鄭 偉

(南京大學法學院，南京 210097)

1 行政復議調(diào)解制度的價值和意義

1.1 行政復議調(diào)解機制的法理價值

一是，從法的本質(zhì)和價值目標來分析。法是以權(quán)利和義務為內(nèi)容，以確認、保護和發(fā)展上層建筑所確立的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系?；诖?，對于行政復議案件糾紛而言，運用調(diào)解予以解決復議案件糾紛則符合法的本質(zhì)的潛在要求和法所追求的“穩(wěn)定而和諧的社會秩序”這一根本價值目標。

二是，從行政權(quán)力的來源來分析。人民主權(quán)學說是行政法最根本理論基礎(chǔ)，認為國家的一切權(quán)力來源于人民，作為國家權(quán)力之一的行政權(quán)同樣也是由人民所賦予的，其大小只能由人民來決定。因此，行政機關(guān)行使行政權(quán)必須尊重公民的私權(quán)，把權(quán)力的歸結(jié)點定位在服務人民的立場。從現(xiàn)實的行政權(quán)內(nèi)容上看，目前有相當部分屬于私人之間的民間糾紛，也納入了行政裁判之列。對于這些民間糾紛在行政復議中仍依法定裁決而禁止調(diào)解的傳統(tǒng)觀念，勢必違反人民主權(quán)這一根本原則，使行政機關(guān)陷于被動境地，也磨滅了日益被重視的公民意思自治原則。對行政機關(guān)而言，通過蘊涵平等價值理念的調(diào)解機制來協(xié)調(diào)解決復議案件糾紛是貫徹公民意思自治原則、保障公民合法權(quán)利的重要體現(xiàn)。

三是，從行政法的人文精神來分析。近代個人主義的人文精神在行政法上的體現(xiàn)，就是行政主體與行政相對人之間的命令與服從、權(quán)力與控制的對抗關(guān)系。因此，法的現(xiàn)代精神在行政法中就具體表現(xiàn)為行政主體與行政相對人之間的服務與合作的信任關(guān)系。可見，行政主體只有充分信任行政相對人，才能獲得其自覺配合;行政相對人只有充分信任行政主體，才能獲得行政主體更多的服務，才能維持行政主體與行政相對人的和諧關(guān)系。溝通是現(xiàn)代社會消除沖突的一種平衡和補救機制，行政法上的溝通也是一種民主協(xié)商和平等對話機制。在行政法上，如果事前的溝通并未實現(xiàn)，沖突業(yè)已發(fā)生和存在，則只能通過事后的協(xié)商、對話和討論來溝通行政主體與行政相對人之間的意見，消除雙方主體之間的沖突和糾紛。筆者認為，調(diào)解是雙方主體就實體權(quán)利義務通過協(xié)商和協(xié)調(diào)的方式來化解糾紛的一種溝通機制。因此，基于服務與合作、信任和溝通的價值觀念及其行政法治觀念，對于行政復議案件糾紛的解決，行政復議主體可以在不損害公共利益的前提下，通過與雙方當事人協(xié)商、討論和說服等事后溝通的方式，即運用調(diào)解機制來達到消除雙方當事人的沖突和糾紛，實現(xiàn)其行政目的。

1.2 行政復議調(diào)解機制的現(xiàn)實意義

一是，簡便高效，成本低。通過調(diào)解解決行政爭議，可以使行政復議程序大大簡化，減少了行政復議機關(guān)對人力、物力和資金的投入，節(jié)約了成本，提高了效率。上述行政調(diào)解大部分都有相關(guān)的法律予以明確規(guī)定，如:《治安管理處罰法》第9條規(guī)定:“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機關(guān)調(diào)解，當事人達成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的，公安機關(guān)應當依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！?/p>

