張曉萍

(東北林業(yè)大學(xué)，黑龍江哈爾濱150040;山東大學(xué)威海分校，山東威海264209)

民間法司法運(yùn)用的價(jià)值

張曉萍

(東北林業(yè)大學(xué)，黑龍江哈爾濱150040;山東大學(xué)威海分校，山東威海264209)

專欄主詩(shī)人語(yǔ):法制現(xiàn)代化的過(guò)程是從觀念到制度、從立法到司法、從習(xí)慣到法律的一個(gè)漸變過(guò)程。在這一進(jìn)程中，國(guó)家法與民間法在社會(huì)轉(zhuǎn)型中的沖突與融合、對(duì)立與互動(dòng)是難以逃避的事實(shí)。和諧社會(huì)命題的提出以及對(duì)司法解決糾紛功能的重視，使我們反思，基層司法不應(yīng)對(duì)民間習(xí)慣采取非此即彼的單面態(tài)度，而應(yīng)通過(guò)柔性的糾紛解決機(jī)制實(shí)現(xiàn)法秩序在糾紛解決過(guò)程中的溝通。我們期待民間法司法運(yùn)用的價(jià)值會(huì)得到更充分的挖掘和釋放。

關(guān)注當(dāng)代中國(guó)，請(qǐng)關(guān)注當(dāng)代中國(guó)農(nóng)村!

將民間法引入司法審判，首先面臨的一個(gè)前提性的問(wèn)題是對(duì)民間法司法運(yùn)用的價(jià)值進(jìn)行論證。司法的場(chǎng)域運(yùn)行表明民間法在司法中強(qiáng)有力的存在，與此同時(shí)，由于和諧社會(huì)命題的提出以及對(duì)司法解決糾紛功能的重視，民間法司法運(yùn)用的價(jià)值不是被夸大了，而是還沒(méi)有得到充分的挖掘。在司法實(shí)踐中，民間法的價(jià)值具體體現(xiàn)在:有利于規(guī)范法官的自由裁量權(quán);有利于實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，推進(jìn)和諧司法;有利于順應(yīng)主體社會(huì)生活的權(quán)利要求，維護(hù)法律權(quán)威;有利于實(shí)現(xiàn)有效的社會(huì)治理，達(dá)致善治。

民間法;司法;價(jià)值

在當(dāng)代中國(guó)司法實(shí)踐中，依法審判是其基本指導(dǎo)思想，因此將民間法引入司法審判，首先面臨的一個(gè)前提性的問(wèn)題是對(duì)民間法司法運(yùn)用的價(jià)值進(jìn)行論證。在法學(xué)界，對(duì)民間法司法運(yùn)用進(jìn)行研究，始終存在著質(zhì)疑的聲音。雖然質(zhì)疑者并不否認(rèn)民間法在司法實(shí)踐中有一定的作用，但是他們懷疑民間法司法運(yùn)用的價(jià)值是否被民間法論者夸大了，他們常常指出民間法論者所列舉的案例只是司法審判過(guò)程中微量存在的個(gè)案，從總體上而言，民間法在司法實(shí)踐中的作用是非常有限的。的確，質(zhì)疑的聲音是中肯的，但是面對(duì)質(zhì)疑者，民間法論者的回答是:不以事小而不為，更何況民事無(wú)小事，在學(xué)術(shù)研究的視域中，民間法論者不會(huì)因?yàn)槊耖g法司法運(yùn)用在總量上要少于國(guó)家法的運(yùn)用而放棄研究，或者忽視民間法在司法運(yùn)用中的價(jià)值。事實(shí)上，司法的場(chǎng)域運(yùn)行表明民間法在司法中強(qiáng)有力的存在，與此同時(shí)，由于和諧社會(huì)命題的提出以及對(duì)司法解決糾紛功能的重視，民間法司法運(yùn)用的價(jià)值不是被夸大了，而是還沒(méi)有得到充分的挖掘，其價(jià)值需要進(jìn)一步地予以釋放。

一、司法的場(chǎng)域運(yùn)行與功能的定位

(一)司法的場(chǎng)域運(yùn)行

“場(chǎng)域”是布迪厄的社會(huì)學(xué)理論中的一個(gè)重要的概念，它是指由各種位置所構(gòu)成的一系列客觀關(guān)系所形成的社會(huì)空間或網(wǎng)絡(luò)。正如布迪厄所說(shuō):“從分析的角度來(lái)看，一個(gè)場(chǎng)域可以被定義為在各種位置之間存在的客觀關(guān)系的一個(gè)網(wǎng)絡(luò)，或一個(gè)構(gòu)架。正是在這些位置的存在和它們強(qiáng)加于占據(jù)特定位置的行動(dòng)者或機(jī)構(gòu)之上的決定性因素之中，這些位置得到了客觀的界定，其根據(jù)是這些位置在不同類型的權(quán)力(或資本)——占有這些權(quán)力就意味著把持了在這一場(chǎng)域中利害攸關(guān)的專門(mén)利潤(rùn)的得益權(quán)——的分配結(jié)構(gòu)中實(shí)際的和潛在的處境，以及它們與其他位置之間的客觀關(guān)系(支配關(guān)系、屈從關(guān)系、結(jié)構(gòu)上的同源關(guān)系，等等)?！保?］場(chǎng)域具有相對(duì)自主性，“任何一個(gè)場(chǎng)域，其發(fā)生發(fā)展都經(jīng)過(guò)了一個(gè)為自己的自主性而斗爭(zhēng)的歷程，這也就是擺脫政治、經(jīng)濟(jì)等外部因素控制的過(guò)程，在此過(guò)程中，場(chǎng)域自身的邏輯逐漸獲得獨(dú)立性，也就是成為支配場(chǎng)域中一切行動(dòng)者及其實(shí)踐活動(dòng)的邏輯?！保?］然而這并不意味著場(chǎng)域可以完全擺脫外部因素的制約而成為絕對(duì)自主的存在，雖然“任何場(chǎng)域都有自己的獨(dú)特性，不可化約為權(quán)力場(chǎng)的特性，但是并無(wú)不受外部壓力制約的絕對(duì)自主的場(chǎng)域。”［2］(p186)司法就是場(chǎng)域的運(yùn)行，它既非是形式主義所主張的相對(duì)于社會(huì)世界的絕對(duì)自主，又非是工具主義所認(rèn)為的受社會(huì)權(quán)力關(guān)系或社會(huì)利益的絕對(duì)控制，司法場(chǎng)域乃是一個(gè)完整的世界，它的完整性體現(xiàn)在:一方面，特定的權(quán)力關(guān)系為司法場(chǎng)域提供結(jié)構(gòu)并安排場(chǎng)域內(nèi)發(fā)生競(jìng)爭(zhēng)性斗爭(zhēng);另一方面，司法的內(nèi)在邏輯始終約束著有可能行動(dòng)的范圍并由此限制了司法解決辦法的領(lǐng)域。［3］

