徐戰(zhàn)成

(廈門大學法學院，福建 廈門361005)

蔡鍔的憲法觀念評析

徐戰(zhàn)成

(廈門大學法學院，福建 廈門361005)

蔡鍔的憲法觀念可從三方面來分析:憲法制定、憲法文本和憲法信仰。蔡認為制定憲法應充分考慮國情;憲法文本里出現(xiàn)的國名之中不應包含“民”字，關于領土的規(guī)定應采概括性語言，應明確將緊急命令權、緊急財用權和解散議會權賦予總統(tǒng);對憲法應忠誠信仰。其憲法觀念至少給我們兩點啟示:修憲注重國情;培養(yǎng)憲法信仰，既要維護憲法權威，又要加強憲法教育、普及憲法文化。以今天眼光觀之，其憲法觀念之中還存在一些值得商榷之處。

蔡鍔;憲法觀念;憲法信仰

蔡鍔(1882－1916)一生十分短暫，但卻利用這有限的時間“做了兩件大事:一是成功地領導了辛亥云南起義;二是發(fā)動和指揮了反對袁世凱復辟帝制的護國戰(zhàn)爭。”［1］最后積勞成疾，為民國獻出了寶貴的生命。謝本書在其所著《蔡鍔傳》的結束語中對蔡鍔的評價概括為:“對于蔡鍔來說，他主要的不是理論家、思想家，而是杰出的軍事家、愛國主義者，換言之是一個行動家、實干家。”［2］其實，除了轟轟烈烈的行動以外，蔡鍔在理論方面也頗有研究，他對憲法的認識頗為深刻，對憲法恪守不渝的信仰精神亦十分值得我們敬仰。

一、蔡鍔關于憲法制定的觀念及評析

(一)制定憲法從國情出發(fā)

蔡鍔在1912年11月《致張國淦電》①毛注青，李鰲，陳新憲:《蔡鍔集》，長沙:湖南人民出版社1983年第1版，第283－284頁。張國淦(1876－1959)，時任國務院秘書長。中指出，憲法是一個國家的根本大法，是國家盛衰強弱的基礎，深深地關系到國家的前途命運。因此，憲法的制定應該考慮本國的形勢、歷史和民情，而不應該照抄照搬他國的范本，荒謬地去盲目仿效，總的原則是能使政府伸張國權、發(fā)展國力。而現(xiàn)在面臨的形勢是國基還不穩(wěn)固、外國對我國覬覦已久，沒有一個強有力的政府不足以維持國脈。蔡鍔認為，在這種情況下需要賦予總統(tǒng)很大的權力，以便更好地行使職權，因為總統(tǒng)是國家的行政中樞，肩負著人民托付的重任，因少數(shù)人的偏見而削弱總統(tǒng)的權力，將使總統(tǒng)無所作為，必將使國家陷于萎靡不振的境地。但是，國會議員們議定憲法(指具有臨時憲法性質的《中華民國臨時約法》)時就違背了這個要求和原則，沒有完全考慮本國國情;同時，偏重黨見并趨于極端，為了限制袁世凱(而非“總統(tǒng)”這個職位)的權力，盲目仿效某些外國憲法關于行政首長的條款制定了臨時約法，改總統(tǒng)制為責任內閣制，②1911年12月3日，各省都督府代表聯(lián)合會議議決宣布了《中華民國臨時政府組織大綱》，1912年1月2日修正，該大綱采用總統(tǒng)制。是年1月30日，臨時大總統(tǒng)孫中山將南京參議院編輯委員會起草的《中華民國臨時政府組織法草案》咨送參議院審議。該草案采用責任內閣制，但總統(tǒng)尚有緊急命令權和不經參議院同意的宣戰(zhàn)及媾和權等權力。次日，參議院議決，改《中華民國臨時政府組織法草案》為《中華民國臨時約法》。同年3月11日，參議院議決通過《中華民國臨時約法》，由孫中山以臨時大總統(tǒng)的名義公布實施，該約法規(guī)定內閣(國務員)對議會負責，而且剝奪了總統(tǒng)的上述兩項權力，對其他權力也限制頗多，是名副其實的責任內閣制。參見張晉藩主編:《中國百年法制大事縱覽》，法律出版社2001年第1版，第27頁、第33頁、第36頁，以及王世杰，錢端升:《比較憲法》，中國政法大學出版社2004年修訂版，第369－373頁。帶有強烈的因人立法之色彩。結果，《中華民國臨時約法》的出臺，不但沒有起到憲法應有的鞏固國本、發(fā)展國力的作用，反而使國家失去了應有的活動能力，造成了臨時政府的疲憊不堪、國本動搖。

(二)評析:堅持原則，實事求是

蔡鍔上述對于憲法制定應考慮國情之論述和關于臨時約法對總統(tǒng)權力的束縛之批評，是出于對國家前途的責任感而進行的冷靜思考，是實事求是的，并非基于對袁世凱本人的盲目支持。退一步來說，蔡鍔對于擁袁和反袁的立場也不是一貫一致的。蔡鍔對事不對人，基于對客觀形勢的考慮，他向來主張建設強有力之統(tǒng)一政府(狹義上)。在1911年11月28日(袁世凱尚沒有將做總統(tǒng)的跡象)《致各都督電》中他就表明過自己的觀點:

