王 彬

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071)

鄉(xiāng)土社會的民間習(xí)慣與糾紛解決
——以幫工習(xí)慣為中心的考察

王 彬

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071)

以國家法與民間法二元法秩序分析鄉(xiāng)土社會的幫工習(xí)慣，幫工習(xí)慣屬于農(nóng)村中的互助合作規(guī)范，是熟人社會以人情關(guān)系為基礎(chǔ)的民間規(guī)則，具有分擔(dān)民間社會風(fēng)險的保障功能，主要依靠私人懲罰機(jī)制保障實(shí)施，背后體現(xiàn)了與國家法截然不同的鄉(xiāng)土邏輯。在糾紛解決中，對于幫工習(xí)慣與國家法的沖突，應(yīng)當(dāng)善用調(diào)解等非訴訟解紛手段實(shí)現(xiàn)法秩序的溝通。

鄉(xiāng)土社會;民間習(xí)慣;幫工;調(diào)解

自從蘇力出版其著作《法治及其本土資源》以來，在中國掀起了強(qiáng)大的“法治本土化”思潮，西方中心主義的法治話語開始遭到前所未有的批判和解構(gòu)，作為挖掘法治本土資源的民間法研究也漸成蔚為大觀之勢，尤其是，謝暉先生主持的《民間法》年刊已經(jīng)成為國內(nèi)民間法研究強(qiáng)大的理論陣地。隨著研究的深入，當(dāng)下中國的習(xí)慣法、民間法研究也發(fā)生從價值呼喚向微觀論證的轉(zhuǎn)向，學(xué)者們開始走出書齋、走向田野進(jìn)行社會實(shí)證研究，對雜陳于鄉(xiāng)土社會的各種民間慣例進(jìn)行收集整理，并試圖實(shí)現(xiàn)法治本土資源的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”。本文正是立足于對鄉(xiāng)土社會幫工習(xí)慣的實(shí)證研究，分析民間慣例與國家法背后不同的實(shí)踐邏輯，以揭示民間慣例對于糾紛解決的法治意義。

一、問題意識與分析框架

在中國有關(guān)社會糾紛解決的研究中，一個明顯的研究框架是“國家與社會”的二元模式。在西方的理論語境中，市民社會理論具有豐富的理論意義和復(fù)雜的理論源流，市民社會理論作為一種流行的研究范式或研究路徑預(yù)設(shè)著理論的繁榮，但是，理論語匯的紛繁與復(fù)雜則容易使這一理論陷入莫衷一是的危險境地。大概而言，市民社會特指與政治國家的私人利益關(guān)系的綜合，是對資本主義生產(chǎn)關(guān)系以及市場經(jīng)濟(jì)形態(tài)的社會理論總結(jié)。因此，市民社會理論的提出具有特定的理論語境和歷史情境，以西方的市民社會理論分析中國鄉(xiāng)土社會的法治問題，往往會冒著理論錯位的危險。正如楊念群所說，“現(xiàn)在國內(nèi)學(xué)者在使用市民社會這一詞語構(gòu)建自己的社會理論框架時的一個危險傾向，就是把市民社會作了與西方的原初理論十分不同的理解以作為解送中國歷史個案的變通途徑，這就使他們的體系建構(gòu)蘊(yùn)藏著摧毀預(yù)設(shè)之理論合理性的危險，從而陷入自我顛覆的困境?！保?］