正是因?yàn)樗痉ㄊ菆?chǎng)域的運(yùn)行，所以不可否認(rèn)的是國(guó)家法在司法場(chǎng)域中的重要地位——司法的內(nèi)在邏輯一定程度地受制于國(guó)家法，尤其是在現(xiàn)代法治國(guó)家中，司法是不太會(huì)與立法作對(duì)的，然而我們還應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到民間法在司法場(chǎng)域中的存在。司法場(chǎng)域不是簡(jiǎn)單的形式邏輯運(yùn)行的世界，它還蘊(yùn)含著人的世界，更重要的是人的精神與價(jià)值世界。當(dāng)持有不同價(jià)值取向與生活方式的人們走進(jìn)司法意欲解決他們的問(wèn)題時(shí)，個(gè)案就不僅是個(gè)案問(wèn)題，如果把它放到整個(gè)社會(huì)中去，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它呈現(xiàn)的是不同群體之間關(guān)于正義的爭(zhēng)執(zhí)。在此爭(zhēng)執(zhí)過(guò)程中，民間的邏輯與活法不會(huì)因此而消失，相反司法場(chǎng)域更加彰顯它的存在，并時(shí)而與國(guó)家法發(fā)生這樣或那樣的關(guān)系。

在司法場(chǎng)域中，民間法的存在是不容忽視的，因?yàn)橐环矫?，民間法的自身話語(yǔ)權(quán)以及它背后的社會(huì)權(quán)力的支持，使得民間法并非毫無(wú)力量可言，如果不適當(dāng)?shù)丶右詫?duì)待，有可能引起一系列的社會(huì)問(wèn)題;另一方面，從根本上說(shuō)，沒(méi)有哪個(gè)制度能夠保障過(guò)程與結(jié)果的完全公正，國(guó)家法同其他制度一樣存在著缺陷，因此國(guó)家法在一定程度上讓步于民間法也是有可能的，且在某種意義上說(shuō)是必然的，這也說(shuō)明為什么我們?cè)谧非笮问秸x的同時(shí)不能不考慮到個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，在保障國(guó)家法的安定性的同時(shí)不可不警惕國(guó)家法的僵硬性與時(shí)滯性，在保障依法辦案的同時(shí)不得不顧及社會(huì)的認(rèn)同度。

(二)司法功能的定位

如果我們把目光轉(zhuǎn)移到當(dāng)下構(gòu)建和諧社會(huì)的現(xiàn)實(shí)中來(lái)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)在和諧社會(huì)命題下，“妥善化解矛盾糾紛”已經(jīng)成為指導(dǎo)人民法院司法工作的一項(xiàng)重要的司法政策。眾所周知，和諧社會(huì)是中國(guó)共產(chǎn)黨所提出的一種社會(huì)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)。在此目標(biāo)的指引下，“和諧”的理念成為建設(shè)“中國(guó)特色的社會(huì)主義”的價(jià)值取向，其總的要求是“民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”。［4］應(yīng)當(dāng)說(shuō)，和諧社會(huì)的構(gòu)建與法律息息相關(guān)，而司法作為管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的重要力量，勢(shì)必在和諧社會(huì)的構(gòu)建中發(fā)揮重要的作用。

和諧社會(huì)不是一個(gè)沒(méi)有矛盾的社會(huì)，而是出現(xiàn)矛盾能夠及時(shí)的化解。這意味著，在司法領(lǐng)域，通過(guò)對(duì)權(quán)利義務(wù)的合理配置，依法妥善協(xié)調(diào)各方面的利益關(guān)系，在維護(hù)“規(guī)則之治”的同時(shí)，還要努力實(shí)現(xiàn)糾紛的妥善化解。因此，和諧社會(huì)的構(gòu)建為司法工作提出了更高的要求，它要求立足于現(xiàn)實(shí)需要和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，處理好司法程序的被動(dòng)性與法律服務(wù)的主動(dòng)性之間的關(guān)系，落實(shí)到具體審判實(shí)踐中就是要公正、高效地審理和執(zhí)行好各類案件，要充分認(rèn)識(shí)到維護(hù)“規(guī)則之治”是法治的核心，而妥善化解矛盾糾紛也是人民司法的基本功能，是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的必然要求。在這樣的要求下，法官的思維需要適度開(kāi)放的，不能過(guò)于機(jī)械地審理案例，在運(yùn)用法律思維分析和解決問(wèn)題時(shí)，還要從多方考慮，權(quán)衡利弊，關(guān)注社會(huì)效果，弘揚(yáng)社會(huì)道德，努力實(shí)現(xiàn)法與情的統(tǒng)一。法官還需要積極的改進(jìn)工作方式，采用多種手段化解矛盾，注重訴調(diào)結(jié)合。當(dāng)然，法院不是萬(wàn)能的，僅靠法院完全化解矛盾糾紛是不可能的，因此還要著眼于建立多元化的糾紛解決機(jī)制，以發(fā)揮各機(jī)制的應(yīng)用作用。由此可見(jiàn)，司法功能的定位影響著司法的運(yùn)行與效果，與此同時(shí)，也促使在司法實(shí)踐中注重挖掘一切有利于和諧社會(huì)構(gòu)建的積極因素，民間法即在其中。從某種意義上而言，由于和諧社會(huì)命題的提出以及對(duì)司法解決糾紛功能的重視，民間法司法運(yùn)用的價(jià)值不是被夸大了，而是還沒(méi)獲得充分的挖掘。

