張 偉,章友德

(1.上海大學(xué)法學(xué)研究所,上海200444;2.上海政法學(xué)院,上海201701)

論依法行政的評估主體選擇

張 偉,1章友德2

(1.上海大學(xué)法學(xué)研究所,上海200444;2.上海政法學(xué)院,上海201701)

科層制的政府組織模式需要依法行政,依法行政的效果需要法治評估。理論上看,法治評估應(yīng)該有三個主體:其一是法治的參與雙方,政府和行政相對人;其二是第三方評估。法治評估引進第三方是社會發(fā)展的需要、是變管理為治理推行合理的政府與社會關(guān)系的需要、是黨執(zhí)政能力提升的表現(xiàn)和根本方略。國外的法治評估一般采用過程參與的模式,中國則采用事后評估的模式,兩者孰優(yōu)孰劣還要經(jīng)受法治實踐的檢驗。

法治;依法行政;評估主體;社會評估

一、依法行政引入評估體系的必要性

隨著人類社會組織形式和治理結(jié)構(gòu)的變遷,特別是資本主義代議制政府的確立,政府的代理性理念就得到了確立。及至以后的社會主義人民民主制,更強調(diào)國家的一切權(quán)力屬于人民,政府代表國家管理社會和人民群眾。自從代議制確立以來,作為治理權(quán)力代理人的政府就必須依據(jù)憲法明確的授權(quán)范圍行事。在當(dāng)今世界,這種授權(quán)的內(nèi)容普遍以法律的形式展現(xiàn)出來,就構(gòu)成了依法行政。十九世紀末期,德國社會學(xué)家馬克斯·韋伯第一次將這種社會治理形式以理論的形式一科層制概括出來。在韋伯看來,科層制的管理按照客觀標(biāo)準來看,在功能方面是嚴格合理的,它作為客觀的服務(wù)機構(gòu)和管理機構(gòu),排除了一切人格化的因素,不帶有任何個性化的色彩,而僅僅奉行法律程序和公務(wù)原則。然而,作為社會設(shè)置本身的科層制的行動者卻是一個個鮮活的人,人的一切人性特征都會在科層制的行動者身上體現(xiàn)出來。因此,這一體制本身就蘊含著科層制化與人性化的矛盾,也就是目的理性(形式理性)與價值理性(實質(zhì)理性)的矛盾。

1.法治主體自評的理論基礎(chǔ)。要消解這一矛盾,科層制就必須內(nèi)生出一套機制,以平衡科層制化和人性化之間的張力。這一機制就是法治評估和基于評估結(jié)果的獎懲,用于對參與者進行管理和制約,規(guī)范其人性。通過規(guī)范參與者的行為盡可能地使科層制成為“只追求技術(shù)效益,不受任何個性因素干擾的組織管理形式,簡直就像一架由人組成但卻無人情味的、運轉(zhuǎn)良好的機器,人只是這架機器上一個個性能良好的齒輪。技術(shù)統(tǒng)治和專家治理是科層制走向完善的表現(xiàn)”[1]。如果沒有評估監(jiān)督機制,因為人自身的弱點,依法治理就會出現(xiàn)偏私,就會被歪曲,科層制將會被侵蝕而失去其典型意義。

2.第三方評估的理論基礎(chǔ)。由于科層制是由現(xiàn)實的個性化的人組成的,人的個性化與科層制的形式理性決定了科層制不是一套自洽的系統(tǒng),需要外部的修正與審視。而評估機制是科層制與外部對接的窗口,它既是內(nèi)生的(因為評估機制本身可以科層制化),是科層制保持純潔的需要;又是科層制對外的橋梁,通過外部參與,科層制可以緊跟時代的步伐。外部力量是科層制創(chuàng)新發(fā)展的源泉,通過外部參與能夠部分克服科層制的刻板和無情,充分發(fā)揮主體積極性,實現(xiàn)行政工作親民愛民。法治評估機制是科層制運行結(jié)果的反饋,通過不斷地運行——反饋——再運行——再反饋,使科層制保持鮮活的生命力,盡可能地克服自身的諸多弱點。但是科層制的運行的開放性只有通過評估機制的開放性來實現(xiàn),因此,在法治評估工作中引入第三方是無可規(guī)避的選擇。

二、法治評估的理論主體

1.行政主體自評。

1)行政主體自己審視自己、自己檢討自己是必須的。政府的內(nèi)部評估體系是由政府機關(guān)自身的評估主體所構(gòu)成的評估主體體系,政府自我評估是政府為了了解自身的法治化程度而進行的自我認識自我解剖活動?？梢苑譃檎畽C關(guān)按照隸屬關(guān)系上下級之間相互實施的評估和兄弟部門之間的評估以及政府設(shè)立的專門機關(guān)對整個政府部門實行的全面評估。依法治理作為政府的價值取向,實際上是政府意識到自己的職能,基于不斷自我完善、自我發(fā)展、自我監(jiān)督的需要而開展的監(jiān)督和反饋提高活動。這里的評估是政府自發(fā)的,目的是總結(jié)經(jīng)驗,發(fā)揚優(yōu)點,采擷收集高效創(chuàng)新的依法行政的新形式新方法;同時,克服不足,擺脫自身缺點。