二是，突出了“以人為本”的行政管理理念。行政管理的目的，是為了維護良好的社會秩序和保障社會公共利益。行政機關(guān)為了提高對眾多行政事務的管理效率，離不開行政相對人的積極主動的支持與配合。要取得行政相對人的支持與配合，就得讓他們理解并服從行政主體的行政管理行為，他們對行政管理行為的理解和服從是建立在對行政主體及其行政行為的信任的基礎(chǔ)之上的。要做到這些，少不了民主。民主意味著要認真聽取和尊重對方意見并自審，有錯必究，有錯必改，而做到這些的最好方法和途徑便是調(diào)解。調(diào)解是在充分自愿、合法基礎(chǔ)上的互諒互讓，在被申請人方面由此體現(xiàn)行政從善或行政擇善而為等行政管理原則，在申請人方面則體現(xiàn)其對行政管理的服從與理解。行政相對人產(chǎn)生對行政機關(guān)的行政管理行為的充分理解和信任，他們就能積極主動地配合、支持行政主體的行政管理活動，從而提高行政主體的行政管理效率，切實地實現(xiàn)行政管理的目的與任務。所以，在行政復議過程中適用調(diào)解是順利實行行政管理目的的需要，體現(xiàn)了行政管理的人性化和“以人為本”的行政管理理念。

三是，行政爭議的解決需要調(diào)解。行政爭議是行政主體在行政管理活動的過程中，因其行使職權(quán)而與行政相對人之間產(chǎn)生的爭議。通常是相對人認為行政機關(guān)的行政行為違法并侵犯了自己的合法權(quán)益而發(fā)生的，他們通過申請行政復議，并由復議機關(guān)審查行政行為是否合法和合理并對其作出相應的決定，以保護自己的合法權(quán)益。對于被申請人作出行政行為的行政機關(guān)，也希望通過復議，澄清是非，讓行政相對人心服口服地配合，支持行政機關(guān)的行政管理活動，順利地完成行政管理任務，維護社會公共利益和社會秩序。實踐中，行政機關(guān)作出行政行為的職權(quán)依據(jù)有時具有法定的選擇幅度，而依此幅度選擇而為的行政行為完全取決于行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。客觀地說，行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)具有極大的主觀性，難免出現(xiàn)行政處罰等行政行為的輕重偏差，若是在因輕重偏差而產(chǎn)生爭議提起的行政復議活動中，不允許行政機關(guān)同意調(diào)解，一味地等待復議機關(guān)作最后的復議決定，這樣勢必造成因復議過程而延誤時間，使行政復議申請人的合法權(quán)益得不到及時救濟。這樣就會出現(xiàn)下列情況:作為被申請人的行政機關(guān)即便明知自己的行政行為存在違法或不當也只一味地消極等待復議機關(guān)的最后復議決定，作為申請人的行政相對人卻因自己的合法權(quán)益已明顯地受到侵犯而得不到及時地救濟而產(chǎn)生不信任行政機關(guān)的敵對情緒，不予以配合，致使復議申請人和被申請人雙方矛盾激化，影響行政爭議的最終解決。故而，在行政復議過程中，在一定情況下適用調(diào)解，能使復議雙方當事人之間的矛盾不致激化，不致因提起行政訴訟而延誤對合法權(quán)益的保護以及對社會公共事務的有效管理。

四是，為法律的完善提供實踐經(jīng)驗。有些行政爭議是由于法律規(guī)定的欠缺或法律規(guī)定的不盡合理引起的。在調(diào)解中，復議機關(guān)可在不違背法律原則的情況下，靈活地選擇行政相對人樂于接受的方式來要求其承擔責任。這樣既解決了行政爭議，又為法律規(guī)定的完善提供了實踐經(jīng)驗。

五是，復議調(diào)解制度有利于促進和諧社會政治目標的實現(xiàn)。現(xiàn)實的存在必有其理由。追溯中國的歷史可以發(fā)現(xiàn)，調(diào)解在解決爭議方面一直發(fā)揮著不可替代的作用。因這一傳統(tǒng)契合了中國人特有的心理和行為方式，延續(xù)下來并被吸收進司法系統(tǒng)，成為司法解決爭議的重要方式和手段。民事調(diào)解的法律明文規(guī)定，行政訴訟調(diào)解的實質(zhì)運行，刑事和解的熱衷無不證明調(diào)解在中國人心目中的份量。