二、民間法司法運(yùn)用的價(jià)值體現(xiàn)

在司法實(shí)踐中，民間法的價(jià)值具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(一)規(guī)范法官的自由裁量權(quán)

在司法實(shí)踐中，國(guó)家制定法不可能以一種全面、詳盡的規(guī)范體系統(tǒng)領(lǐng)司法所有事務(wù)——這種自足的能力只是一種想象而已，因?yàn)榉勺陨淼哪：蠡蛘呖杖苯Y(jié)構(gòu)始終存在。因此，司法不可能一味是被動(dòng)、保守的，適度的能動(dòng)與開(kāi)放是不可避免的，這意味著法官行使自由裁量權(quán)是法律適用過(guò)程中必然存在的現(xiàn)象。

例如，廣東省高級(jí)人民法院在《關(guān)于規(guī)范民商事審判自由裁量權(quán)的意見(jiàn)(試行)》中第2條規(guī)定:人民法院審理民商事案件遇有下列情形之一時(shí)，可以行使自由裁量權(quán):(一)法律明文規(guī)定由法院根據(jù)案件事實(shí)的具體情況進(jìn)行裁量的;(二)法律規(guī)定由法院從幾種法定情形中選擇其一裁量的;(三)法律規(guī)定由法院在法定的范圍、限度內(nèi)裁量的;(四)法律規(guī)定不具體或法律沒(méi)有明確規(guī)定的;(五)法律規(guī)定法院可以行使自由裁量權(quán)的其他情形?？梢哉f(shuō)這一規(guī)定從另一側(cè)面反映了法官自由裁量權(quán)的行使在法律適用過(guò)程中客觀且必然的存在著。

當(dāng)然，任何一種權(quán)力的行使都需要存在相應(yīng)的制約機(jī)制，以避免該權(quán)力被濫用，從而造成對(duì)權(quán)利與自由的侵犯。目前，在我國(guó)司法實(shí)踐中，法官有時(shí)會(huì)濫用自由裁量權(quán)，從而造成司法不公。如何規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，成為我國(guó)司法實(shí)踐中一個(gè)亟需解決的問(wèn)題。民間法的司法運(yùn)用，既為法官行使自由裁量權(quán)提供了一種可能，同時(shí)也為其提供了一種制約，因?yàn)閺囊?guī)范角度而言，民間法以其相對(duì)客觀的存在，為法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)提供了一種外在的標(biāo)準(zhǔn)，一定程度地構(gòu)成了對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制，防止法官的自由裁量權(quán)成為滿足某些個(gè)人非法欲望的工具。

例如，廣東省高級(jí)人民法院在《關(guān)于規(guī)范民商事審判自由裁量權(quán)的意見(jiàn)(試行)》中第八條規(guī)定:審理民商事案件行使自由裁量權(quán)，應(yīng)根據(jù)民商事法律的基本原則，結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)原理，參照民事政策、民俗習(xí)慣、商業(yè)慣例和行業(yè)規(guī)則，對(duì)案件作出公正、合理的裁判。

(二)實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了——推進(jìn)和諧司法

民間法司法運(yùn)用，有利于實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，推進(jìn)和諧司法，促進(jìn)社會(huì)和諧。在司法實(shí)踐中，我們遇到過(guò)諸如“風(fēng)水”、“三圓”等方面的權(quán)益爭(zhēng)議案件，①《江蘇省泰州市中級(jí)人民法院關(guān)于民事審判運(yùn)用善良習(xí)俗的若干意見(jiàn)(試行)》第51條規(guī)定:行為人實(shí)施違反“風(fēng)水”習(xí)俗行為對(duì)相鄰方精神利益造成損害的，可根據(jù)不同情況，責(zé)令行為人停止行為、恢復(fù)原狀、或?qū)ο噜彿桨凑铡帮L(fēng)水”習(xí)俗的辦法予以補(bǔ)救。在江蘇省姜堰市，民間存在著一種習(xí)俗，即女兒在出嫁時(shí)，馬桶、提桶、圓桶(俗稱“三圓”)是必備的陪嫁物品，其中馬桶又叫“子孫桶”，寓意出嫁女將給夫家?guī)?lái)子嗣，人丁興旺。這樣，帶有特殊寓意的“三圓”就成為夫妻雙方在離婚時(shí)常常爭(zhēng)要的對(duì)象，法官在審判過(guò)程中需要特別考慮“三圓”這一民間習(xí)俗。如果單純從國(guó)家制定法角度來(lái)解決這些爭(zhēng)議，那么很難支持以“風(fēng)水”或者“子嗣傳續(xù)”為理由之訴求，因?yàn)樵谀撤N程度上，這些訴求乃是建國(guó)以來(lái)被抵制甚至被清剿的傳統(tǒng)觀念與習(xí)俗，被視為與新中國(guó)的“新風(fēng)尚”相抵牾的“封建余孽”。在現(xiàn)實(shí)中，盡管經(jīng)過(guò)“灌輸式教育”，“新風(fēng)尚”還是未能如期而成，民間的社會(huì)生活許多方面還是受到傳統(tǒng)觀念和習(xí)俗的支配。由于一味地固守“新風(fēng)尚”而否定傳統(tǒng)觀念與習(xí)俗，造成了司法難以有效地化解矛盾，案結(jié)事不了的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，這在一定程度上有悖于和諧司法的基本要求(有效化解矛盾是和諧司法的集中體現(xiàn))。我們知道，轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社會(huì)制定新法的目的主要在于多方面地改變?cè)械纳罘绞?，然而中?guó)社會(huì)法治的發(fā)展不能無(wú)視中國(guó)的多民族、多地域的現(xiàn)實(shí)，不能無(wú)視不同的歷史觀念、權(quán)力觀念、時(shí)空制度、儀式文化在同一時(shí)空的并存與互動(dòng)，為此致力于建設(shè)“和而不同”的多元秩序格局，以達(dá)致社會(huì)和諧發(fā)展，是我們更為明智的選擇。這意味著，司法不能一概地否定民間的傳統(tǒng)觀念與習(xí)俗，需要對(duì)其給予應(yīng)有的尊重，正是這種尊重使得裁判貼近當(dāng)事人心中的正義觀，促使當(dāng)事人自覺(jué)地服從裁判，從而避免案結(jié)事不了。