2)行政相對人的評估。行政相對人的評估在理論上是不可或缺的。因為依法行政只有兩個主體:行政主體和行政相對人。然而,就目前的情況來看,除了政府自身以外,國家權(quán)力機關(guān)本身具有一定的權(quán)威性,因此其評估結(jié)果是無可辯駁的,政府機關(guān)必須依法予以認可,但對于公眾和媒體的評估則不然,其實,對政府的法治化水平社會公眾才是最深切的體會者,公眾特殊的身份角色決定了它即使不是法治政府最佳的評判者,也必定是其最終的評判者。

但是,不可否認,從技術(shù)上來看,行政相對人不像國家機關(guān)那樣有確定的存在形式,相比起來他們是散亂的、匿名的,不具備統(tǒng)一的組織和有效的表達機構(gòu)。行政相對人的代表的選擇制度需要精雕細刻才能建立起來。短期來看,從法理上說,人民代表大會履行立法權(quán)和監(jiān)督權(quán),人民代表大會是由人民選出的代表組成的,在很大程度上可以代表民意,因此可以考慮暫時由人民代表大會代表行政相對人履行評估職責(zé)。但是人民代表大會代監(jiān)督的不足也是顯而易見的。其一,人民代表大會在他產(chǎn)生出來以后已經(jīng)科層制化了,已經(jīng)沾染了行政機關(guān)的氣息,自身尚需要法治評估;其二,人民代表的產(chǎn)生是基于政治需要按照選舉法產(chǎn)生的,實證地看,人民代表都是同屆別群眾中的精英分子。在代表任職之后,本身就具有某種特權(quán),獲得了地位的提升,執(zhí)法人員會有意無意的照顧代表的需求,從而使人民代表難于感受群眾作為行政相對人時的境遇,因此要作為行政相對人的代表,人民代表是不太適格的,不具備合法的發(fā)言權(quán)。嚴格地說,行政相對人作為評估主體時其代表要單獨地依特定程序產(chǎn)生。

2.第三方評估。一般情況下,評估工作應(yīng)在第三方的參與下進行。因為上述兩類評估主體都是當(dāng)事者,不能既是運動員又當(dāng)裁判員。從程序上來看,第三方評估更能體現(xiàn)形式正義。第三方在評估中,因為擺脫了當(dāng)局者的窘境,可以高瞻遠矚,即避免了社會公眾的“政府萬能主義要求”,又遠離了政府的“我也愛莫能助”的托詞。第三方通常是高校、科研機構(gòu)或者各種學(xué)會、協(xié)會,其工作者具備專門的評估技術(shù)能力,更為專業(yè)。通常情況下,第三方都在各自的領(lǐng)域履行一定的社會管理職能,一方面其工作者因從事某種社會管理工作能夠感知科層制公務(wù)員的苦衷和無奈;另一方面,在社會生活中,他們都是被管理的行政相對人,這使他們更加了解社會公眾的生活和心態(tài),很容易就能與社會公眾的心聲產(chǎn)生共鳴。同時因為法治評估的結(jié)果不與他們的利益掛鉤,因此,他們的評估更客觀公正、更有說服力。有的學(xué)者提出政府機關(guān)以外的評估主體可以構(gòu)成評估主體體系,包括執(zhí)政黨、國家權(quán)力機關(guān)、公民、學(xué)術(shù)研究群體和媒體等,但筆者認為這只是具體的第三方的組成劃分,實際上,考慮到可操作性,在實踐中真正合適的主體主要是學(xué)術(shù)研究群體,他們能夠通過某種技術(shù)手段(比如抽樣調(diào)查等)反映不同群體的聲音。

3.法制評估的主導(dǎo)主體。任何制度的建構(gòu),離不開必需的程序設(shè)計。上文提到人民代表因為其政治身份而難于感受普通群眾對法治的評判。但在程序上,政府法治評估的主導(dǎo)機關(guān)應(yīng)該是各級人民代表大會,并且這合乎憲法在職權(quán)配置上有關(guān)人民代表大會是立法機關(guān)和法律監(jiān)督機關(guān)的規(guī)定。如果法治評估是政府啟動的,結(jié)果又最終由政府認定,就難于擺脫政府自己評自己的詬病。而且人民群眾對依法行政的感受和意見建議,通過人大表達出來更具備合法性和組織基礎(chǔ)?？偲饋砜?由人民代表大會啟動并主導(dǎo)評估工作,然后發(fā)布有法律意義的評估結(jié)果將更有代表性和法律效力。