其中央政府組織綱要，鄙意有三端:(一)定國名為中華，定國體政體為民主立憲;(二)建設一強有力之統(tǒng)一政府，俟軍政撤銷，方為完全立憲;(三)擴張國防轄境，縮小行政區(qū)域，以期消融疆界。［3］

另外，從后來袁世凱醞釀復辟帝制時蔡鍔的一篇奉勸袁遵守約法的文電中，也透露出蔡鍔認為大權集于總統(tǒng)是改良政治、鞏固國基的需要。在這篇文電①1915年12月23日《與唐繼堯等致袁世凱電》，參見毛注青等:《蔡鍔集》，湖南人民出版社1983年第1版，第371頁。中，蔡鍔指出:

“計自停止國會、改正約法以來，大權集于一人，凡百設施，無不如意。憑借此勢以改良政治，鞏固國基，草偃風從，何懼不給?有何不得已而必冒犯叛逆之罪，以圖變更國體?”

蔡鍔這種對時勢的分析是準確的。那是一段由帝制向共和過渡的非常時期，中國實行完全立憲和責任內閣制的內部條件和外部條件都尚不成熟:從國家內部來說，各省軍閥割據(jù)，獨立性強，政府組織也不統(tǒng)一，需要一個強有力的中央政府和鐵腕人物來整合;從國家外部來說，臨時政府不被各國所承認，外交局面無法打開，也需要袁世凱這樣的人物站出來，這從直到袁世凱1913年10月10日就任正式大總統(tǒng)以后，世界各國才相繼承認“中華民國為代表中國之合法政府”［4］可以看出來。在這種過渡時期的非常形勢下，不能急躁冒進，總統(tǒng)制比較適合中國的國情。對此，孫中山也曾判斷:“內閣制乃平時不使元首當政治之沖，故以總理對國會負責，斷非此非常時代所宜?！保?］這種判斷是實事求是的。而孫中山和參議院在孫做總統(tǒng)時贊成總統(tǒng)制、而袁世凱將要做總統(tǒng)時②當南京參議院的編輯委員會擬制草案時，南北合議已有眉目，當2月7日草案提交參議院討論時，清帝退位的優(yōu)待條件已經參議院議決(2月5日)，而未來總統(tǒng)必將是袁世凱，已為參議院議員所熟知。參見王世杰，錢端升:《比較憲法》，中國政法大學出版社2004年修訂版，第373頁。卻轉而采用內閣制，這是沒有令人信服的理由的。這種將國家政體因領導人的改變而改變的做法，表明他們把一國根本大法的憲法僅僅當作政治斗爭的工具而已，這是一種悲哀。時人也曾這樣評價:“無故變總統(tǒng)制為內閣制，約法因人而立，刻意剝削大總統(tǒng)權，已無人不知，亦無不指摘其失當者矣。”［6］與孫中山及其他黨見頗深抑或激進的資產階級分子相比，蔡鍔的堅守更表明了他心中的憲法是一國的根本大法，不論政治如何風云變幻，憲法的制定都要遵循其固有的原則和要求。

二、蔡鍔關于憲法文本的觀念及評析

關于憲法文本對某些問題是否應該規(guī)定、應該如何規(guī)定，蔡鍔在1913年7月15日《讀王君亮疇〈中華民國憲法芻議〉》③毛注青等:《蔡鍔集》，湖南人民出版社1983年第1版，第290－297頁。王亮疇，蔡鍔的朋友，原名王寵惠，字亮疇，著名法學家，時任復旦大學副校長，著有《中華民國憲法芻議》一書。1900年秋，蔡鍔重返日本，曾與他以及其他等友人一起創(chuàng)辦《國民報》。參見謝本書:《蔡鍔傳》，天津人民出版社1983年第1版，第9頁。一文中專門闡述了自己的一些觀點，這是他關于憲法文本的觀念之集中體現(xiàn)。在這篇文章中，蔡鍔談了三點看法:

(一)國名之中不能包含“民”字

蔡鍔認為，憲法文本中出現(xiàn)的國名之中不能包含“民”字，定為“中華共和國”或者“中國”比較合適，并且憲法文本中也不能宣稱主權屬于國民。因為蔡鍔認為主權應屬于國家，不應屬于人民。他分析了“主權在民”說的六大謬誤，下面逐一介紹并簡要評析:

1.“主權在民”說邏輯上自相矛盾。國家由土地、人民、主權三要素構成。假如主權屬于人民，那么國家就缺少主權這個要素;而沒有了主權，國家也就不存在了，又談何人民?蔡鍔是梁啟超的學生，④1897年，年僅15歲的蔡鍔由學政徐仁鑄推薦，考入長沙的湖南時務學堂。時務學堂是譚嗣同等人為培養(yǎng)維新變法人才而創(chuàng)辦的，梁啟超任中文總教習。從此，蔡鍔與梁啟超結下了一生的親密師生關系，其許多觀念也都承繼了梁啟超的思想。關于國家的“三要素”說也是承繼了梁的理論。梁啟超曾指出國家存在的三大要素，即“國家須有一定之土地”;“國家須有人民”;“國家須有權力”。［7］蔡鍔將其作為分析主權在民說的理論前提，并純粹從邏輯上推演，于是得出這個謬誤。如此分析并推論在邏輯上也是水到渠成之事。

2.“主權在民”說容易導致犧牲國家利益，進而犧牲人民自己的利益。國家的目的在于為人民謀幸福，但首先要謀求國家本身的生存發(fā)達。若主權屬于人民，則人民為了自己的幸福可以犧牲國家?？墒?，覆巢之下，豈有完卵?人民的利益也將不能得到保證。

應該可以認為，在大多數(shù)情況下，國家利益和人民利益是一致的，但也有例外。依現(xiàn)在觀點，在人權保障的語境下，國家利益和人民的利益沖突時，應優(yōu)先保護人民的權利。例如，不能為了急于破案而采用刑訊逼供。但在蔡鍔那個時代，所謂的國家利益和人民利益的沖突遠不止這么簡單，它可能是國家危亡和個人幸福之間的沖突。那么，在這種情況下，國家應有權力暫時采取犧牲個人幸福的必要措施來挽救國家。因此，在當時的情形下，蔡鍔的這一觀念是有特殊意義的。

3.“主權在民”說只是一個欺騙性的宣傳口號，可操作性不強。主權是惟一的、不可分割的，但是“人民全體數(shù)萬萬，以惟一不可分之主權，固萬不能割裂而散寄于數(shù)萬萬之各個人”，即不能分散于每個個人。即使將主權委托國會行使，但是“國民總會集合全體之構成，又豈今日所可易言哉!”

主權是否可以分割，爭議比較大，主要是對于“分割”理解不一致造成。如果將主權分為若干種個別權力，如“媾和權”、“締約權”、“立法權”、“行政權”、“司法權”等等，那么自然可以說主權是可以分割的。但是，所謂主權，“系決定國家所屬的分子與國家自己的權利義務的權力”，［8］即決定一切職權的職權。按照這個界說，主權是一國的最高權力，在一個國家之內不可能存在兩個以上的最高權力，因此主權自然不可分割。而即使將主權委托國會行使，但依照當時的國情，國會的組織(動詞)本身也是極其不容易的。蔡鍔的這一觀念仍然以國情為出發(fā)點，實事求是。

4.“主權在民”說不能滿足國家的永續(xù)進行性。如果人民直接行使主權，結果會“棼而亂”;如果人民間接行使主權即通過國民議會，而按照當時的國情，“國民代表之議會，常有時而停閉”。

蔡鍔在這一點通過退一步來闡述，即假設人民擁有主權，那么如果直接行使會造成混亂;如果通過國民議會行使，而國會本身又不易組織、時開時閉，這樣的國民議會顯然無法適應國家的永續(xù)進行性。這個缺陷與第3點是緊密聯(lián)系的，也是基于國情的考慮。

5.“主權在民”說容易導致社會混亂。如果主權在民，那么人人都以“主權者”自居，會目無政府、無法無天，人民之間也會相互侵犯。這一點其實和第4點缺陷的前半部分重復，無須贅述。

6.“主權在民”的“民”不具有普適性。未達到一定年齡的和患有精神病之類的人連選舉權都沒有，何談高層次的主權?