例如，2007年6月29日江蘇省泰州市中級(jí)人民法院審判委員會(huì)全體會(huì)議討論通過(guò)的《關(guān)于民事審判運(yùn)用善良習(xí)俗的若干意見(jiàn)(試行)》中第50條規(guī)定:注意與房屋、道路、橋梁的建設(shè)、維修或排水有關(guān)的“風(fēng)水”問(wèn)題，當(dāng)習(xí)俗權(quán)利沒(méi)有根本妨害或不妨害法律權(quán)利時(shí)，應(yīng)參照運(yùn)用。

民間的風(fēng)水習(xí)俗起源于古老的相地術(shù)，是古人在長(zhǎng)期的生活實(shí)踐中逐步發(fā)展起來(lái)的關(guān)于選擇聚落環(huán)境、生活居住環(huán)境的學(xué)問(wèn)，它記載了先民在選擇宅地、墓地、村落、城鎮(zhèn)的最佳位置的過(guò)程中所積累的有關(guān)知識(shí)。風(fēng)水習(xí)俗中所謂的“風(fēng)水寶地”，主要是指朝陽(yáng)、通風(fēng)、背山、臨水的自然地理環(huán)境;所謂的避邪避害主要是指避洪災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、泥石流、山崩、地陷、火災(zāi)等地質(zhì)災(zāi)害?，F(xiàn)代研究表明，舒適的自然環(huán)境可以使腦效率提高15%～30%。雖然風(fēng)水習(xí)俗存在不盡人意之處，但是風(fēng)水習(xí)俗在一定程度上體現(xiàn)了對(duì)自然規(guī)律的尊重，它秉承大地有機(jī)自然觀——把人看作是自然的一部分，把大地看成是一個(gè)富有靈性的有機(jī)整體，主張人應(yīng)以自然為本、順應(yīng)天道、天人合一，倡導(dǎo)人與自然和諧共處，因此風(fēng)水習(xí)俗仍然在民間發(fā)揮效力，保有活力。［5］

在司法實(shí)踐中，注重引入民間法，其實(shí)古人已為我們提供了許多可資利用的經(jīng)驗(yàn)。在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，無(wú)論是家法族規(guī)還是鄉(xiāng)規(guī)民約抑或其他民間規(guī)范，都存在著大量的相當(dāng)于今天法律性質(zhì)的“細(xì)事”規(guī)則，這些“細(xì)事”規(guī)則體現(xiàn)著當(dāng)?shù)厝说摹盎罘ā?，并作為制度性事?shí)被納入到構(gòu)建社會(huì)和諧的機(jī)制之中。正如前文所述，中國(guó)傳統(tǒng)法律乃是類似于石頭擊水而泛起的漣漪，其核心是禮的精神，以此核心向外圍逐漸推及——國(guó)家法律及其他規(guī)章制度、地方之家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等禮的綱紀(jì)和習(xí)俗。從社會(huì)角度而言，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)通過(guò)家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等民間規(guī)范調(diào)整內(nèi)部成員之間的關(guān)系，并以此化解成員之間的矛盾與糾紛;從國(guó)家角度而言，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)以“盡人情”為目的，在司法上注重變通，格外注重對(duì)國(guó)家法的負(fù)作用的消解，而其消解手段之一即是將民間法導(dǎo)入司法。正如清代幕學(xué)大家汪輝祖所言:“幕之為學(xué)，讀律而已，其運(yùn)用之秒，尤在善體人情。蓋各處風(fēng)俗不同，必須虛心體問(wèn)，就其俗尚所宜隨時(shí)調(diào)劑，然后傅以律令，則上下相協(xié)，官聲得著，幕望自隆。若一味我行我法，或且怨集謗生，古云，利不百不興，弊不百不除，真閱歷語(yǔ)，不可不念也。”［6］清代陳宏謀曾將民情土俗詳細(xì)列為田賦、地丁、糧米、田功、糧價(jià)、墾殖、物產(chǎn)、倉(cāng)儲(chǔ)、社谷、生計(jì)、錢(qián)法、雜稅、食鹽、街市、橋路、河海、城垣、官署、防兵、壇廟、文風(fēng)、民俗、鄉(xiāng)約、氏族、命盜、詞訟、軍流、匪類、邪教諸項(xiàng)，要求屬下遍訪悉知。陳宏謀認(rèn)為:“因俗立教，隨地制宜，去其太甚，防于未然，則皆官斯土者所有事也。茍非情形利弊，熟悉于心胸焉能整飭興除，有裨于士庶?”［7］光緒時(shí)人方大湜亦有總結(jié):“自理詞訟，原不必事事照例。但本案情節(jié)，應(yīng)用何律何例，必須考究明白。再就本地風(fēng)俗，準(zhǔn)情酌理而變通之。”［8］在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，為了回應(yīng)社會(huì)對(duì)和諧的期望，滿足人的社會(huì)性之要求，中國(guó)傳統(tǒng)法律注重人情與倫常，注重民意，在糾紛的解決中官府并不囿于法律形式主義的藩籬，而是以一定程度的司法能動(dòng)主義實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，注重運(yùn)用民間自生規(guī)則解決糾紛，從而實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，促進(jìn)社會(huì)和諧。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)所表現(xiàn)出來(lái)的“法律人文精神”、“世俗的法律秩序”和“群己衡平的社會(huì)意識(shí)”，對(duì)于我們今天的法律建設(shè)以及和諧司法的實(shí)現(xiàn)，具有重要的參考價(jià)值。［9］