三、國內(nèi)外法治評估的對比研究

西方國家采用三權(quán)分立制的政權(quán)組織形式,依法行政是政府施展權(quán)力的應(yīng)有之義。對于法治評估來說,西方國家多采用過程評估,事中監(jiān)督,每一件政府行為都由相對人和司法機關(guān)對其進行個別監(jiān)督。下文以美國為例與中國大陸進行對比分析。

1.美國依法行政的評估機構(gòu)為司法機關(guān)。以2000年的微軟壟斷案為例,美國執(zhí)法機關(guān)認為微軟公司有壟斷行為,由司法部聯(lián)合19個州的檢察機關(guān)對微軟公司提出起訴,該案經(jīng)過一系列的司法程序,最終哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院駁回了美國聯(lián)邦地區(qū)法院法官杰克分割微軟的判決(請注意,如果在中國,政府可以直接就是否分割做出決定,微軟不服再提起行政訴訟)。在美國,當(dāng)行政相對人對行政行為違法與否以及處罰是否得當(dāng)與執(zhí)法部門持有異議時,就屬于司法機關(guān)評估的時候了。執(zhí)法機構(gòu)需要將相對人的違法行為提交法院,聽命于法院的裁決。也就是說,美國政府的任何一項執(zhí)法行為,一旦啟動,都能想像到司法機關(guān)的聯(lián)動。按照美國法律,除司法部門外,任何部門均無權(quán)做出剝奪、扣押、查封財產(chǎn)或限制人身自由的決定,行政部門可以就擬定中采取的強制措施向法庭申請法令。美國的法庭在行政執(zhí)法過程中的作用十分明顯。在美國三權(quán)分立的制度下,執(zhí)法對象都“有恃無恐”。如果覺得自己的利益無端受到侵害,可以到法庭上得到解決。[2]

2.中國依法行政需要事后評估。在中國,政府執(zhí)法機構(gòu)不論是接到舉報還是自己獲得違法信息,都可以直接對案件進行調(diào)查,調(diào)查后可以直接對相對人的行為定性、下罰單。相對人不服,只能事后向法院提出“行政訴訟”,即中國的行政執(zhí)法機關(guān)可以對調(diào)查的案件直接進行“事實認定”,做出“法律結(jié)論”和“處理決定”。[3]72-76

3.對比的結(jié)論。從微軟案件我們可以發(fā)現(xiàn),美國政府和評估機關(guān)法院的關(guān)系,是“事中制約”。行政執(zhí)法機構(gòu)與相對人同樣是當(dāng)事人,法院是裁判者,政府行為合法與否由法院評估決定。對于依法行政的保障來說,美國采用的是過程監(jiān)督,事中解決,確保每一件行政行為都依法進行;而中國采用的是結(jié)果監(jiān)督,事后評判,目的是使可能偏離的行政執(zhí)法重回法治軌道。從制度建構(gòu)層面來看,中國目前進行的法治評估是事后評估,是為下一個行政周期提供思想條件,這里的法治評估制度是新制度建構(gòu);假若推行美國等西方國家的作法,則要大幅度改革現(xiàn)有的執(zhí)法和司法制度,采用“過程評估”、“事中制約”的模式,這是法治評估的另一種路徑選擇,孰優(yōu)孰劣還要接受實踐的檢驗。

四、目前中國法治評估主體的實踐經(jīng)驗

“依法治國”方略確立至今,中國已有三地嘗試法治指數(shù)評估實踐,分別是中國香港,浙江省杭州市余杭區(qū),上海市閔行區(qū)。

1.香港在法治指數(shù)研究和建設(shè)方面遠遠先于內(nèi)地,其法治指數(shù)在2005年得以開展和實施,參與評估者為獨立于政府之外的律師、教授和民眾,操作程序規(guī)范以體現(xiàn)公平公正,因而可信度較高。相比而言,內(nèi)地的行政體制和傳統(tǒng)決定了我們還不可能完全脫離政府而由獨立的第三方對法治政府進行考評,但要想防止法治政府指標(biāo)政績化,防止出現(xiàn)華而不實的官僚式指數(shù)或景觀式指數(shù),[4]19-20就必須進一步加強第三方評估在評估體系中的作用,理論上看,加重第三方的權(quán)重使第三方在政府評估中占支配地位是法治評估體系未來發(fā)展的方向。

由于“一國兩制”的實施,香港采用不同于大陸的政治經(jīng)濟制度,香港確立法治評估是基于自身發(fā)展的需要,也不是中央政府的具體要求,對內(nèi)地法治評估的開展主要是理論借鑒,由于香港與內(nèi)地地方政府獲得的授權(quán)不同,經(jīng)驗得失在制度層面上意義不大。

