范少虹

(華南師范大學(xué)，廣東 佛山 528225)

土地儲備，是指市、縣人民政府國土資源管理部門為實現(xiàn)調(diào)控土地市場、促進(jìn)土地資源合理利用目標(biāo)，依法取得土地，進(jìn)行前期開發(fā)、儲存以備供應(yīng)土地的行為?？梢约{入土地儲備范圍的土地有：依法收回的國有土地，收購的土地，行使優(yōu)先購買權(quán)取得的土地，已辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征收批準(zhǔn)手續(xù)的土地及其他依法取得的土地。1996年8月，上海成立了我國第一家土地收購儲備機(jī)構(gòu)上海土地發(fā)展中心，到2002年底，全國已有1258個市縣建立了土地收購儲備機(jī)制。2007年11月19日國土資源部、財政部和中國人民銀行頒布《土地儲備管理辦法》（國土資發(fā)[2007]277號文）。土地儲備“轉(zhuǎn)變了城市土地供應(yīng)機(jī)制，從而引發(fā)了深層次的權(quán)力和利益調(diào)整，權(quán)力和利益的重新分配問題自然成了土地收購儲備的核心問題?！盵1]因此，如何規(guī)范政府和原土地使用者之間的利益，是土地儲備制度成功運作的基本條件。

一、土地收購雙方對收購價格的分歧

土地收購過程中牽涉到的價格或費用包括土地價格，地上附著物價格，職工或住戶安置費，企業(yè)異地經(jīng)營建設(shè)費以及企業(yè)債務(wù)等。其中，土地價格分為兩種情況：一是土地原用途價格；二是土地規(guī)劃條件或土地最佳利用條件下的土地發(fā)展權(quán)價格。由于各城市制定的土地收購儲備實施辦法沒有作出明確的界定，因而雙方對于收購價格確定存在較大分歧。以被收購方是企業(yè)舉例，被收購方即原土地使用權(quán)人的要價有兩種類型：一是按規(guī)劃用途開發(fā)預(yù)期收益的市場價格確定土地收購價格；二是以企業(yè)自身需要解決的問題如職工安置、企業(yè)異地經(jīng)營及債務(wù)等所需費用作為確定土地收購價格的依據(jù)。而收購方及政府或政府委托的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，更多的關(guān)注收購儲備過程中的資金平衡，收購價格原則上在土地再開發(fā)預(yù)期收益減去土地“五通一平”等基礎(chǔ)設(shè)施開發(fā)成本的范圍內(nèi)確定。

由上可知，目前無論是土地收購方還是被收購方，都從自身需要解決的問題確定地價，而不是從被收購?fù)恋氐膶嶋H價格出發(fā)考慮問題。對于被收購企業(yè)，一方面把本屬于政府的權(quán)益“賣”給政府，另一方面把土地以外政府不需要收購的權(quán)益“賣”給政府，將費用計入收購價格中。對于收購方，由于土地再開發(fā)預(yù)期收益減去“五通一平”等基礎(chǔ)設(shè)施開發(fā)成本的增值收益是一個變化幅度較大的量。有的收購地塊可能產(chǎn)生很大的增值收益，另一些收購地塊土地再開發(fā)后增值收益可能是負(fù)值。收購方以此作為收購價格確定依據(jù)，包含許多不確定的因素，實際操作中難以客觀公正。從而，造成收購過程中雙方在收購價格方面很難達(dá)到一致，價格確定的隨機(jī)性使收購價格不斷攀升，導(dǎo)致建立土地收購儲備制度規(guī)范土地市場的社會目標(biāo)落空。[2]

實踐中，有些地方將土地收購分為貨幣補償直接收購和土地收益分成收購兩種方式，貨幣補償直接收購劃撥土地使用權(quán)及地上建(構(gòu))筑物，以土地使用權(quán)補償作為主導(dǎo)方式的，土地按照評估價格的60%給予補償,建(構(gòu))筑物按照評估價格補償；以地上建(構(gòu))筑物補償作為主導(dǎo)方式的，按照房地產(chǎn)綜合評估價格扣除所含土地評估價格的40%給予補償。貨幣補償直接收購出讓土地使用權(quán)及地上建(構(gòu))筑物，以土地使用權(quán)補償作為主導(dǎo)方式的，土地和建(構(gòu))筑物分別按照評估價格補償；以地上建(構(gòu))筑物補償作為主導(dǎo)方式的，按照房地產(chǎn)綜合評估價格給予補償。上述標(biāo)準(zhǔn)對儲備土地的來源未加區(qū)分，由于土地儲備的土地來源種類復(fù)雜，如依法收回的國有土地，收購的土地，行使優(yōu)先購買權(quán)取得的土地，已辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征收批準(zhǔn)手續(xù)的土地及其他依法取得的土地。收回又分無償收回和有償收回，同時我國土地供應(yīng)實行“雙軌制”，即出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)共存。而且劃撥土地使用權(quán)實際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對原土地所有人或使用人的補償、安置等費用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權(quán)無償交付給土地使用人。具體情況應(yīng)有所不同，否則不利于土地來源復(fù)雜的土地儲備制度的發(fā)展，也容易損害原土地使用權(quán)人的合法權(quán)益。