六是，復議調(diào)解制度在解決行政糾紛方面有其他方式所不具有的優(yōu)勢。調(diào)解有利于當事人息訴，減少上訴、申訴、纏訴以及上訪等中國特有的“劣根”現(xiàn)象。由于特殊的體制與國情，討論權(quán)利救濟方式的行政復議與行政訴訟制度的公信力及既判力始終是個嚴肅的話題，社會對法律的權(quán)威和公正性產(chǎn)生了極大的信任危機，依法治國并未得到民眾的熱切響應，多年依靠政策治國甚至個人獨斷的消極影響不僅難消，而且在不少地方仍在得到事實上的加強。有些糾紛的發(fā)生有著深刻而特殊的歷史背景和社會因素，導致案積多年，錯綜復雜，如土地、拆遷、就業(yè)等，涉及到法律與政策的沖突、個人利益與社會利益的沖突?！霸S多當事人在其訴求得不到法律上的支持時，質(zhì)疑法律的公正性，有甚者會采取激烈的抗爭方式。一個不斷上訪的案件會使一個地方不得安寧，并像惡性循環(huán)一樣招致更多的干預——來自上級法院、檢察院、紀檢、政法委、人大和媒體的監(jiān)督”①。而調(diào)解則可以極大地減少這種現(xiàn)象。行政爭議雙方在其各方利益均可得到照顧的情況下接受調(diào)解達成的折衷結(jié)果，在息訴這一點上，調(diào)解制度顯示出了其他糾紛解決方式所不具有的優(yōu)勢。通過調(diào)解將一部分棘手和繁瑣的行政糾紛“徹底”地處理掉，不僅可以減少社會的指責，而且能夠為政府自己創(chuàng)造更好的生存環(huán)境。

2 行政復議調(diào)解原則、范圍和程序的細化

2.1 行政復議調(diào)解基本原則細化

《行政復議法實施條例》第五十條規(guī)定，行政復議機關(guān)可以按照自愿、合法的原則進行調(diào)解。實踐中通常認為，行政復議調(diào)解除應遵循上述兩條基本原則外，還應當遵循其他幾條原則。

一是，效率原則。高效是行政復議的重要特點，行政復議調(diào)解也必須反映這一特點，防止久調(diào)不決，給當事人造成訴累。調(diào)解在程序上具有靈活性、簡便性、效益性等優(yōu)點，行政復議的調(diào)解要充分利用這些優(yōu)點，提高效率。調(diào)解不成的，應當及時作出復議決定，不準拖延。除了調(diào)解期限不應超過法律規(guī)定的復議期限外，所選擇的調(diào)解方式也可以是非正式的，只要不違背中立原則，在召開面對面的調(diào)解會議之前，可單獨與各方當事人會談，搞清案情細節(jié)，掌握各方訴求，迅速促成調(diào)解協(xié)議的達成。

二是，中立原則。在行政復議調(diào)解中，行政復議機關(guān)要始終保持中立的“超然”地位。行政復議人員要充分尊重法律的規(guī)定，充分尊重當事人的意志和處分權(quán)，不能心存偏私、偏見，要站在中立的位置公正調(diào)解，不能為片面地追求調(diào)解結(jié)果，而采用變相威脅、壓制、限制一方權(quán)利等方式、方法。

三是，公益保護原則。在行政復議中，行政機關(guān)擁有的實體處分權(quán)必須限定在行政機關(guān)依法擁有的法定職權(quán)范圍內(nèi)，不能為了換取與申請人的和解而超越或放棄法定職權(quán)，從而損害國家利益、公共利益和第三人利益。同時，作為行政復議機關(guān)，在調(diào)解過程中要據(jù)有主動權(quán)，應當認真把握，及時作出判斷，并予以正確引導，切實保護公共利益和第三人合法利益。