市民社會理論是對西方資本主義市場經(jīng)濟(jì)形態(tài)的發(fā)展、公民意識和公民精神的崛起以及政治民主化進(jìn)程的理論總結(jié)，其理論精髓體現(xiàn)了個體權(quán)利對國家公權(quán)的對抗，以及市民社會對于保障私人利益和公民權(quán)利的功能意義。對于中國古典社會而言，中國所存在的國家與社會二分的歷史形態(tài)卻不符合市民社會理論法治旨向的理論邏輯。古典中國國家與社會的二分則是與法典化的歷史傳統(tǒng)以及國家對社會生活干預(yù)的有限性緊密相關(guān)的，在中國古代社會，“以執(zhí)行道德為目標(biāo)的國家法規(guī)‘戶婚田土錢債’一類事務(wù)為‘薄物細(xì)故’，從來不受重視。”［2］古代社會封建法典的穩(wěn)定性使古典中國形成了國家法與民間法二元法律秩序的劃分，對鄉(xiāng)民生活起主要調(diào)整作用的是作為自發(fā)秩序的民間法。古典中國國家與社會、國家法與民間法的二元劃分并未體現(xiàn)西方市民社會理論私人利益與公共利益、個體權(quán)利與國家公權(quán)對抗的理論邏輯，而是體現(xiàn)了官方與民間、國家法與民間法的二元區(qū)分。然而，隨著中國法制現(xiàn)代化的不斷深入，中國作為后發(fā)型的法治國家開始了大規(guī)模的法律移植，在國家層面進(jìn)行了大規(guī)模的合法性重建，現(xiàn)代性的國家法體現(xiàn)出與古典法秩序的異質(zhì)性，社會層面的法秩序作為法律的歷史記憶存在具有穩(wěn)定性，法律移植與法制現(xiàn)代化使國家與社會的法秩序出現(xiàn)了錯位與對立。在中國鄉(xiāng)土社會“日常生活所固有的邏輯，與體現(xiàn)于一種處處與個人為單位的現(xiàn)代法律中的邏輯，二者之間往往不相契合?！保?］在這個意義上，以國家與社會的理論框架分析中國的民間法與糾紛解決問題具有一定的可行性。

然而，西方現(xiàn)代化的理論作為立足于西方社會情境而抽象出來的理論邏輯，是對西方歷史形態(tài)和社會形態(tài)的理論裁剪，并以此上升為普世化的價值尺度，對世界范圍內(nèi)的治理形態(tài)和制度形態(tài)進(jìn)行價值評價。法制現(xiàn)代化的過程也成為從古到今、自西向東的線性發(fā)展過程，西方現(xiàn)代化理論也成為衡量東方法制現(xiàn)代化進(jìn)程的價值標(biāo)尺?！拔鞣街髁餍问街髁x理論大多把現(xiàn)代早期以來的西方設(shè)想為單向整合于資本主義邏輯的社會，但是明清以來的中國實(shí)際明顯不符合這樣的邏輯，而進(jìn)入近現(xiàn)代，在西方帝國主義沖擊之下，甚或有過之而無不及。但是，由于現(xiàn)代西方的勢力和理論一直主宰著全世界，中國主要使用西方理論來認(rèn)識自己，結(jié)果把實(shí)際硬塞進(jìn)不合適的理論框架?！保?］因此，對于市民社會理論分析中國問題的限度我們有必要保持充分的警惕。目前中國社會正處于從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會、從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會、從鄉(xiāng)土社會向市民社會的轉(zhuǎn)型過程中，又因?yàn)橹袊赜驈V闊、政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的極度不平衡型造成了中國的城鄉(xiāng)二元格局，中國的現(xiàn)代化進(jìn)程呈現(xiàn)出不均衡化的“差序格局”，以至于我們無法用一元圖式描述轉(zhuǎn)型中國當(dāng)下的法治圖景。對于傳統(tǒng)與現(xiàn)代、現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性在轉(zhuǎn)型中國的平面共存，黃宗旨先生形象地稱中國社會為“悖論社會”，在這里，所謂“悖論社會”是指相互矛盾、有此無彼的現(xiàn)象共存于轉(zhuǎn)型社會中。［5］在這個意義，對中國法制現(xiàn)代化的理論分析，我們一方面有必要參照從西方法治形態(tài)抽象出來的“理想類型”，依此作為價值標(biāo)尺作為中國法制現(xiàn)代化發(fā)展的基本方向，另一方面，又必須立足于中國本土悖論社會的實(shí)踐邏輯對西方形式主義的現(xiàn)代化理論進(jìn)行批判反思，在悖論社會的實(shí)踐邏輯和理想類型的現(xiàn)代化理論之間形成“反思型均衡”，從而最終在理論和實(shí)踐的往返顧盼中形成適合中國法制現(xiàn)代化的理論形態(tài)，防止形成理論范式的話語霸權(quán)。