這一點分析更是簡潔地捅破了該學說的欺騙性:這里的“民”不具有普適性，最終可以作為限制人民權利的借口和工具。

蔡鍔對主權在民說的弱點之分析是全面而深刻的，在這一點上，即使稍后的著名法學家王世杰和錢端升也無法與其相比。①王、錢二老關于此說只談了兩大弱點:“第一，國民主權說的采納，不一定可以得著一個為國民全體謀利益的政府;因為這個學說并沒有要求采行何種特殊政體。這個學說只說行使主權者是主權所有者的委員或代表;因此這個學說所要求者，至多亦不過是政府須出自民選?！诙瑖裰鳈嗾f，可以危及個人自由。若按照盧梭的國民主權說，則國民的‘共同意志’，可以為所欲為，而不受個人任何權利的限制。”參見王世杰，錢端升:《比較憲法》，中國政法大學出版社2004年修訂版，第47頁。對于蔡鍔主張在國名之中不得帶有“民”字這一觀念應如何作一個總體評價，我們首先必須對這一觀念的前提即“主權在國”說進行分析。其實，“主權在民”已經是現(xiàn)代民主國家的共識。但在當時，“主權之所在”這個問題討論得相當激烈，仁者見仁智者見智。此處對蔡鍔“主權在國”觀念的來源、合理性及缺陷等有關的問題做一個探討。從蔡鍔這一觀念的來源看，主要是受其老師梁啟超的影響。梁啟超曾在其所擬定的憲法草案中指出:“臨時約法第二條，采主權在民說，與國家性質不相容。無論何種國體，主權皆在國家，久成定說，無俟喋引。”［6］(p251)從當時的歷史背景來看，民國初年，南北割據(jù)，戰(zhàn)火不斷，兵變頻仍，政局混亂，外國對我國覬覦已久。面對這內憂外患的形勢，蔡鍔為中華民族的前途擔憂，迫切希望能有一個強有力的政府出現(xiàn)來整合局面。主權在國強調國家本位，即欲實現(xiàn)人民的幸福，必先實現(xiàn)國家本身的興旺發(fā)達。這一學說產生于當時的背景之下，具有合理性，是容易理解和接受的。但是，主權在國說也有其固有的缺陷。正如王世杰、錢端升指出的那樣:“國家究不是一個自然人，國家的意志需要一個具體的人或團體來代表，于是代表這意志的人或團體遂成了有絕對的權力者。所以，如果國民主權說有妨害人民自由的可能，則國家主權說也同樣的有此可能。而且照國民主權說，統(tǒng)治者縱為凱撒式的拿破侖伯侄，但在理論上仍須尊重人民的‘共同意志’，仍須有人民總投票一類的形式;照國家主權說，則連這種理想也不必顧及?！保?］(p48)即主權在國說很容易導致集權和專制，比如后來德國出現(xiàn)的法西斯專制就是與主權在國學說緊密聯(lián)系在一起的。當然，這是蔡鍔無法預料的。

(二)關于領土之規(guī)定應采用概括性語言

蔡鍔認為，憲法不宜明確列舉各地方區(qū)域，而應用概括的語言規(guī)定之。他建議應該這樣表述:“中華共和國繼承共和國宣布前之領土而統(tǒng)治之?！苯又忉寫撨@樣規(guī)定的原因。憲法是一個國家的根本大法，具有很強的穩(wěn)定性，一旦頒布即不易修正。他認為，憲法關于領土的規(guī)定表述為“中華民國領土為二十二省、內外蒙古、西藏、青?！?《中華民國臨時約法》第三條的現(xiàn)行規(guī)定，也是王亮疇在《中華民國憲法芻議》中所堅持保留的表述)有四個弊端。以下逐一介紹并簡要評析:

1.將“內外蒙古、西藏、青海等區(qū)域”在“二十二省”之外單獨列舉，有失公平對待之嫌，容易導致這些區(qū)域的人民滋生疑心。這點弊端容易理解，無須贅述。

2.若將行省的數(shù)目及“內外蒙古、西藏、青海”的區(qū)域明確列舉在憲法之上，成為定例，不易于更正，這對于國家統(tǒng)一的政策及州縣發(fā)達的希望造成牽制。

憲法具有高度的穩(wěn)定性，但是行政區(qū)域卻可能會隨著社會的發(fā)展進行必要的局部重新規(guī)劃。例如現(xiàn)在的直轄市、經濟特區(qū)，可能會隨社會的需要進行增減。而一旦將數(shù)目甚至名稱規(guī)定于憲法之中，必然會對國家政策和以后的發(fā)展造成束縛。蔡鍔雖然沒有明確指出這樣規(guī)定會造成哪些牽制，但是以今天的實際情況來看，很容易理解他的深謀遠慮。

3.王亮疇的憲法草案中關于議員的選舉之規(guī)定是按領土區(qū)域劃定選舉區(qū)的，而選舉區(qū)經常需要變更，應該另以法律規(guī)定，以具有強烈穩(wěn)定性的憲法來規(guī)定，會妨礙選舉制度的改良。這點弊端原因類似第2點，需要經常變更的事項不應規(guī)定在高度穩(wěn)定的憲法之中，否則是一種牽制，不利于該制度的貫徹和完善。選舉制度即是如此。

4.考察各國憲法關于領土的規(guī)定，明確列舉各地方區(qū)域的多為聯(lián)邦制國家。在聯(lián)邦國家中，憲法上明確列舉地方區(qū)域對于防止各邦分裂來說是必要的;另外，各邦的存在不是中央政府所能廢止變更的，所以在憲法上明確列舉各邦名稱也無妨。但中國是一個單一制國家，地方制度須因時勢而變更，而憲法是國家的根本法，不可以隨意更改，即使迫不得已更改，程序十分復雜。所以憲法中明確規(guī)定地方區(qū)域不但無益，反而妨礙地方制度的改良，進而妨害國家的發(fā)達。

這點弊端通過聯(lián)邦制和單一制的不同點來分析憲法不應明確規(guī)定各地方區(qū)域名稱，再次強調這樣規(guī)定對靈活制度的束縛，也是蔡鍔注重國情觀念的再次體現(xiàn)。