2.2 行政復議調(diào)解的范圍細化

除《行政復議法實施條例》第五十條規(guī)定的兩種情形外，我們認為，在實踐中，下列案件也可以通過調(diào)解的方式審理行政復議案件，解決行政爭議。

一是，當事人不服行政機關(guān)對平等主體之間民事爭議所作的裁決、確權(quán)、認定等案件。這類案件的調(diào)解對象是申請人與第三人。例如，發(fā)生爭議較多的土地權(quán)屬糾紛案件，這類案件，往往是歷史遺留問題且關(guān)系當事人切身利益，爭議雙方往往各執(zhí)一辭，不論原處理機關(guān)作出處理結(jié)果如何，總有一方不服。審理這類案件，復議機關(guān)可以采取聽證的方式，在充分聽取申請人、被申請人和第三人的意見基礎(chǔ)上進行調(diào)解，通過說服教育和勸導協(xié)商，促成當事人雙方相互理解與體諒，從而解決糾紛。由此可見，調(diào)解在此類復議案件中發(fā)揮的作用非常明顯。如工傷認定案件，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，工傷行政確認案件不屬于調(diào)解的范圍，但通過認真調(diào)研分析，結(jié)合大量的案例，我們認為，大多數(shù)情況下，沒有工傷保險的受傷害職工向勞動保障部門申請工傷認定來確定“名分”不是根本，關(guān)鍵的問題在于“名分”的確定最終決定用人單位是否補償以及補償多少，這才是問題的本質(zhì)。在這類案件中，如果適用調(diào)解制度得當，可以有效地減少訴累，更好地維護企業(yè)和職工的合法權(quán)益，減少爭議，維護社會穩(wěn)定。

二是，當事人認為行政機關(guān)不履行法定職責的案件。對于此類案件，如果確屬行政機關(guān)法定職責范圍，通過調(diào)解結(jié)案，可以減少雙方的對立情緒，使雙方在不傷和氣的情況下解決爭議，有利于促使行政機關(guān)及時、依法履行相應職責。例如，公民申請教育主管部門保護受教育權(quán)利，而教育主管部門未及時履行該職責，當事人申請行政復議，行政復議機關(guān)可以直接作出行政復議決定，責令教育主管部門履行法定職責。在這種情況下，教育主管部門也會履行行政復議決定，但難免會帶有抵觸情緒，其履行職責的實效可能會打折扣，申請人申請復議的目的就不能實現(xiàn)。如果采取調(diào)解方式，可以緩和雙方的對立情緒，促使教育主管部門及時履行法定職責，保護當事人合法權(quán)益。

三是，相關(guān)法律法規(guī)沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確，在適用法律方面有一定困難或爭議的案件。雖然我國基本建立了比較完備的法律體系，但是不可否認，由于立法技術(shù)、經(jīng)驗等原因，相當多的領(lǐng)域法律規(guī)定不是很健全，沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的現(xiàn)象還大量存在。在這種情況下，適用調(diào)解審案，可以促使行政復議雙方達成對法律意見的相互認可。例如，工傷認定案件，法律規(guī)定非常原則，而發(fā)生工傷的情形卻千差萬別，各方當事人對法律規(guī)定的理解也存在不一致的情況，直接影響了案件的性質(zhì)與結(jié)果。在此類案件中，復議機關(guān)采取調(diào)解的方式，可以使各方當事人對法律條文的理解達成一致意見，促使案件得到合法、合理解決。

四是，具體行政行為有輕微瑕疵的案件。我們認為，對有輕微瑕疵的具體行政行為，行政復議機關(guān)原則上不宜撤銷，但是，畢竟該具體行政行為存在瑕疵，行政機關(guān)存在一定的過錯，調(diào)解可以糾正行政機關(guān)作出的具體行政行為中存在的錯誤，維護法律的嚴肅性。例如，房屋登記案件中，房產(chǎn)管理部門在未查清房屋共有人的情況下，對房屋進行了變更登記，房屋共有人不服，申請行政復議。我們認為，雖然行政機關(guān)存在過錯，但從保護善意第三人角度出發(fā)，不宜進行撤銷，而應認定具體行政行為存在瑕疵。可以通過調(diào)解，促使原房屋共有人達成一致意見，及時化解矛盾，做到“案結(jié)事了”。