二、我國土地權(quán)利現(xiàn)狀及國外土地權(quán)利的設(shè)置

（一）我國土地權(quán)利的立法現(xiàn)狀

1982年通過的《憲法》規(guī)定了國家土地所有權(quán)、集體土地所有權(quán)以及土地使用權(quán)，但沒有明確區(qū)分國家土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)。1986年通過的《民法通則》規(guī)定了土地所有權(quán)可以和土地使用權(quán)分開，也確立了土地承包經(jīng)營權(quán)。1986年通過歷經(jīng)三次修正的《土地管理法》規(guī)定了國家土地所有權(quán)、集體土地所有權(quán)，也規(guī)定了集體土地中的宅基用地、企業(yè)用地和公益用地。1994年通過2007年修正的《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定了出讓土地使用權(quán)，劃撥土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)。1990年通過的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》明確規(guī)定了出讓土地使用權(quán)、土地租賃權(quán)、劃撥土地使用權(quán)。2002年通過的《農(nóng)村土地承包法》明確規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)。1995年通過的《擔(dān)保法》也規(guī)定了土地抵押權(quán)。2007年通過的《物權(quán)法》規(guī)定的所有權(quán)中包含國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)，用益物權(quán)中規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)，擔(dān)保物權(quán)包含了土地抵押權(quán)。

因此，我國現(xiàn)行土地基本權(quán)利有土地所有權(quán)、土地使用權(quán)和土地他項權(quán)利。其中，土地所有權(quán)包括國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)，土地使用權(quán)包括國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)；國有土地使用權(quán)內(nèi)含出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)，集體土地使用權(quán)內(nèi)含農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)；土地他項權(quán)利則主要包括土地租賃權(quán)和土地抵押權(quán)。

（二）國外的土地權(quán)利設(shè)置及其對我國的啟示

1.德國法律上的他物權(quán)

《德國民法典》對土地權(quán)利的規(guī)定較為周密，可以從該法典物權(quán)編的個例入手分析。該編第3章規(guī)定了“所有權(quán)”；第4章規(guī)定了“地上權(quán)”；第5章規(guī)定了“役權(quán)”，其中第1節(jié)為“地役權(quán)”，規(guī)定了地役權(quán)的設(shè)定與廢止的規(guī)則。第2節(jié)為“用益權(quán)”，規(guī)定了物上用益權(quán)、權(quán)利用益權(quán)、財產(chǎn)用益權(quán)。其中物上用益權(quán)包括了大量以不動產(chǎn)為標(biāo)的的用益權(quán)規(guī)范；第6章為“先買權(quán)”，規(guī)定了不動產(chǎn)先買權(quán)的設(shè)立、先買權(quán)的行使、買賣人的權(quán)利義務(wù)等；第7章為“實物負(fù)擔(dān)”，規(guī)定了對他人的土地出產(chǎn)物負(fù)清償給付的權(quán)利；第8章規(guī)定了“抵押權(quán)、土地債務(wù)、土地定期金債務(wù)”。

學(xué)術(shù)上將物權(quán)分為自物權(quán)、他物權(quán)和類物權(quán)，所有權(quán)為自物權(quán)，占有為類物權(quán)，而將各種各樣的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)劃在他物權(quán)的名下。按照這種學(xué)術(shù)分類，德國民法上的他物權(quán)包括用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。用益物權(quán)包括地上權(quán)、役權(quán)、先買權(quán)和土地負(fù)擔(dān)，其中的役權(quán)又包括地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)。擔(dān)保物權(quán)則包括抵押物、土地債務(wù)和定期金債務(wù)。