另外，蔡鍔認為憲法在規(guī)定領土時還應該加上一條:中華共和國之領土，非依法律(結合上下文，蔡鍔此處的本意單指議會的議決)不得變更。對此，蔡鍔解釋，如果不這樣規(guī)定，對于侵略他國擴張領土來說，固為國利;但是如果遇到強敵侵略，割讓領土，又為國害。而當時中國的情況主要是擔心他國侵略，如果如此規(guī)定的話，當遇到他國侵略割讓領土時必須先交議會議決(而非元首或者其他某個授權的個人單獨決定)，這樣就會引起國民同仇敵愾，或許能使敵國讓步，以作為補救措施。這是蔡鍔基于我國面臨的外患形勢，爭取一切辦法不使國家失去領土的措施，更體現(xiàn)了蔡鍔的遠見卓識。

(三)總統(tǒng)應擁有的三種權力

蔡鍔認為，憲法應明確將緊急命令、緊急財用權和解散議會權賦予大總統(tǒng)。

關于緊急命令和緊急財用權應賦予大總統(tǒng)，蔡鍔做出詳細解釋。緊急命令是代替法律的命令，某些事項本來應該由法律規(guī)定，但發(fā)生緊急情況、公共安全受到威脅又值兩院閉會、議員不能召集的時候，如果仍固守常規(guī)，還要堅持提交國會議決，那么結果只有束手待斃。中國幅員遼闊，人民眾多，難免會遇到這種情況;加上交通不便、通訊不發(fā)達，遇到緊急情況時想迅速把議員們召集在一起幾乎不可能。如果不將緊急命令權賦予大總統(tǒng)，對于國利民福來說是不利的。關于緊急財用權，理由類似緊急命令權。

蔡鍔的這個建議是全面考慮了國會和總統(tǒng)的性質以及我國的幅員遼闊、人口眾多、交通不便等國情后提出的，并非出于盲目挺袁。再者，蔡鍔也并不是一味地主張加強總統(tǒng)權力，而是在行使這些權力時要符合特定目的、滿足特定的前提條件，并且在賦予這些權力的同時又采取了補救或制衡措施。比如，關于緊急命令權，蔡鍔提出憲法應這樣規(guī)定:“大總統(tǒng)為保持公共之安全及避其災危，視為緊急必要，于兩院閉會不能召集，得發(fā)不反于憲法代法律之命令，但于次會期必提出于國會，求其承諾;若不承諾，政府須公布其對于將來無效力?！保?］(p294)即行使緊急命令權要符合保持公共安全的目的;滿足情況緊急必要，并在兩院閉會且不能召集，而且不能違反憲法的前提;補救和制衡措施是總統(tǒng)在下次國會開會時應將此緊急命令提交國會審議，如果未獲通過，改命令對于將來的事項無效。又如，關于緊急財用權，蔡鍔主張表述為:“大總統(tǒng)為保全公共之安全，有緊急需用，因內外情形不能召集國會，得發(fā)命令為必要之處分;但應于次會期提出于國會，求其承諾。”［1］(p295)行使緊急財用權也是要符合保持公共安全的目的;滿足緊急需用且根據(jù)客觀情況不能召集國會的前提;補救或制衡措施是總統(tǒng)在下次國會開會時應將此緊急命令提交國會審議。

關于憲法應賦予總統(tǒng)解散議會權，蔡鍔認為“解散議會權，在采責任內閣制者必有之規(guī)定。”接著他談了總統(tǒng)不享有解散議會權的四點弊端:

1.當國家遇到緊急情況，政府的主張不為議會所贊成，而總統(tǒng)因懼怕違憲不敢解散議會以貫徹政府的主張，那么國家將陷入危險境地。

2.內閣對議會負責，議會有強迫內閣去位之權，而假如內閣不能安于其位又不辭職，為了保住自己的職位對議會阿諛奉承，議會又不強迫內閣去位，在這種情況下，總統(tǒng)無解散議會之權對國家不利。

3.在采取兩院制的情況下，兩院職權大致相同，當兩院意見沖突時，總統(tǒng)又沒有解散其中一院的權力，那么政治將無法進行。

4.議員的作為并非總是為了國民全體的利益，如果議會被少數(shù)的議員把持作為為自己謀利的工具，總統(tǒng)又沒有解散議會的權力，這將使國民蒙受不利。

蔡鍔對總統(tǒng)不享有解散議會權弊端的分析，是基于內閣制本身的性質以及實際運行中出現(xiàn)的問題歸納出來的。一切權力主體都有濫用權力的可能，議會也不例外，為了保持權力制衡，議會擁有解散內閣之權，總統(tǒng)也應擁有相應的權力;一切權力主體也都有不作為(玩忽職守)的可能，議會也不例外，為了督促議會較好地行使權力，總統(tǒng)也應擁有解散議會之權。

三、蔡鍔關于憲法信仰的觀念及評析

(一)忠誠信仰約法，維護約法權威

關于憲法信仰，蔡鍔沒有專門的論述，但觀念往往是通過行動來體現(xiàn)的。蔡鍔以實際行動表明憲法(約法)在他心目中的至高無上。這主要體現(xiàn)在兩個方面:

其一，蔡鍔之所以舉起反袁大旗發(fā)動護國戰(zhàn)爭，就是因為袁世凱蔑棄約法、復辟帝制。這可以從護國戰(zhàn)爭的目的和反袁的口號來推斷。關于護國戰(zhàn)爭的目的，護國出師討袁檄文明確宣布:“與全國民戮力，擁護共和政體，使帝制永不發(fā)生，義一;劃定中央地方權限，圖各省民力之自由發(fā)展，義二;建設名實相副之立憲政治，以適應世界大勢，義三;以誠意鞏固邦交，增進國際國體上之資格，義四;建此四義，奉以綱維?！保?］(p107)約法實行共和政體，而袁氏復辟帝制顯然是蔑棄約法。

其二，關于反袁口號，蔡鍔多次發(fā)表通電稱袁氏違背約法，號召大家共擊之。如:1915年12月24日《為申討袁世凱致各省通電》:“天禍中國，元首謀逆，蔑棄約法，背食誓言①1912年6月25日，鑒于社會輿論紛雜，有推戴袁世凱即皇帝位者，有指責袁帝制自為者。為澄清事實，本日袁世凱通電全國，稱“共和宣布之日，即經通告天下，當永不使君主政體再見于中國”。參見張晉藩主編:《中國百年法制大事縱覽》，法律出版社2001年第1版，第41頁。蔡鍔多次稱袁世凱違背誓言，主要指袁這一通電。，拂逆輿情，自為帝制……”［3］(p159)1915年12月《敦促各省舉義之通電》:“袁氏違法背誓，背叛民國，凡有血氣，莫不痛心……”［3］(p162)1915年12月《聲討袁逆并宣布政見之通電》:“何圖彼昏，百事弗恤，惟思覬覦神器，帝號自娛，背棄口宣之誓言，干犯公約之憲典，內罔吾民，外欺列國?！保?］(p168)1915年 12 月《致華僑之通電》:“袁氏包藏野心，蔑棄約法，利用群小，狗茍蠅營，為淵驅魚，為叢驅雀，日以變更國體恢復帝制為號召?！保?］(p170)

關于袁世凱下臺后的繼任問題，蔡鍔的立場是堅決按照約法辦事。以下事例可以說明:1916年初，在討袁戰(zhàn)爭中的納溪激戰(zhàn)時，護國軍“兵力太少、子彈告罄”，處于十分不利的地位。這時，蔡鍔手下的將領劉云峰和袁軍將領張敬堯商議停戰(zhàn)。劉和張都是段祺瑞的學生，張答應停戰(zhàn)，但要求袁世凱下臺后由段祺瑞繼任總統(tǒng)，劉當時未敢做主。兩人所商之條件如下:一、南北兩軍合組為同盟軍，以討袁為目的，推蔡鍔為總司令，曹錕副之，張敬堯為總指揮;二、以段祺瑞繼任大總統(tǒng);三、無論何軍與此宗旨相同者為友軍，不贊成者共擊之;四、滇軍子彈由北軍供給;五、同盟軍糧餉概由四川籌備。條件商妥后，并與張議定再停戰(zhàn)兩星期，劉云峰即返回大洲驛。而蔡鍔對第二條堅不承認。②參見蔡端:《蔡鍔集》，文史資料出版社1982年第一版，第55－56頁，劉云峰關于納溪激戰(zhàn)的記述手稿。因為約法已經規(guī)定大總統(tǒng)出缺應以副總統(tǒng)繼任，所以即使在這種隨時都可能全軍覆滅的情況下，蔡鍔對第二項條件仍然堅決不答應，體現(xiàn)了他誓死維護約法的精神。

另外，蔡鍔在多次文電中都宣稱總統(tǒng)繼任問題其實不是個問題，約法已有明文規(guī)定，應嚴格遵守約法。如:1916年3月31日《致梁啟超電》:“吾儕亟宜趁此時聯(lián)絡各省迫袁退位，照約法以副總統(tǒng)攝職，仍號集國會行正式選舉?！保?］(p104)1916年4月《復政事堂統(tǒng)率辦事處電》:“今有識者，皆謂項城③在明清和民國的官場中，經常用籍貫來代稱某人。袁世凱是河南項城人，故稱“項城”。宜退，遵照約法由副總統(tǒng)繼任?！保?］(p178)1916 年5月《復陳宦函》:“袁氏果能退位，繼位問題不當以武力解決，應以法律解決之。約法不云乎，若遇總統(tǒng)退位，則其職權當以副總統(tǒng)繼續(xù)肩任。袁氏果去，則黎副總統(tǒng)照法律應繼其后，當不致生若何紛爭也?！保?］(p180)袁世凱取消帝制后，還想繼續(xù)當大總統(tǒng)，唐繼堯、蔡鍔等堅決不同意，他們發(fā)表通電指出:“今日正當辦法，惟有三事。(一)袁氏即日退位，聽候組織特別法庭裁判。(二)援照約法，要請副總統(tǒng)黎公繼承大總統(tǒng)。(三)從速召集袁氏非法解散之國會議員，重謀建設。以上三事，國命所關?！保?］(p130－131)