(三)順應(yīng)主體社會(huì)生活的權(quán)利要求——維護(hù)法律權(quán)威

在司法實(shí)踐中，注重運(yùn)用民間法是司法活動(dòng)順應(yīng)主體社會(huì)生活權(quán)利要求、司法裁判達(dá)致衡平、法律權(quán)威得以維護(hù)的需要。任何人皆不能僅以個(gè)人身份而享有一項(xiàng)權(quán)利，權(quán)利的存在必定意味著確定該權(quán)利的規(guī)則和原則的存在。權(quán)利不僅淵源于國(guó)家法，還淵源于民間法。民間法之所以成為權(quán)利的來(lái)源，乃是因?yàn)樗?guī)則和原則。民間法所確定的權(quán)利乃是一種習(xí)慣權(quán)利，它內(nèi)生于主體交往行為的實(shí)踐，內(nèi)生于主體的生活必需，是人之主體性與價(jià)值尊嚴(yán)的體現(xiàn)。習(xí)慣權(quán)利與相應(yīng)的義務(wù)規(guī)范構(gòu)成了民間法的內(nèi)容，構(gòu)織了相應(yīng)的社會(huì)秩序。習(xí)慣權(quán)利的規(guī)范根據(jù)在于民間法，民間法是習(xí)慣權(quán)利的基本載體。［10］

馬克思在《關(guān)于林木盜竊法的辯論》一文中，充分肯定了貧民享有到森林拾枯枝的習(xí)慣權(quán)利:

權(quán)利并不因?yàn)橐驯淮_認(rèn)法律而不再是習(xí)慣，它不再僅僅是習(xí)慣。

……習(xí)慣成為合理的是因?yàn)闄?quán)利已變成法律，習(xí)慣已成為國(guó)家的習(xí)慣。……因此，習(xí)慣權(quán)利作為和法定權(quán)利同時(shí)存在的一個(gè)特殊領(lǐng)域，只有在它和法律同時(shí)并存、而習(xí)慣是法定權(quán)利的前身的場(chǎng)合才是合理的。［11］

米爾恩在談到習(xí)俗作為權(quán)利淵源時(shí)指出:“習(xí)俗之成為權(quán)利來(lái)源，在于它是一種制度。它的構(gòu)成性規(guī)則賦予共同體的每個(gè)成員以遵從既存習(xí)俗的義務(wù)，同時(shí)授予每個(gè)人以相應(yīng)的使習(xí)俗得以遵從的權(quán)利?！保?2］習(xí)俗權(quán)利可能是一種要求權(quán)，也可能是一種自由權(quán)，例如使用一條穿過(guò)私有土地的小路的權(quán)利。米爾恩論述到:

這條小路世世代代一直公共使用而未遭到歷代土地所有者的反對(duì)。開(kāi)始是作為一種便利，隨著時(shí)間的推移便成為“一直在做的事”并因此成為一種習(xí)慣。在這里，通例就是“公眾總是一直獲準(zhǔn)使用這條小路”，規(guī)則就是，“公眾應(yīng)該繼續(xù)獲準(zhǔn)使用它?！币?yàn)樗嬖谧袷匾磺刑囟?xí)俗的義務(wù)。同理，公共成員則享有對(duì)他遵守這一習(xí)俗的要求權(quán)。不過(guò)，他們的要求權(quán)也賦予了他們使用這條小路的自由權(quán)。這是因?yàn)橥恋厮姓咚袚?dān)的遵守習(xí)俗的義務(wù)決定了他無(wú)權(quán)阻止他們。由于習(xí)俗讓他們有資格使用這條小路，同時(shí)，由于他們享有對(duì)遵守習(xí)俗并因此不得阻止他們的要求權(quán)，他們就享有了使用該條小路的特定自由權(quán)。不管一項(xiàng)特定的習(xí)俗權(quán)利是要求權(quán)還是自由權(quán)，或者在這種情況下屬于權(quán)力權(quán)或豁免權(quán)，都依賴于特定習(xí)慣。不過(guò)，使它成為一項(xiàng)“權(quán)利”的卻不單純是特定的習(xí)慣，還有遵從一切習(xí)俗的一般要求權(quán)。［12］