對于當(dāng)下中國社會轉(zhuǎn)型所造成的國家法與民間法的內(nèi)在緊張，我們也不能僅僅從西方的理論體系出發(fā)，以現(xiàn)代性的理論話語評判中國傳統(tǒng)社會所遺存的民間習(xí)慣，而是應(yīng)該立足于中國悖論社會的實(shí)際，深入挖掘民間習(xí)慣背后的鄉(xiāng)土邏輯，將此作為法治建設(shè)的本土資源進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，防止對鄉(xiāng)土習(xí)慣作出非此即彼的分析。正是基于這一理論態(tài)度和問題意識，本文將展開對轉(zhuǎn)型社會幫工習(xí)慣的分析，揭示幫工習(xí)慣所體現(xiàn)的鄉(xiāng)土正義觀以及與國家法異質(zhì)化的鄉(xiāng)土邏輯，并闡釋調(diào)和溝通異質(zhì)法秩序在轉(zhuǎn)型社會的策略。

二、民間習(xí)慣的鄉(xiāng)土邏輯與法治意義

幫工習(xí)慣是在我國農(nóng)村鄉(xiāng)民們經(jīng)過長期的生產(chǎn)生活實(shí)踐，為保障個體生存、維護(hù)鄉(xiāng)村社區(qū)的社會發(fā)展而自發(fā)產(chǎn)生的一種社會互助規(guī)范。在我國農(nóng)村，由于社會保障體系尚未完善，我國農(nóng)民可能因生活中的重大變故而突然陷入困頓，在修建房屋、婚喪嫁娶、遭遇疾病以及其他重大災(zāi)難時，僅靠單個家庭的經(jīng)濟(jì)實(shí)力往往難以應(yīng)付，在社會保險機(jī)制尚未確立的制度背景下，在我國鄉(xiāng)土社會自發(fā)產(chǎn)生了互幫互助的社會規(guī)范。幫工習(xí)慣作為一種社會互助規(guī)范，是以鄉(xiāng)土中國熟人社會為基礎(chǔ)的，其中貫徹的是鄉(xiāng)土社會的情感邏輯和互惠邏輯，因此與作為國家正式法的合同法具有明顯的異質(zhì)性，并不同于雇傭。對此，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋［2003］20號)第13條對義務(wù)幫工責(zé)任作出了規(guī)定，從而區(qū)分了雇傭和幫工。一般而言幫工與雇傭的最大區(qū)別在于是否有償，雇主與雇員的關(guān)系往往是有償?shù)模蛦T向雇主提供一定勞動或者其他服務(wù)，并從雇主那里領(lǐng)取一定的報酬;而幫工向被幫工人提供的勞動和服務(wù)往往是無償?shù)?，幫工和被幫工人之間的關(guān)系往往是朋友關(guān)系、親戚關(guān)系或者鄰里關(guān)系。幫工習(xí)慣作為從鄉(xiāng)土社會自發(fā)產(chǎn)生的民間規(guī)則，體現(xiàn)了與國家法截然不同的鄉(xiāng)土邏輯，這體現(xiàn)在:

第一，關(guān)系邏輯。中國鄉(xiāng)土社會是典型的熟人社會，從而使鄉(xiāng)土社會的各種關(guān)系具有極強(qiáng)的社會連帶性，幫工習(xí)慣正是鄉(xiāng)土社會熟人關(guān)系在日常生活中的體現(xiàn)。在法國農(nóng)村社會學(xué)的代表人物蒙德拉斯看來，農(nóng)村是互識性的社會，農(nóng)村社會與城市社會是不同的，前者中人與人是熟悉的，而后者是陌生的。［5］西方的法治社會是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，隨著人口流動的頻繁、個體的獨(dú)立、人身依附性的弱化而形成的以個體權(quán)利為本位的陌生人社會，所以，中國的鄉(xiāng)土社會是與西方的法治社會相對應(yīng)的。中國的鄉(xiāng)土社會是以村落為單位、以土地為依附、以群體為本位、以熟人社會為模式的社會，在費(fèi)孝通先生看來，“鄉(xiāng)土社會在地方性的限制下成為生于斯、長于斯的社會，這是一個熟人的社會，沒有陌生人的社會。鄉(xiāng)土社會是靠親密和長期共同生活來配合各個人的相互行為，社會的聯(lián)系是長成的，是熟習(xí)的，到某種程度是使人感覺自動的。只有生于斯、長于斯的人群才能形成這種親密的關(guān)系，其中各個人有著高度的了解。”［6］在熟人社會模式的鄉(xiāng)土社會中，往往存在著錯綜復(fù)雜的宗族關(guān)系，宗族關(guān)系又決定著鄉(xiāng)土社會微妙的治理結(jié)構(gòu)，從而也決定了鄉(xiāng)土社會民間規(guī)范彌散性的執(zhí)行機(jī)制和懲罰機(jī)制。對于幫工習(xí)慣來說，鄉(xiāng)民之間的幫工作為互幫互助的自發(fā)行為也是建立在錯綜復(fù)雜而又微妙的關(guān)系結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上的，盡管鄉(xiāng)民之間的幫工純屬義務(wù)性的無償行為，但是，鄉(xiāng)民社會的關(guān)系結(jié)構(gòu)使幫工習(xí)慣的運(yùn)行有條不紊。高其才先生通過對瑤族互助習(xí)慣法的考察發(fā)現(xiàn)，“由于瑤族的互助行為往往具有臨時性的特點(diǎn)，因而互助習(xí)慣法的拘束力并不十分嚴(yán)格?，幾寤ブ?xí)慣法對于違反互助習(xí)慣法的后果，一般為不與往來，即在某些社會實(shí)務(wù)方面進(jìn)行排斥?！保?］

第二，利益邏輯。盡管鄉(xiāng)土社會是以宗族和血緣為紐帶而維系的熟人社會，但是，隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，鄉(xiāng)土社會向市民社會的急劇轉(zhuǎn)型，利益關(guān)系已經(jīng)成為維系農(nóng)村社會治理結(jié)構(gòu)的重要因素。經(jīng)過賀雪峰先生的考察，在農(nóng)村理性算計(jì)已經(jīng)成為普遍的現(xiàn)實(shí)，在這種現(xiàn)實(shí)下，農(nóng)村的權(quán)力基礎(chǔ)就是“權(quán)力的利益網(wǎng)絡(luò)”。［8］幫工習(xí)慣作為農(nóng)村的互助合作規(guī)范，事實(shí)上是鄉(xiāng)民們維持共同利益關(guān)系的一種重要形式，這體現(xiàn)了鄉(xiāng)土社會人際交往的互惠原則。喬治·霍曼斯在其著作《人類群體》中，辨識了“一個世界上最為普通的規(guī)范，如果有人為你做了點(diǎn)好事，你就必須也為他做大致相當(dāng)?shù)囊稽c(diǎn)事作為回報?！保?］在鄉(xiāng)土社會中，人際交往的基本原則就是通過互惠體現(xiàn)出來的公平原則。當(dāng)個人之間的互惠關(guān)系不能維持時就出現(xiàn)糾紛，互惠原則并不同于我國民法通則中的公平原則，互惠原則不是對法律條例的直接貫徹，而是在公平原則基礎(chǔ)上對民間習(xí)慣的貫徹?！斑@個很重要的原則就是使雙方損失和受益盡量趨于均等，因而是一種補(bǔ)償性的原則，即是要使失去的得到補(bǔ)償，使受益的拿出一部分得到作為回報?！保?0］因此，對于義務(wù)幫工責(zé)任的確定，我們無法按照國家法的規(guī)定，對責(zé)任的歸屬根據(jù)過錯責(zé)任或者無過錯責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，而往往是根據(jù)鄉(xiāng)土社會的互惠邏輯對因幫工出現(xiàn)的糾紛進(jìn)行“和稀泥”。