《德國民法典》雖然“過分強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的邏輯性，強(qiáng)調(diào)抽象與一般與個別的邏輯劃分，結(jié)果人為地割裂了許多法律的內(nèi)在聯(lián)系。”[3]但是它確定的土地權(quán)利制度，極富借鑒作用，首先，它的權(quán)利構(gòu)成是細(xì)分和完整的。如對地上權(quán)、役權(quán)、先買權(quán)和土地負(fù)擔(dān)都有明確的規(guī)定，有利于保護(hù)土地所有人及其他權(quán)利人的合法財產(chǎn)和利益。第二，土地權(quán)利設(shè)計動態(tài)化，反映了“從歸屬到利用”的發(fā)展趨勢。德國民法規(guī)定了具有流通作用而且簡潔的土地債券和定期金債務(wù)，在信用擔(dān)保實踐中發(fā)揮著重要的作用。

2.英國和美國的土地發(fā)展權(quán)

實踐中對土地收購補償價格，存在另一較大爭議的是土地發(fā)展權(quán)，英國和美國有相關(guān)的制度設(shè)計。土地發(fā)展權(quán)，就是土地變更為不同使用性質(zhì)的權(quán)利，是一種可以與土地所有權(quán)的分割而單獨處分的財產(chǎn)權(quán)。[4]土地發(fā)展權(quán)是20世紀(jì)50年代初英國首先創(chuàng)設(shè)的，美國在70年代末開始效法。

英國于1947年通過的《城市規(guī)劃法》規(guī)定，一切私有土地將來的發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移歸國家所有，由國家獨占，實行所謂“土地發(fā)展權(quán)國有化”。私有土地仍保持私有。從此，任何私有土地只能保持原有使用類別的占有、使用、收益和處分之權(quán)。私有土地所有人或其他任何人如想變更（升高）土地的原使用類別，在實行建筑之前，必須向政府“購買發(fā)展權(quán)”。反之，如果政府公布土地使用計劃，變更（降低）私有土地原使用類別，因而降低土地的價值時，政府應(yīng)按照低價降低所受損失的金額給予補償。

在美國，土地發(fā)展權(quán)是土地所有權(quán)的一部分，但可與之分離。為了保護(hù)農(nóng)村耕地，防止城市對郊區(qū)的蠶食，美國政府采取向耕地所有者購買發(fā)展權(quán)的辦法。其具體做法是，對需要保護(hù)耕地的郊區(qū)，政府向擁有其耕地的農(nóng)民購買發(fā)展權(quán)。農(nóng)民出售發(fā)展權(quán)后可以繼續(xù)耕種這塊土地，但是不能改變用途，如不能建設(shè)房舍、開設(shè)工廠、開辟商店等用途。因為開發(fā)該土地的權(quán)利已經(jīng)出售給了政府，已經(jīng)屬于政府，不再為農(nóng)民所有。一般說來，政府也不開發(fā)，繼續(xù)讓農(nóng)民耕種。如果城市規(guī)劃已決定改變這塊土地的用途，則有兩種方法處理：一是農(nóng)民從政府手中贖回發(fā)展權(quán)，或自己開發(fā)，或者出售給開發(fā)者；二是政府購買這塊土地的所有權(quán)，成為政府的土地，政府就可以自由地處置這塊土地。[5]

可見，國外關(guān)于土地發(fā)展權(quán)的制度設(shè)計有兩種模式：一是土地發(fā)展權(quán)屬于政府或國家，土地所有者要改變土地用途或增加土地使用權(quán)集約度，必須先向政府購買土地發(fā)展權(quán)。英國屬于這種模式。二是土地發(fā)展權(quán)屬于原土地所有權(quán)人，政府為保護(hù)農(nóng)業(yè)用地不變更為城市土地，可以先向土地所有權(quán)人購買發(fā)展權(quán)，使土地發(fā)展權(quán)掌握在政府手中，土地所有權(quán)人沒有變更土地用途的權(quán)利，從而保護(hù)農(nóng)地。美國采用這種模式。