2.中國大陸首開先河的當(dāng)屬浙江省杭州市余杭區(qū),2008年余杭區(qū)通過量化法治,吸取部分民意,推出了中國內(nèi)地首個法治指數(shù)。其在法治指數(shù)的樣本設(shè)計上,民意該占多大比重曾是爭論的焦點,考評組最終設(shè)定為35%;其他是由區(qū)各行政職能部門和司法部門人員組成的“內(nèi)審組”,評分占17.5%;由教師、企業(yè)家、社區(qū)代表、農(nóng)民代表、記者等非政府組織人員組成的“外審組”評分占17.5%;“評審委員會專家組”評分占30%。[5]60-65從余杭區(qū)的法治實踐來看,對評估主體的選擇盡量注意了代表性,以民間力量為主導(dǎo)。政府法治水平由第三方專家評估,無疑可保障客觀公正?！胺ㄖ斡嗪肌痹u估組借鑒香港經(jīng)驗和做法,客觀公正地對余杭法治水平做出評價。用一直參與《“法治余杭”量化評估體系》研究的浙江大學(xué)教授錢弘道的話說,評估體系是制度的創(chuàng)新,它改變了中國法治從政府主導(dǎo)轉(zhuǎn)向民間推動的模式,“法治余杭”建設(shè)更多的要靠民間力量來推動。但是,筆者發(fā)現(xiàn),這同時也帶來了法治指數(shù)的效用問題。因為評估的結(jié)果最終是由政府之外力量做出的。評估組織自身沒有法律的明確授權(quán),政府不能直接拿來作為考核公務(wù)員的依據(jù),如果是社會組織接受政府委托做出評估,倒可以視為政府的行為而拿來對公務(wù)員進行考評,但是在這種情況下,因為評估組織依賴于政府,評估組織的非獨立性又會使評估結(jié)果的可靠性大打折扣;如果不是接受政府的委托,政府就無法直接援用該評估結(jié)果,付出大量人力物力的法治指數(shù)評估最后有淪為輿論監(jiān)督的風(fēng)險。正如筆者在理論評析中所闡述的,從效用上來看,評估的結(jié)果只有讓參與者感受到切身的利益和進步的動力,才能最大化法治評估的功能目標(biāo)。

3.在同時借鑒香港和余杭區(qū)的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,上海市閔行區(qū)2009年提出了新的評估主體構(gòu)成。閔行區(qū)的評估主體分為三個組成部分:1)建立自查自評機制。由各責(zé)任部門進行定期與不定期的對照檢查,自查自評情況報區(qū)依法治區(qū)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室。2)建立社會評估機制。根據(jù)依法治區(qū)評估體系要求,委托社會中介機構(gòu)對各單位目標(biāo)任務(wù)完成情況進行評估。社會評估采取實地查看、聽取匯報、材料審核、社會調(diào)查等方式進行。3)建立綜合評估機制。邀請市、區(qū)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、有關(guān)專家教授、有關(guān)職能部門人員組成區(qū)依法治區(qū)評估工作小組。評估工作小組將根據(jù)自查自評和社會評估情況,對各單位工作情況做綜合評估并確定評估等次。綜合評估結(jié)果向被評估單位進行反饋和通報,并作為年度考核的重要依據(jù)。這樣閔行區(qū)的評估結(jié)果可以直接作為考核公務(wù)員的依據(jù),加大了法治評估的權(quán)威和效力。法治評估在第二階段加入了第三方評估,在第三階段邀請了專家學(xué)者作為評估組織成員,社會意志滲入了其大部分過程。但是,筆者認為,因為這次評估是政府啟動的,因此結(jié)果最終是由政府認定。如果改由人民代表大會啟動并主導(dǎo)評估工作,然后發(fā)布有法律意義的評估結(jié)果,從法律關(guān)系上來看,結(jié)果將更有代表性,以擺脫政府自己評自己的詬病。

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Abstract:This paper analyzes in detail the assessment mechanism of the government administration according to law,firstly,to analyze the need for the introduction of evaluation system of administration according to law,secondly,to establish the assessment subject of administration by law according to theory,last,to analyze the current practical experience in china of the choice of assessment subject of administration by law.

Key Words:nomocracy;administration according to law;the assessment subject of administration by law;social assessment

On the Choice of Assessment Subject of Administration by Law

Zhang Wei1,Zhang Youde2
(1.Shanghai University,Shanghai200444,China;2.Shanghai University ofPolitical Science and L aw,Shanghai201701,China)

D912.1

A

1671-2544(2010)02-0089-04

2010-01-02

張 偉(1973— ),男,河南開封人,上海大學(xué)法學(xué)研究所兼職研究員,上海大學(xué)博士。

章友德(1964— ),男,江蘇東臺人,上海政法學(xué)院教授。

(責(zé)任編輯:胡先硯)