第三，情感邏輯。鄉(xiāng)土社會是人際關(guān)系并不復(fù)雜的簡單社會，在熟人社會中，人口流動性較差，鄉(xiāng)民們長期共居于穩(wěn)定的生活環(huán)境，在這樣一個“低頭不見抬頭見”的簡單社會中，面子成為維系鄉(xiāng)民關(guān)系的重要因素。鄉(xiāng)民之間的義務(wù)幫工事實(shí)上也是通過“面子”來維護(hù)的規(guī)則機(jī)制，為別人提供幫工往往意味著給予對方“面子”，而被幫工人則欠下了幫工人的“人情”，需要選擇一定的時機(jī)來進(jìn)行償還。義務(wù)幫工體現(xiàn)了鄉(xiāng)民之間互助合作的情感邏輯，體現(xiàn)了我國農(nóng)村社會良好的社會風(fēng)尚，對于加強(qiáng)人際關(guān)系、穩(wěn)定農(nóng)村社會的治理狀況具有十分重要的意義。

義務(wù)幫工與雇傭合同之間體現(xiàn)出不同的邏輯，義務(wù)幫工是熟人社會的關(guān)系結(jié)構(gòu)為紐帶、鄉(xiāng)民之間的利益關(guān)系為基礎(chǔ)、以促進(jìn)鄉(xiāng)民之間情感為旨向的民間規(guī)則，而雇傭合同則是以個人為本位、以公平原則為基礎(chǔ)、以純粹利益關(guān)系為樞紐的合同關(guān)系，因此，義務(wù)幫工責(zé)任和雇傭合同中的雇工責(zé)任是完全不同的，但是，我們不能因此徹底否定義務(wù)幫工責(zé)任背后的鄉(xiāng)土邏輯，以雇傭合同的形式認(rèn)定義務(wù)幫工責(zé)任，為此，我們須充分重視幫工習(xí)慣的法治意義。首先，幫工習(xí)慣體現(xiàn)了鄉(xiāng)土社會自發(fā)樸素的社會保險機(jī)制，通過鄉(xiāng)民之間的互助合作建立一種隱性的社會保險機(jī)制，為鄉(xiāng)民生活提供了一定的社會保障。桑本謙指出，農(nóng)村地區(qū)關(guān)于修建房屋、婚喪嫁娶和借貸的互助合作規(guī)范具有明顯的社會保障功能，可以分散鄉(xiāng)民們的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，緩解他們的經(jīng)濟(jì)壓力。［11］因此，農(nóng)村中諸如幫工之類的互助合作規(guī)范具有重要的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義，可以降低鄉(xiāng)民在日常生活中遭遇重大變故的社會風(fēng)險，從而有利于農(nóng)村社會的經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和社會和諧。另外，幫工等民間習(xí)慣往往通過扯平、互惠的方式來執(zhí)行，在不需要國家權(quán)力的干涉下，能夠有效維護(hù)農(nóng)村社會的有序，互助合作規(guī)范是通過私人的懲罰機(jī)制來實(shí)現(xiàn)的，在這個意義上，節(jié)省了糾紛解決的成本。隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的不斷深入和鄉(xiāng)土社會的不斷轉(zhuǎn)型以及國家權(quán)力向社會層面的不斷滲透，農(nóng)村社會的互助合作規(guī)范并沒有減弱反而具有不斷加強(qiáng)的趨勢，按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的說法，“一個合理的解釋是可以節(jié)省交易費(fèi)用。一種制度之所以能夠自然延續(xù)，很重要的原因是改變這種制度的費(fèi)用很高”。［12］