三、從土地權(quán)利角度界定土地收購的補償

土地收購補償價格的內(nèi)涵應(yīng)以原土地使用者擁有的權(quán)利來界定，有學(xué)者提出，影響土地收購內(nèi)涵構(gòu)成界定的權(quán)利，主要包括土地所有權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)、土地處置權(quán)，而城市土地國家所有，補償構(gòu)成中不應(yīng)包含土地所有權(quán)價格；由于現(xiàn)行法律明確規(guī)定了土地使用者對土地經(jīng)營并獲取土地收益的權(quán)利，補償內(nèi)涵中應(yīng)包含土地經(jīng)營權(quán)價格；關(guān)于土地處置權(quán)，劃撥土地使用權(quán)的原土地使用者完全不具備土地處置權(quán)，補償內(nèi)涵構(gòu)成中不包括土地處置權(quán)價格，而對于出讓土地使用權(quán)的原土地使用者擁有相應(yīng)的土地處置權(quán)，故應(yīng)包括相應(yīng)的土地處置權(quán)價格。[6]該觀點看到了不同的權(quán)利對土地收購補償內(nèi)涵界定不同的影響，同時對出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)的補償作了區(qū)分，有其合理的一面。但由于土地收購儲備的來源方式復(fù)雜，應(yīng)具體情況具體分析。

（一）土地征收的補償

土地征收的標(biāo)的首先應(yīng)當(dāng)是土地所有權(quán)，其次是土地所有權(quán)之外的土地他項權(quán)利及其他關(guān)于土地的權(quán)利，再次是土地改良物的所有權(quán)及其他物權(quán)。[7]對于土地征收的補償，我國《土地管理法》第四十七條作了明確的規(guī)定，即“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償”，“征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費，給該耕地被征收前3年平均年產(chǎn)值的6－10倍?！笨梢姡覈恋卣魇昭a償按照“原用途”和法定的補償標(biāo)準(zhǔn)，且征收補償費用太低，嚴(yán)重侵害了被征地者的權(quán)益。

依國外立法為例，土地征收補償通常為完全補償，其標(biāo)準(zhǔn)不在于需要土地人所獲得的利益，而在于被征地者所受的損失。參照土地的市場價格進(jìn)行補償，是世界許多國家和地區(qū)土地征用補償?shù)耐ㄐ凶龇āＤ壳?，土地征收補償問題已成為我國土地征收中最突出的矛盾。為解決該矛盾，建議借簽外國的經(jīng)驗，從農(nóng)民集體土地所有權(quán)、土地使用權(quán)最重要的兩項權(quán)利流轉(zhuǎn)給國家的角度考慮，以市場地價為基數(shù)，制定合理的征地補償標(biāo)準(zhǔn)?！掇r(nóng)村土地承包法》第十六條規(guī)定：承包地被依法征收的，承包方有權(quán)獲得相應(yīng)的補償。因此，應(yīng)明確對土地承包經(jīng)營權(quán)的補償標(biāo)準(zhǔn)。同時，完善被征地農(nóng)民的保險制度，并在以現(xiàn)行貨幣補償為主的同時，積極探索新的補償方式，如實物補償、留地補償、股權(quán)補償?shù)取?/p>

（二）土地收回的補償

土地收回作為土地收購儲備的一種重要來源方式，現(xiàn)行法律法規(guī)對其作了明確的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返谖迨藯l規(guī)定了收回土地使用權(quán)的五種情形，《房地產(chǎn)管理法》第十九條、第二十一條、第二十五條，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十二條、第四十七條也有相應(yīng)的規(guī)定。依照上述規(guī)定，為公共利益需要和實施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的，對土地使用人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償?！斗康禺a(chǎn)管理法》第十九條規(guī)定，根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的賠償。但“適當(dāng)補償”究竟何指，沒有明確規(guī)定。同時，根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十條和第四十七條第三款之規(guī)定，有償出讓方式取得的國有土地使用權(quán)屆期收回時，對該國有土地上的建筑物、其他附著物所有權(quán)，由國家無償取得；而通過行政劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)收回時，對該國有土地上的建筑物、其他附著物，政府根據(jù)實際情況給予適當(dāng)補償。這種規(guī)定，具有明顯的不公平性。