由于民間法是權(quán)利的淵源之一，因此在司法實(shí)踐中，注重運(yùn)用民間法，有利于順應(yīng)主體社會(huì)生活的權(quán)利要求。當(dāng)然，正義是一切權(quán)利的道德基礎(chǔ)，因此某些習(xí)慣權(quán)利在某種情況下不得不被放棄，但是這是另一問(wèn)題——習(xí)慣權(quán)利的限度，我們不能因?yàn)樗南薅鹊拇嬖诙裾J(rèn)它的價(jià)值，在司法實(shí)踐中理應(yīng)保持對(duì)習(xí)慣權(quán)利應(yīng)有的尊重?！耙豁?xiàng)權(quán)利之所以成立，是為了保護(hù)某種利益。一項(xiàng)權(quán)利之得以成立，也是由于利在其中。利益既可能是個(gè)人的，也可能是社會(huì)的;既可能是物質(zhì)的，也可能是精神的;既可能是權(quán)利主體自己的，又可能是與權(quán)利主體有關(guān)的他人的?！保?3］由此可見(jiàn)，將民間法引入司法，是對(duì)主體社會(huì)生活權(quán)利要求的尊重，亦是對(duì)主體社會(huì)生活的合理利益要求的滿足。利益是人們提出的請(qǐng)求、需求或期望，如果一個(gè)文明社會(huì)得以延續(xù)和發(fā)展，避免無(wú)序與解體，那么法律就必須為利益提供支持。按照概念主義法理學(xué)的觀點(diǎn)，現(xiàn)存的制定法制度是無(wú)缺陷的，在司法過(guò)程中，只要通過(guò)適當(dāng)?shù)倪壿嫹治?，便可從現(xiàn)存的制定法制度中得出正確的判決。然而，從司法現(xiàn)實(shí)角度而言，各種糾紛乃是各種利益之間的沖突與競(jìng)爭(zhēng)，它們淵源于個(gè)人之間、群體之間、社群之間或者社會(huì)之間的矛盾與沖突，以及個(gè)人在努力實(shí)現(xiàn)各種請(qǐng)求、需求或期望時(shí)與群體、社群或社會(huì)之間的競(jìng)爭(zhēng)，而現(xiàn)存的制定法規(guī)范構(gòu)成了立法者為解決種種利益紛爭(zhēng)而制定的原則與原理，在此意義上它們是價(jià)值判斷。通常情況下，為了獲得正義的判決，法官必須按照立法來(lái)確立所要保護(hù)的利益，在相互沖突的利益中，制定法所傾向保護(hù)的利益被認(rèn)為是優(yōu)先考慮的利益。然而，這種形式主義的判決所能達(dá)致的正義是或然性的，因?yàn)橹贫ǚㄖ贫人_定的價(jià)值判斷并不是一勞永逸的。“抽象的規(guī)則制定就像空洞的公式，因?yàn)槔锩嬷挥屑俣ǖ内に夹胧降睦?，而不是個(gè)人的活生生的利益，他們的要求和渴望因?yàn)樽裱蜻`背規(guī)范而受到了直接迅速的影響?！保?4］在某些特殊的情況下，為了使利益得到正當(dāng)?shù)暮馄?，法官必須仔?xì)考量占支配地位的道德情感、探究當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)條件并盡可能地尊重當(dāng)事人的自主意志——當(dāng)然這種自主意志不能與公共秩序的基本原則發(fā)生沖突。［15］而實(shí)現(xiàn)這一任務(wù)的方法應(yīng)當(dāng)是“認(rèn)識(shí)所涉及的利益、評(píng)價(jià)這些利益各自的份量、在正義的天秤上對(duì)它們進(jìn)行衡量，以便根據(jù)某種社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)去確保其間最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達(dá)到最為可欲的平衡?！保?5］

可見(jiàn)，在對(duì)糾紛認(rèn)知的背景下，法官不可能無(wú)視個(gè)案的特殊性，而一味地遷就于國(guó)家制定法律制度所建構(gòu)的一般性的規(guī)范體系，因?yàn)樗粌H缺乏具體的考量，更為重要的是它有可能將人們享有的權(quán)利的范圍縮小到不合理的程度——因?yàn)閲?guó)家制定法律制度的剛性與時(shí)滯性使然，致使存在已久的習(xí)慣權(quán)利或者由于社會(huì)發(fā)展而產(chǎn)生的新的習(xí)慣權(quán)利尚未獲得立法的明確保護(hù)。因此，法官有必要通過(guò)民間法等其他法源來(lái)彌補(bǔ)國(guó)家制定法律制度對(duì)權(quán)利保障之不足，促使司法判決達(dá)致衡平，在某種意義上而言這也是法律發(fā)展的重要組成部分。

其實(shí)，對(duì)于司法判決達(dá)致衡平的追求，已經(jīng)涉及到衡平司法問(wèn)題。關(guān)于“衡平”概念，沈宗靈曾作過(guò)如下的解釋:

在西方法中，衡平一詞也是一個(gè)多義詞。主要有以下三種互相聯(lián)系的意義:第一，它的基本含義是公正、公平、公道、正義;第二，指嚴(yán)格遵守法律的一種例外，即在特定情況下，要求機(jī)械地遵守某一法律規(guī)定反而導(dǎo)致不合理、不公正的結(jié)果，因而就必須使用另一種合理的、公正的標(biāo)準(zhǔn)。一般地說(shuō)，法律中往往規(guī)定了某些較廣泛的原則、有伸縮性的標(biāo)準(zhǔn)或通過(guò)法律解釋和授予適用法律的人以某種自由裁量權(quán)等手段，來(lái)消除個(gè)別法律規(guī)定和衡平之間的矛盾。古代羅馬法中就承認(rèn)這種矛盾并規(guī)定由裁判官對(duì)這種矛盾采取補(bǔ)救措施。梅因在其《古代法》一書(shū)中曾詳細(xì)探討這一問(wèn)題;第三，指英國(guó)自中世紀(jì)中開(kāi)始興起的與普通法或普通法法院并列的衡平法或衡平法院。……當(dāng)然，衡平法或衡平法院這兩個(gè)名稱所講的衡平也導(dǎo)源于以上第一種，特別是第二種意義上的衡平。［16］

通常情況下，人們認(rèn)為“衡平”概念來(lái)自于英國(guó)法，其本意指根據(jù)良知糾正和彌補(bǔ)普通法的不足。但是“衡平”觀念古而有之，并非起源于英國(guó)法。早在古希臘時(shí)期，柏拉圖就主張法官不受法典所規(guī)定的固定呆板的規(guī)則的約束，他認(rèn)為:“人們之間和他們行為中的差異以及人事中無(wú)限的不規(guī)則的運(yùn)動(dòng)，都不允許有一種普遍的和單純的規(guī)則。并且，沒(méi)有任何一種技術(shù)能夠制定出一種應(yīng)付于千變?nèi)f化的準(zhǔn)則?！保?7］在柏拉圖看來(lái)，制定出來(lái)的法律其原則過(guò)分簡(jiǎn)單，無(wú)論如何也不能用來(lái)解決復(fù)雜紛繁的實(shí)際事務(wù)。作為柏拉圖的學(xué)生，亞里士多德雖然力主“法治”，但是亞里士多德同樣認(rèn)為;“全部的法律都是普遍的，然而在某種場(chǎng)合下，只說(shuō)一些普遍的道理，不能稱為正確。就是在那些必須講普遍真理的地方，也不見(jiàn)得正確……糾正法律普遍性所帶來(lái)的缺點(diǎn)，正是公平的本性。這是因?yàn)榉刹荒苓m應(yīng)于一切事務(wù)，對(duì)于有些事務(wù)，是不能繩之以法的。”［18］亞里士多德已經(jīng)意識(shí)到，法官需要用衡平的方法來(lái)解決因國(guó)家法律規(guī)則的一般性與過(guò)于剛性而無(wú)法對(duì)特殊的情況作出適當(dāng)?shù)奶幚?。其后，無(wú)論是古羅馬的裁判官法，還是中世紀(jì)英國(guó)的衡平法，均可見(jiàn)法官因追求公平與正義而對(duì)個(gè)案進(jìn)行靈活的處理。即使在現(xiàn)代的形式理性法時(shí)代，仍可見(jiàn)法官為了適應(yīng)社會(huì)生活中千差萬(wàn)別的內(nèi)在要求而進(jìn)行的衡平。