三、糾紛解決中的法秩序溝通

對于國家法與民間法的關(guān)系，學(xué)術(shù)界多有探討，并有對立、融和和互動的不同說明，事實(shí)上，民間法由于與地區(qū)及其發(fā)展程度、文化背景和歷史傳統(tǒng)息息相關(guān)，民間法的地方性使民間法的表現(xiàn)形態(tài)具有多樣性，對于民間法和國家法的關(guān)系，我們很難用一種簡單的術(shù)語來進(jìn)行描述，只能在具體個案中通過多元化的糾紛解決機(jī)制實(shí)現(xiàn)民間法與國家法的法秩序溝通。對于幫工習(xí)慣來說，事實(shí)上，我國已經(jīng)通過正式法的形式對幫工習(xí)慣進(jìn)行了承認(rèn)和吸收，主要表現(xiàn)法釋［2003］20號將義務(wù)幫工的侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立出來進(jìn)行處理，說明了國家法對幫工習(xí)慣這一民間規(guī)則的認(rèn)可。對此，本文將通過一個真實(shí)的案例加以說明。

2008年8月，S村李家要進(jìn)行房屋修葺，幾乎S村的所有李姓人家都派來了一名男性壯丁來幫工，這使李家異常熱鬧，鄰居崔某也前來幫工，因?yàn)槿耸忠炎悖罴覍Υ弈尺M(jìn)行誠摯感謝之后，對其幫助也婉言謝絕，但是8月亦非農(nóng)忙季節(jié)，崔某還是來到李家?guī)兔?。按照S村的習(xí)俗，幫工只是出于情分，并不是有償性的，事主只是要請幫工人在家吃飯，并且別人需要幫工時，其也須“義不容辭”，在幫工過程中，幫工人無論什么事由受傷，事主總是要為幫工人出部分或全部的醫(yī)療費(fèi)用。崔某在李家?guī)凸r，因?yàn)槠湓趧趧舆^程中的不慎，致使其從腳手架中摔下來，共花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)2000余元，這場糾紛也由此開始。［13］

對于這一糾紛，如果我們嚴(yán)格按照侵權(quán)責(zé)任中的過錯責(zé)任原理，被幫工人對幫工人在勞動過程中產(chǎn)生的傷害并沒有過錯，從這個意義上，幫工人應(yīng)該對自己所受傷傷害負(fù)責(zé)，被幫工人不承擔(dān)責(zé)任。另根據(jù)法釋［2003］20號第14條規(guī)定，幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，此案案件事實(shí)清楚，法律關(guān)系明了，直接援用司法解釋第14條可以直接對此案進(jìn)行判決，但是，這樣判決并沒有實(shí)現(xiàn)司法判決“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”，在鄉(xiāng)土社會并沒有可接受性。首先，幫工作為鄉(xiāng)土社會約定俗成的民間習(xí)俗，是否進(jìn)行幫工并不需要直接明確的意思表示，是否明確幫工作為是否承擔(dān)責(zé)任的原因在鄉(xiāng)土社會并不具備可參照性。其次，幫工事實(shí)上屬于一種潛在的“合同關(guān)系”，當(dāng)然，這種合同關(guān)系并不以對價的直接實(shí)現(xiàn)為結(jié)果，而是需要通過未來的“人情”來償還，在這個意義上，幫工屬于無需要約和承諾的“民間”合同。最后，幫工習(xí)慣背后所體現(xiàn)的互惠原則要求幫工人必須獲得一定補(bǔ)償，否則不利于鄉(xiāng)土社會人際關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。如果被幫工人對幫工人所受傷害不盡任何補(bǔ)償，則在鄉(xiāng)民看來，完全不合人情，被幫工人以后一旦遇到任何生活變故，則無人愿意前來幫工。因?yàn)?，被幫工人的信譽(yù)在鄉(xiāng)土社會已經(jīng)遭到破壞，其在鄉(xiāng)土社會所存在的社會保險機(jī)制也被破壞而無法修補(bǔ)。