為消除這種不公平性，可從土地發(fā)展權(quán)的設(shè)計來思考?！拔覈恋匕l(fā)展權(quán)制度模式可采用如下設(shè)計：一是改變土地使用性質(zhì)之權(quán)的土地發(fā)展權(quán)，包括農(nóng)用地變更為建設(shè)用地和未利用的變更為農(nóng)用地或建設(shè)用地之權(quán)；二是土地使用性質(zhì)不變，但對原土地增加投入而形成的發(fā)展權(quán)，包括農(nóng)用地使用性質(zhì)不變，承包人增加對農(nóng)用地的投入而形成的農(nóng)用地發(fā)展權(quán)和在建設(shè)用地上進(jìn)行建設(shè)而形成的建設(shè)用地發(fā)展權(quán)?！盵8]在第二種設(shè)計中，不改變土地使用性質(zhì)，但對原土地增加投入而形成的發(fā)展權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于土地使用人；在土地使用權(quán)期限屆滿收回時，土地使用人應(yīng)當(dāng)基于土地發(fā)展權(quán)而受到補償。這種土地發(fā)展權(quán)包括了在建設(shè)用地上進(jìn)行建設(shè)而形成的建設(shè)用地發(fā)展權(quán)，在我國設(shè)置這種建設(shè)用地發(fā)展權(quán)，可以消除土地使用人因不同方式取得的土地使用權(quán)在收回時補償標(biāo)準(zhǔn)不同造成的不平等。

（三）土地收購的補償

對于狹義上的土地收購，我國立法并沒有對其概念、性質(zhì)、程序等作出規(guī)定，存在較大爭議的問題是土地收購補償?shù)膬?nèi)涵上，其中爭論的焦點之一就是土地征購價格是否應(yīng)包括土地發(fā)展權(quán)價格。

我國實行國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，在國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，土地所有權(quán)并沒有發(fā)生變化。而且，出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)的使用者都對土地有一定的經(jīng)營并獲取收益的權(quán)利。同時，出讓土地使用權(quán)的使用者有將土地轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等處置權(quán)；而劃撥土地使用權(quán)的使用者沒有將土地處置的權(quán)利，其取得實際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對原土地所有人或使用人的補償、安置等費用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權(quán)無償交付給土地使用人。因此，對于出讓土地使用權(quán)，對其收購補償時應(yīng)考慮土地經(jīng)營權(quán)價格、土地處置權(quán)價格。對于劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)考慮土地經(jīng)營權(quán)價格；同時，也要區(qū)分是純粹無償取得還是繳納了補償、安置等費用后取得的劃撥土地使用權(quán)，后者實為低價取得，既然其取得該項權(quán)利付出了代價，在喪失該權(quán)利時就應(yīng)得到合理的補償。

由于土地原用途價格和土地規(guī)劃條件或土地最佳利用條件下的土地發(fā)展權(quán)價格相差懸殊，收購雙方分歧最大的就是發(fā)展權(quán)價格是否包含在土地收購價格中。國外關(guān)于土地發(fā)展權(quán)的設(shè)計模式中，土地發(fā)展權(quán)歸政府或國家所有模式是基于社會公平的考慮?！霸谝粋€以經(jīng)濟(jì)效率為目標(biāo)的狹窄范圍內(nèi)，更容易選擇私人所有權(quán)，而不是公共或社團(tuán)所有權(quán)。在一個較寬范圍內(nèi)，私人和公共所有權(quán)之間的選擇則要考慮更多的價值取向?！盵9]土地收購儲備制度承擔(dān)著規(guī)范土地市場，盤活城市存量土地，增加城市土地供給等諸多社會經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。同時，因規(guī)劃改變或被收購導(dǎo)致的土地增值部分，屬于土地的外部增值，與原土地占有或使用者無關(guān)，其增值收益也應(yīng)歸社會公共或國家所有。因而，土地收購補償內(nèi)涵中不包括土地發(fā)展權(quán)價格。但是，土地儲備制度中政府集管理者、運營者、裁判員角色于一身，成為土地的壟斷供應(yīng)方，政府收儲土地時，付出較低價格，轉(zhuǎn)手出讓時獲取幾十倍甚至上百倍的利益，導(dǎo)致公眾的強(qiáng)烈不滿。因此，土地儲備制度中應(yīng)去掉政府的經(jīng)營功能，確保該制度對土地市場起到穩(wěn)定作用，才能有利于房地產(chǎn)市場的合理發(fā)展。同時，實行收購的土地很多是國有閑置土地和國有低效利用土地，且多是針對國有困難和破產(chǎn)企業(yè)的土地資產(chǎn)。即使土地收購行為不發(fā)生，政府對于諸如下崗工人安置、企業(yè)債務(wù)和企業(yè)異地安置等社會問題，仍然需要實施相關(guān)政策加以解決。因而，政府可考慮將土地發(fā)展權(quán)的權(quán)益以國有資本金注入的方式返回給企業(yè)，以利于國企改革的順利進(jìn)行，并能加快土地盤活進(jìn)程。

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