如果將衡平定義為沈宗靈所述的第一種和第二種涵義，那么中國(guó)傳統(tǒng)司法的實(shí)際運(yùn)作無(wú)疑也包涵了衡平的意義。正如前文所言，中國(guó)傳統(tǒng)司法以“和諧”為終極價(jià)值目標(biāo)，司法官并不刻板地執(zhí)行法律，他們綜合天理、國(guó)法、人情以及社會(huì)風(fēng)俗等因素，在以儒家倫理為主流的多元思想、意識(shí)指導(dǎo)下，受到訴訟的特定語(yǔ)境與技術(shù)的制約，經(jīng)過(guò)對(duì)裁判方案的合情、合理與合法性的反復(fù)權(quán)衡，最終作出適當(dāng)?shù)牟脹Q。［19］因此，中國(guó)傳統(tǒng)司法中對(duì)案結(jié)事了的關(guān)注，并不是所謂的“和稀泥”，而是基于衡平的考慮，這種不僵守于條文而更多地靠近社會(huì)生活的司法活動(dòng)順應(yīng)了主體社會(huì)生活的內(nèi)在要求。

正義要求人們應(yīng)當(dāng)重視主體社會(huì)生活的內(nèi)在要求以及活生生的社會(huì)秩序本身所具有的合理性，因此，在司法實(shí)踐中就沒(méi)有道理不重視對(duì)民間法的運(yùn)用?！叭绻诜ㄍド隙嫉貌坏焦脑?，那么世界上就再也沒(méi)有別的地方可以得到它了”(西方學(xué)者大衛(wèi)·里德語(yǔ))。“一次不公的(司法)判決比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈，因?yàn)?，這些不平的舉動(dòng)不過(guò)弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了?！保?0］可見(jiàn)，注重運(yùn)用民間法、促使司法判決達(dá)致衡平的同時(shí)，也使得法律保有了尊嚴(yán)。一旦司法判決喪失了公正性，那么人們就會(huì)失去對(duì)司法以及法律權(quán)威的尊重與信心。正是基于此，在司法實(shí)踐中，法律不僅是分層的問(wèn)題，還是自身成為社會(huì)生活領(lǐng)域中的一分子，在此領(lǐng)域中，國(guó)家法、民間法乃至象征符號(hào)對(duì)行為所起的約束作用的要素皆可以由其內(nèi)部產(chǎn)生出來(lái)，在此意義上，國(guó)家法與民間法也不是直接對(duì)立的，它們之間相互變動(dòng)性以及導(dǎo)入的情境分析，促使司法在可能行動(dòng)的范圍進(jìn)行必要的靈活處理，否則那些離當(dāng)?shù)厝诉b遠(yuǎn)的書(shū)本上的文字，將因其過(guò)度的擴(kuò)張而導(dǎo)致虛假意識(shí)的產(chǎn)生——認(rèn)為僅借助國(guó)家法就可公平地解決任何社會(huì)問(wèn)題。

(四)實(shí)現(xiàn)有效的社會(huì)治理——達(dá)致善治

如果以政治經(jīng)濟(jì)總體治理框架為背景，那么司法的功能并不僅限于糾紛的解決和秩序的恢復(fù)。換句話說(shuō)，在某些情況下，糾紛的解決可能被作為一種推行政策的方式，從而使得司法的裁判功能成為一時(shí)一地政治經(jīng)濟(jì)總體治理框架的一部分。［21］關(guān)于治理的界定，全球治理委員會(huì)的定義具有代表性與權(quán)威性，該委員會(huì)在1995年發(fā)表的《我們的全球伙伴關(guān)系》的研究報(bào)告中指出:

治理是各種公共的或私人的個(gè)人和機(jī)構(gòu)管理其公共事務(wù)的諸多方式的總和。它是使互相沖突的或不同的利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行動(dòng)的持續(xù)的過(guò)程。這既包括有權(quán)迫使人們服從的正式制度和規(guī)則，也包括各種人們同意或以為符合其利益的非正式的制度安排。它有四個(gè)特征:治理不是一整套規(guī)則，也不是一種活動(dòng)，而是一個(gè)過(guò)程;治理過(guò)程的基礎(chǔ)不是控制，而是協(xié)調(diào);治理既涉及公共部門(mén)，也包括私人部門(mén);治理不是一種正式的制度，而是持續(xù)的互動(dòng)。［22］