所以，對于糾紛解決中民間法和國家法的沖突，我們不能用剛性的國家法邏輯否定民間習(xí)慣的鄉(xiāng)土邏輯，而是應(yīng)該通過柔性的糾紛解決機(jī)制來實(shí)現(xiàn)法律秩序的內(nèi)在溝通。在范愉先生看來，“民間社會規(guī)范的應(yīng)用與糾紛解決機(jī)制的各種要素緊密相關(guān)，即(1)作為第三方的機(jī)構(gòu)或組織，包括公力救濟(jì)、社會救濟(jì)到私力救濟(jì)的各種國家機(jī)關(guān)、社會組織、共同體或民間力量(在協(xié)商和解中實(shí)際上往往也有第三方的輔助)。(2)程序與手段，即糾紛解決的方式，包括裁決(判決、仲裁)程序和協(xié)商程序(談判、調(diào)解)兩大類型，同時可以借助一些輔助手段(如鑒定、評估、調(diào)查等)。(3)規(guī)則，即糾紛解決的依據(jù)，包括法律或習(xí)慣等民間社會規(guī)范?！保?4］不同的要素在糾紛解決過程中的組合往往會產(chǎn)生不同的社會效果，因此，處理鄉(xiāng)土社會的糾紛，要善于針對不同的規(guī)則選擇不同的解紛機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)程序、規(guī)則和機(jī)構(gòu)等不同要素在不同條件下的組合。在我國農(nóng)村地區(qū)，基本上建立了村干部、綜治辦、司法所和人民法庭一體化的糾紛解決的聯(lián)動機(jī)制，這樣的糾紛解決機(jī)制為民間法的司法運(yùn)用提供了較大的制度空間，通過不同機(jī)構(gòu)的調(diào)解活動實(shí)現(xiàn)民間法在解紛機(jī)制中的運(yùn)作，并借助于民間權(quán)威、行政權(quán)威、宗族權(quán)威和法律權(quán)威等不同的調(diào)解主體實(shí)現(xiàn)民間法和國家法在糾紛解決過程中的交叉運(yùn)作，從而實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

四、結(jié) 語

法制現(xiàn)代化的過程是從觀念到制度、從立法到司法、從習(xí)慣到法律的一個漸變過程，對于西方現(xiàn)代化的浪潮，我們不能不加反思地簡單擁抱，而是應(yīng)該立足本國法治本土資源和社會轉(zhuǎn)型的實(shí)踐邏輯，在傳統(tǒng)到現(xiàn)代的逐步蛻變過程中逐步建設(shè)本土特色的法治。在這樣一個漸變的過程中，國家法與民間法在社會轉(zhuǎn)型中的沖突與融合、對立與互動是難以逃避的事實(shí)，對此，基層司法不應(yīng)對民間習(xí)慣采取非此即彼的單面態(tài)度，而應(yīng)通過柔性的糾紛解決機(jī)制實(shí)現(xiàn)法秩序在糾紛解決過程中的溝通。

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Abstract:The paper tries to combine the theoretical pattern with the practical study，so it analyzes the process of a specific dissension under the perspective of rule，discourse and pattern.And the paper draws such a conclusion that the process of mediation displays the balance between the inner law and the outer law，the negotiation between the mass discourse and the experts’discourse.And the pattern of state and society discloses the nature of mediation that it is just a balancing process of multiple powers.

Key words:local society;folk law;dispute;mediate

(責(zé)任編輯:葉劍波)

On the folk law and dispute resolve system in local society

WANB Bin
(Nankai University，Tian Jin，300071)

D902

A

1008－7575(2010)03－0011－05

2010－03－21

王 彬(1980－)，男，山東鄒平人，南開大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事法哲學(xué)、法律社會學(xué)研究。

此文為司法部2008年度國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目的階段性研究成果(項(xiàng)目編號:08SFB2003)。