(二)原因:豐富的憲法知識

蔡鍔如此堅守約法，是否因為他與段祺瑞有個人恩怨而反對段做總統(tǒng)呢?非也。蔡鍔曾表示，只要按約法辦事，誰當總統(tǒng)都無所謂。如:在1916年3月31日《致陳宦電》中稱:“項城……今睹人心之已去，威信之墮地，或將廢然思返。則目前繼任自屬黃陂①黎元洪是湖北黃陂人，故稱“黃陂”。，仍應召集國會，正式選舉。無論為黎為段為徐，均無不可?！保?］(p105)甚至，蔡鍔曾多次流露出自己不支持黎元洪而支持段祺瑞的態(tài)度，認為段有資格、有威望做總統(tǒng)，但是依據(jù)約法應該是黎繼任，段實在無法直接就任。如:1916年5月《致陳宦電》:“至于繼任之人，以段芝老②段祺瑞，字“芝老”。之資望勛業(yè)道德經驗，人無間言。惟移花接木，苦無善法。無已，鍔有二議:(甲)暫以黃陂繼任，隨即召集民國二年參眾兩院議員選舉正式總統(tǒng)，并一面設法務使芝老當選。以大勢度之，似有八成把握。蓋兩院議員于芝老多抱善感，甚推重其為人，屆時鍔當與滇黔桂粵諸當?shù)懒槲有?，當無不諧。(乙)由各省互派代表三人改定約法，并議定國會組織及選舉法，重新選舉議員，組織國會，以選舉總統(tǒng)?！保?］(p180)1916 年5 月7 日《復陸榮廷、梁啟超電》:“袁意以黃陂才識力量，俱不勝元首之任，欲以段芝泉繼任總統(tǒng)。蓋一可保持袁氏之勢力，一可免此系之潰而為亂。以段氏志節(jié)人望論，繼任元首，吾儕可無間言。惟急遽間段氏總統(tǒng)實無法可以產出。任師對此問題意見如何，乞詳示?！保?］(p181)1916年 5月 9日《復陳宦電》:“鍔所主張具詳兩陽電，乞加復按。今更確切陳之:(一)項城立即宣告退位，依法以副總統(tǒng)繼任;(二)諸公如仍慮黃陂難擔此重任，則設法使之托詞辭卸，依法以國務總理攝政;③《大總統(tǒng)選舉法》第五條第二項:“大總統(tǒng)因故不能執(zhí)行職務時，以副總統(tǒng)代理之;副總統(tǒng)同時缺位，有國務院代行其職務?！眳⒁娒⑶嗟?《蔡鍔集》，湖南人民出版社1983年第1版，第466頁。段祺瑞時任國務總理。(三)立將前敵軍隊撤退，一切善后事宜，由南北兩方面派代表商定之;(四)以特別條件規(guī)定選舉新任大總統(tǒng)?！保?］(p182)1916年6月4日《致張敬堯電》:“茲參照雙方意見，擬定具體的條件如下:(一)承認項城退位后，由段芝老攝行大總統(tǒng)職務，但須依據(jù)法律辦理。……”［3］(p140)1916年7月10日《復張敬堯電》:“段公人望、勛業(yè)、道德、經驗，允勝元首之選，弟早有此主張。惟于法律上苦無從過渡。先黃陂繼任，既合法律，又順輿情，似不宜另倡異議，致滋紛擾。至于選舉新任總統(tǒng)，為期非遙，屆時人心所向，芝老必能當選。天下事往往欲速不達，聽天由命，又有水到渠成之日。執(zhí)事明達，當能鑒此也?！保?］(p511)

處在那個年代的蔡鍔對憲法如此信仰，的確值得后來人的學習和反思。民國以降，憲法在我國的命運從來不容樂觀。即使我們偉大的黨和國家領導人毛澤東在這一點上也犯過錯誤，淡化甚至拋棄憲法。例如，1957年在一封加強學校思想政治工作的信中，他建議“取消憲治(法)課?！保?］又如，在 1958 年 8 月的北戴河會議上，他又說:“憲法是我參加制定的，我也記不得。我們每個決議都是法，開會也是法……”［9］(p136)在普通老百姓心中近乎于神的毛澤東主席都心存這樣的觀念，更不要指望民眾對于憲法多么重視了。直到2001年才出現(xiàn)了所謂的“中國憲法第一案”(即憲法學界著名的“齊玉苓案件”)，這固然有很多原因，但是民眾不把憲法當回事應該是相當重要的一方面。在這一點上，蔡鍔給我們樹立了榜樣。

關于蔡鍔如此信仰憲法之原因，筆者認為最重要的是他擁有豐富的憲法知識，憲法的基本精神與基礎理論已經深深扎根于他的心中。蔡鍔自15歲就師從杰出的憲法學家梁啟超，后又入日本大同高等學校學習過政治和法律，其對憲法的認識如此全面而深刻就不難理解。而長期進行憲法學習，接受憲法文化熏陶，對于樹立憲法信仰至關重要。