由此可見(jiàn)，治理不同于統(tǒng)治，作為一種政治管理過(guò)程，它也像政府統(tǒng)治一樣需要權(quán)威與權(quán)力，不過(guò)治理所需要的權(quán)威與權(quán)力并非一定是國(guó)家，治理最終目的是在各種不同的制度關(guān)系中運(yùn)用權(quán)力去引導(dǎo)、規(guī)范人們的各種活動(dòng)，以最大限度的增進(jìn)公共利益。［23］我們探討當(dāng)下中國(guó)的法律問(wèn)題，其最為基本的語(yǔ)境即是社會(huì)轉(zhuǎn)型，離開(kāi)這個(gè)基本語(yǔ)境而抽象的談?wù)撊魏螁?wèn)題，其本身就已成問(wèn)題。所謂社會(huì)轉(zhuǎn)型是指“社會(huì)制度變遷以及由這種變遷所標(biāo)識(shí)的社會(huì)文明歷史形態(tài)的躍遷”。［24］當(dāng)下中國(guó)所進(jìn)行的社會(huì)轉(zhuǎn)型乃是由前現(xiàn)代向現(xiàn)代社會(huì)的變遷。在這一基本語(yǔ)境中，國(guó)家的重要任務(wù)之一是在由放松規(guī)制所造成的無(wú)序和由體制復(fù)歸所導(dǎo)致的專制之間進(jìn)行權(quán)衡和取舍。在社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，國(guó)家法律制度與政策尚待完備之中，為了避免由于這種不完備而使人們陷于無(wú)序狀態(tài)中，同時(shí)也為了防止治理過(guò)程中良性社會(huì)資本的耗散，國(guó)家就需要通過(guò)多種治理機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)有序和保有活力。因此從治理角度而言，民間原有的治理方式作為一種資源仍然具有實(shí)用價(jià)值。［25］在理想的狀態(tài)下，完備的法律制度可以達(dá)成一種完美的合作秩序，但是在現(xiàn)實(shí)治理中的合作秩序往往需要通過(guò)多元治理機(jī)制的優(yōu)化組合才能實(shí)現(xiàn)——其中民間法作為多元治理機(jī)制的一元，始終在社會(huì)治理中發(fā)揮著重要的作用。轉(zhuǎn)型時(shí)期之中國(guó)若要實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的有效治理，不僅需要自上而下的管理過(guò)程，還需要自下而上的管理過(guò)程。單靠運(yùn)用政府的政治權(quán)威、通過(guò)發(fā)號(hào)施令、制定政策和法律對(duì)社會(huì)實(shí)行單向度的強(qiáng)制性管理，從長(zhǎng)期來(lái)看未必有效。因此，一個(gè)上下互動(dòng)的管理過(guò)程是必須的，民間法能夠發(fā)揮作用的土壤恰恰就在這自下而上的管理過(guò)程之中。這種自下而上的管理過(guò)程真正發(fā)揮作用是因?yàn)槠渲刃虻膬?nèi)在生長(zhǎng)，外在的力量不去干涉，它的秩序依舊可以存在。

目前在我國(guó)某些學(xué)者的潛意識(shí)中存在這樣一種觀點(diǎn)，認(rèn)為民間法是傳統(tǒng)的、邊緣的、鄉(xiāng)村的、地方性的，進(jìn)而認(rèn)為民間法是消極的，與國(guó)家法時(shí)常沖突。其實(shí)，作為一種活法，民間法既可以是鄉(xiāng)村的，又可以是城市的;既可以是傳統(tǒng)的，又可以是現(xiàn)代的;既可以是地方的，又可以是國(guó)際的?？傊耖g法愈發(fā)成為相對(duì)于國(guó)家法而言的一種活的民間社會(huì)秩序。［26］盡管處于轉(zhuǎn)型時(shí)期之中國(guó)，其社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了翻天覆地的變化，因此相當(dāng)一部分傳統(tǒng)民間法失去了賴以存在的基礎(chǔ)從而成為一種歷史的記憶，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，在當(dāng)代時(shí)空條件下，在當(dāng)代中國(guó)人的踐行中，那些鮮活的新的民間法正在生發(fā)著，構(gòu)成了現(xiàn)代法治不可或缺的要素。我們知道，一個(gè)健康的法治社會(huì)，需要保持國(guó)家權(quán)力和社會(huì)權(quán)力的均衡發(fā)展，在法治的框架內(nèi)，為社會(huì)自治提供合理的發(fā)展空間，以發(fā)揮其自治性機(jī)制的作用。從某種程度上而言，這體現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的妥協(xié)從而實(shí)現(xiàn)私權(quán)利對(duì)公權(quán)力管制的合法性與正當(dāng)性的部分救濟(jì)，亦體現(xiàn)了國(guó)家治理方式的轉(zhuǎn)變，必然將更大的空間讓渡給公眾治理，公眾通過(guò)成立自治組織，制定自治規(guī)范，實(shí)現(xiàn)組織自治。因此，在司法實(shí)踐中，注重運(yùn)用民間法，不僅有利于實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)?、案結(jié)事了，其更為深層的價(jià)值在于它有利于保障社會(huì)自治發(fā)展所需要的合理空間，從而促使一個(gè)健康的法治社會(huì)得以存在且繼以發(fā)展。

制度本身不能使善治成為可能，當(dāng)壓力來(lái)臨時(shí)，制度可以提供緩沖。如果治理是圍繞民眾建立的，這些制度就是強(qiáng)化的平臺(tái)，從中可以產(chǎn)生更深入的改善;如果治理不是以民眾為中心，制度就會(huì)成為絆腳石。因此，“對(duì)治理的真正檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該看它是否以民眾為中心?！保?7］在治理過(guò)程中，充分重視民間法，其本身為制度化解壓力提供可能，同時(shí)意味著對(duì)于民眾的需求敏感并能夠作出相應(yīng)的回應(yīng)——“必須聆聽(tīng)民眾的心聲”，這不僅能為公共利益服務(wù)，并且還能夠顧及被邊緣化的群體利益。從此角度而言，在司法實(shí)踐中，注重運(yùn)用民間法，有利于實(shí)現(xiàn)善治。

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Abstract:It is first thing that we should argue the value of judicial application of folk law when the folk law is applied to justice.The field operation of justice shows the strong presence of folk law.At the same time，as the proposition of harmonious society is proposed and we pay attention to judicial function about settlement of disputes，the value of folk law is not exaggerated but has not yet been fully appreciated.In judicial practice，the judicial application of folk law is conducive to regulating the discretion of judge，achieving the end of case，promoting harmony justice，conforming to the claim of the subject’social life，maintaining legal authority，achieving effectively social governance and good governance.

Key words:folk law;justice;value

(責(zé)任編輯:葉劍波)

The Value of Judicial Application of Folk Law

ZHANG Xiao-ping
(North － east Forestry University，Heilongjiang150040;Shandong University at Weihai264209)

D902

A

1008－7575(2010)03－0005－06

2010－04－01

張曉萍(1975－)，女，遼寧遼陽(yáng)人，東北林業(yè)大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院副教授，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)研究。