五是，涉及面廣，申請人數(shù)眾多，在本地區(qū)有較大影響、可能引起群體性沖突或?qū)依?、公共利益和社會穩(wěn)定造成影響的案件。在復議工作中，有時會遇到在本地區(qū)影響較大、情況較為復雜的案件。由于書面審理具有缺乏互動、信息交流不及時的缺陷，對于書面審理結(jié)果，未必所有的申請人都能認可，從而會導致其可能選擇其他途徑解決糾紛。因此，根據(jù)案情需要，適時采用開庭加調(diào)解方式審理，對于增進雙方了解、緩和矛盾，具有一定的作用。例如，房屋拆遷案件，往往涉及人員眾多，影響較大。對于此類案件，如果處理不好，很容易激化矛盾，形成新的社會不穩(wěn)定因素。運用調(diào)解方式進行處理，可以有效減少對立與沖突，解決糾紛，化解矛盾。

2.3 行政復議調(diào)解制度程序設(shè)置的細化

一是，調(diào)解程序的啟動。調(diào)解的相關(guān)權(quán)利和程序規(guī)定可在行政復議機關(guān)向當事人送達受理書時向其予以書面告知。行政復議機關(guān)對可進行調(diào)解的案件可以依職權(quán)征詢各方當事人是否有接受調(diào)解的意愿，若各方當事人或一方當事人愿意進行調(diào)解，則可啟動調(diào)解程序，但當一方當事人愿意接受調(diào)解，而其他當事人明確表示拒絕接受調(diào)解時，調(diào)解程序則無法啟動，行政復議機關(guān)可在法定期限內(nèi)依法作出行政復議決定。調(diào)解程序啟動后，在調(diào)解過程中，一方或雙方要求不再調(diào)解的應終止調(diào)解，經(jīng)行政復議機關(guān)兩次通知均不參加調(diào)解的也應終止調(diào)解，以防止行政爭議的久拖不決。

二是，調(diào)解程序的期限和調(diào)解的次數(shù)。行政復議的法定期限一般是60日，為了給調(diào)解程序失敗后復議機關(guān)作出行政復議決定留出充分的時間，也為了避免久調(diào)不決情況的出現(xiàn)，調(diào)解期限一般不應超過30天，調(diào)解的次數(shù)也應控制在三次以下。

三是，行政復議調(diào)解協(xié)議書的效力。行政復議調(diào)解協(xié)議書經(jīng)送達并由當事人簽收后即具有法律效力，除法定原因外，當事人不得再就同一事項重新申請行政復議，此時只能在行政復議調(diào)解協(xié)議書送達后的15日內(nèi)提起行政訴訟。若行政復議調(diào)解協(xié)議書送達前或送達時當事人拒絕簽收，該調(diào)解協(xié)議書不產(chǎn)生法律效力，行政復議機關(guān)應及時通知其他當事人并直接作出行政復議決定。

經(jīng)過行政復議調(diào)解程序后，當事人不因調(diào)解過程中對事實的自認而影響其后續(xù)的行政訴訟救濟權(quán)利，行政機關(guān)也不得以調(diào)解程序中相對人為達成和解而自認的事實和自愿承擔的責任，作為證明其具體行政行為合法的證據(jù)使用。法院在行政訴訟中不得采用行政復議調(diào)解過程中的事實認定材料作為證據(jù)，以避免造成先入為主的影響。

四是，行政復議的調(diào)決分離。為避免行政復議機關(guān)人員在調(diào)解不成后，因?qū)Ξ斒氯嗽谡{(diào)解過程中產(chǎn)生不滿情緒，從而影響行政復議決定的公正性，對同一案件可分設(shè)調(diào)解機構(gòu)與決定機構(gòu)，先由行政復議調(diào)解機構(gòu)進行調(diào)解，調(diào)解不成再及時轉(zhuǎn)送決定機構(gòu)作出行政復議決定。