(三)對普通規(guī)則亦十分尊重

蔡鍔對約法的信仰如此堅定不移，甚至愿意冒死維護約法，讓人在敬仰的同時，也許會滋生懷疑之心。其實，這絲毫沒有夸張。從以下兩個關于蔡鍔即使對普通規(guī)則也嚴格遵守的例子可以證明:

其中一例是:李宗仁曾回憶說，廣西陸軍小學堂成立于光緒三十二年(一九○六年)，由廣西兵備處總辦蔡鍔兼任陸小總辦。李宗仁考上了陸小第二期，但僅因報到時遲到十分鐘，即取消了入學資格?？梢?，陸小要求嚴格，辦事認真。延至第二年考取了第三期，才得以入學。［2］(p16)

另外一例是:1912年6月，“蔡邵陽(鍔)督滇，崇尚簡樸，非星期(日)不宴客，一席之費，不得過五元，懸為禁例，違者有罰。警察廳長非星期(日)宴客，請蔡首座;請?zhí)耄碳从谄渖吓`背功令，罰薪半月?！務吣辉尞惏l(fā)噱，而奉令唯謹?！保?］(p43)

一個對于普通規(guī)則尚且如此尊重的人，對于憲法這一具有最高權威的根本大法懷有崇高信仰就很容易理解了。

四、結 語

通過對蔡鍔憲法觀念的介紹和分析，筆者認為，蔡鍔的憲法觀念突出了兩個特點:第一，不同于那些狂熱的、急于求成的資產階級革命分子，蔡鍔對于時勢有著敏銳的觀察和冷靜的頭腦，強調制定憲法要特別注重考慮國情;第二，蔡鍔對于憲法具有忠誠的信仰。

胡耀邦同志在首都各界紀念辛亥革命七十周年大會上的講話中把蔡鍔列入“永遠值得后人尊敬和學習”的人物之中［2］(p154)——在依法治國的事業(yè)開展得如火如荼的今天，我們更有必要向蔡鍔學習。那么，我們應該從蔡鍔身上學習什么?

中國的憲法是近代舶來品，制度的舶來品與本土環(huán)境必然有不兼容之處。在這種情況下，我們不能不顧國情一味地照搬某個成功國家的憲法，改變我們的本土環(huán)境來遷就它。另外，前面已經分析，蔡鍔對憲法的信仰是基于他豐富的憲法知識和憲法文化的熏陶。而依法治國首先要依憲治國，憲治是法治的最高境界，這已成為學界共識。那么，欲建立一個法治國，亟需培養(yǎng)民眾的憲法信仰?；诓体娋哂袘椃ㄐ叛龅脑?，欲在我國培養(yǎng)憲法信仰，既要維護憲法權威，又要加強憲法教育、普及憲法文化。

［1］毛注青，李鰲，陳新憲.蔡鍔集［M］.長沙:湖南人民出版社，1983.1.

［2］謝本書.蔡鍔傳［M］.天津:天津人民出版社，1983.

［3］蔡端.蔡鍔集［M］.北京:文史資料出版社，1982.

［4］張晉藩.中國百年法制大事縱覽［M］.北京:法律出版社，2001.48.

［5］張華騰，南友鋒.民國新舊約法與蔡鍔的認同取向［J］.歷史檔案，2008，(3):117.

［6］夏新華，胡旭晟等.近代中國憲政歷程:史料薈萃［M］.北京:中國政法大學出版社，2004.318.

［7］張銳.蔡鍔憲政思想研究［D］.西南政法大學，2007.

［8］王世杰，錢端升.比較憲法［M］.北京:中國政法大學出版社，2004.41.

［9］鄧聯(lián)繁.憲法學［M］.長沙:中南大學出版社，2008.

Abstract:Cai E's constitutional concept system mainly includes constitutional stipulation，constitutional text and constitutional belief.He believes that making constitution should be fully based on the conditions of a country，and the word“people”should not appear in the country names in the constitutional text.The stipulations about territory should adopt general language.The right to issue emergency orders，the right of using property at emergency and the right of dismissing congress should be definitely given to the president.We should believe in constitution in loyalty.Cai E's constitutional concept at least gives us the following enlightments:revising the constitution should pay attention to the conditions of the country;developing belief in constitution should not only maintain constitutional authority，but strengthen constitution education and popularize constitution culture.Looking back with hindsight from today's perspective，some of his concept of constitution still needs discussion.

Key words:Cai E;constitutional concept;constitutional belief

(責任編輯:葉劍波)

Analysis and Comments on Cai E's Constitutional Concept

XU Zhan－cheng
(Law School of Shamen University，Shamen，361005，F(xiàn)ujian)

D921

A

1008－7575(2010)03－0146－07

2010－01－10

徐戰(zhàn)成(1987－)，男，河南開封人，廈門大學法學院碩士研究生，主要從事憲法學研究。