)，那么我們能否模擬這種模式來解決國際刑法中刑事責任分擔問題呢？我們來看國家的國際犯罪，在主體上,國家和法人有著很大程度上的相似,它們都是一種人格化的社會系統(tǒng)，都是由人這種要素組成的——只不過國家這個社會系統(tǒng)更特殊一些，擁有更大的權力，并有國家暴力的支持。因此，國家犯罪中也是可以存在著“一個犯罪，兩個犯罪主體”的：

（一）國家犯罪中的“一個犯罪”：國家作為一個社會系統(tǒng)擁有自己的整體性，這意味著所有的國家成員都從屬于這一性質，特別是掌握行使國家權力的國家機關和國家元首，在國際上對外進行各種活動，作出各種反應或發(fā)生作用時都以國家的整體面貌出現(xiàn)，以國家的整體名義而不是以獨立機關，更不是以個人身份出現(xiàn)的。這種整體性在國家進行犯罪活動時也是如此，這就決定了任何國家犯罪，在性質上都只能是國家這個有機整體的犯罪，而不能作為獨立個人的國家成員自身的犯罪。

（二）國家犯罪中的“兩個犯罪主體”：“一個犯罪”是從外部觀察國家的國際犯罪，而“兩個犯罪主體”則是從內部對其進行分析。國家這個龐大的社會系統(tǒng)是通過有意識有目的的個人的自覺活動實現(xiàn)的，離開了人的自覺活動，國家這個社會系統(tǒng)就會陷入癱瘓，無法行事任何事情。這反映在國家犯罪上也是如此，離開了組成國家的人的非法意識和非法行為國家犯罪也是不能生成的。特別是那些對國家行為有決定權的個人和掌握國家決策權的政府首腦和國家元首。從這個意義上來說，國家犯罪又是從屬于對國家行為負直接責任的個人的。在這里個人實施的行為就具有了兩重性。從主觀上來說，其既是國家整體性主觀錯誤中的一部分，又是其個人的主觀錯誤——對犯罪本身認識上的主觀錯誤和讓該錯誤上升為整個國家的主觀錯誤（個人負有使國家不為犯罪行為的認識義務和行為義務）；從客觀上來說，該行為既是國家整體犯罪的組成部分，又是個人實施的犯罪行為。而這些個人犯罪兩重性中的個人主觀錯誤和個人實際實行的犯罪行為則正是對個人追究國際刑事責任的歸責基礎——個人應該為其直接負責的國家犯罪行為承擔相應的國際刑事責任。

[1] 廖成忠，美國股東衍生訴訟的先決條件制度可資我國立法借鑒，南方經(jīng)濟，2003.07

[2] 張明楷，犯罪集團首要分子的刑事責任、法學200403

[3] 篇名:《淺析引渡的新形式──向國際刑庭乃至國際刑事法院進行的引渡》 作者: 劉亞軍 出處:《法制與社會發(fā)展》 年期: 200202

[4] 篇名:《論個人國際刑事責任的管轄豁免規(guī)則》 作者: 田軍 出處:《理論界》 年期: 200711

[5] 篇名:《人格化社會系統(tǒng)責任論——論法人刑事責任的理論基礎》 作者: 何秉松 出處:《中國法學》 年期: 199206

[6] 篇名:《中國刑法規(guī)定的單位犯罪問題探討》 作者: 馬虎銀 出處:《社科縱橫》 年期: 200504

[7] 篇名:《定罪情節(jié)探析》 作者: 王晨 出處:《中國法學》 年期: 199203

[8] 篇名:《關于法人犯罪的三個問題》 作者: 李皛出處:《山西高等學校社會科學學報》 年期: 200310

[9] 篇名:《懲治法人犯罪的理論與實踐》 作者: 趙大杰 出處:《法律適用》 年期: 199409

鄒漢冕（1983-），男，河南南陽人，貴州大學法學院07級法學專業(yè)碩士研究生。