3 行政復議調(diào)解制度的不足及完善

一是，調(diào)解人員的人數(shù)沒有明確規(guī)定。我們都知道行政復議調(diào)解是從行政復議過程衍生而來，《復議法實施條例》明確規(guī)定，行政復議機構(gòu)審理復議案件，應當由2名以上行政復議人員參加;調(diào)查取證時，行政復議人員不得少于2人。如此，既保證了復議環(huán)節(jié)的公開、透明化，也體現(xiàn)了復議機關(guān)的公正、公平原則。因此，筆者認為應當規(guī)定在行政復議調(diào)解的全過程中，參與的行政復議人員不得少于2人，以避免違法調(diào)解情況的發(fā)生。

二是，行政復議調(diào)解的時限。行政復議調(diào)解是在行政復議案件審查過程中運行的一項制度，它依存于行政復議審理活動，沒有復議程序的存在就不可能有行政復議調(diào)解程序的啟動。為了防止案件久調(diào)不決、回避矛盾，應將調(diào)解的時限嚴格限定在行政復議案件的法定審查期間，即一般案件在2個月內(nèi)作出決定，情況復雜的，可延長不超過30日。同時，行政復議機關(guān)不能以調(diào)解為借口任意延長復議案件審查期限，違背行政復議及時、便民的原則。

三是，完善立法，明確規(guī)定所有的行政復議案件均適用調(diào)解。目前適用的范圍為《行政復議條例》第50條規(guī)定的三種類型案件，同時也說明其他類型案件不適用，但在執(zhí)法實踐中有其適用可行性，也取得了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

四是，統(tǒng)一政府法制機構(gòu)名稱及建制，樹立復議機構(gòu)權(quán)威。據(jù)了解，全國各地的政府法制機構(gòu)有政府法制辦、法制局、政府辦下屬的法制股(法制科)等等，名稱繁多，且同級的機構(gòu)建制不一，這兩年的政府機構(gòu)改革中，有的為政府的工作部門，有的是政府的直屬機構(gòu)，有的是管理機構(gòu)，等等，到底復議職能在什么樣的機構(gòu)履行?群眾感覺茫然，即使是機關(guān)工作人員也知之不多。法制機構(gòu)在復議乃至執(zhí)法監(jiān)督的工作中存在一定的阻力，不利于工作的順利開展，從某種意義來說，喪失了法律賦予復議機構(gòu)的固有威信和權(quán)威。

五是，監(jiān)督調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的合法性。合法性是行政復議調(diào)解的基本原則。雙方達成調(diào)解協(xié)議后，需要雙方當事人對復議機關(guān)進行相一致的陳述，由復議機關(guān)對調(diào)解協(xié)議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監(jiān)督和促進行政機關(guān)的依法行政，實現(xiàn)對當事人合法權(quán)益的保護。

六是，明確界定社會公共利益范圍。行政復議調(diào)解不得損害社會公共利益和他人合法權(quán)益，對于什么是社會公共利益必須進行一定的界定，從而保證行政復議中調(diào)解工作的順利實施。

七是，明確對調(diào)解結(jié)果的救濟。在行政復議調(diào)解的過程中，復議機關(guān)可能會利用其優(yōu)越地位來強迫相對方接受其提出的不公平的條款甚至不公正條款，從而一方面使相對人無法獲得公正的結(jié)果，另一方面又因為達成了調(diào)解而使行政相對人喪失了司法救濟。因此，應明確對行政復議調(diào)解結(jié)果的救濟機制，特別是司法救濟機制。

［1］王錫鋅.規(guī)則、合意與治理——行政過程中ADR適用的可能性和妥當性研究［J］.法商研究，2007(5):75－78.

［2］張澤想.論行政法的自由意志理念［J］.中國法學，2010(2):90－92.

［3］朱最新.行政權(quán)概念新釋［J］.武漢大學學報:哲學社會科學版，2008(6):59－62.

［4］張淑芳.行政訴訟和解問題的探討［J］.行政法學研究，2009(3):70－73.

［5］應松年.行政法學新論［M］.北京:方正出版社，2010.

［6］翁岳生.行政法［M］.北京:中國法制出版社，2009.

［7］應松年.外國行政程序法典匯編［M］.北京:中國法制出版社，2008.