郭 靜

（商丘師范學(xué)院，河南 商丘 476000）

遺棄罪比較研究

郭 靜

（商丘師范學(xué)院，河南 商丘 476000）

遺棄罪是傳統(tǒng)型的犯罪，隨著社會(huì)觀念與人際關(guān)系的變遷，遺棄罪的客體也發(fā)生了變化。新刑法將遺棄罪從舊刑法中的妨害婚姻、家庭罪調(diào)整至侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章中。這一調(diào)整使遺棄罪的客體發(fā)生了本質(zhì)的變化，即從妨害家庭的犯罪變?yōu)閷?duì)公民生命、健康的犯罪。國(guó)外關(guān)于遺棄罪的相關(guān)規(guī)定比較具體，對(duì)我們是有借鑒意義的。

遺棄罪；扶養(yǎng)義務(wù)；不作為犯罪

遺棄罪是傳統(tǒng)型的犯罪，1979年刑法把遺棄罪放在了妨害婚姻家庭罪這一章中，1997年刑法把遺棄罪放在了第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中。自從遺棄罪在刑法中的位置發(fā)生變化后，許多學(xué)者對(duì)此提出了質(zhì)疑，但通說(shuō)仍然占據(jù)統(tǒng)治地位。通說(shuō)認(rèn)為遺棄罪的犯罪主體是負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)、有能力承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的家庭成員，所以此罪的主體為特殊主體；犯罪對(duì)象是年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的家庭成員，即遺棄罪的成立僅僅存在于家庭成員之間的遺棄行為。這一傳統(tǒng)理論在理論界也是備受爭(zhēng)議的，同時(shí)使司法實(shí)踐面臨困境。例如非家庭成員間的遺棄行為如何定性，遺棄罪與不作為殺人罪的區(qū)分等都是很有爭(zhēng)議的問(wèn)題。在解決這個(gè)問(wèn)題之前我們先看一下國(guó)外關(guān)于遺棄罪的有關(guān)規(guī)定。

《日本刑法》認(rèn)為遺棄罪是對(duì)生命、身體的犯罪。其第217條規(guī)定：遺棄因年老、年幼、身體障礙或者疾病需要扶助的人處1年以下懲役。日本學(xué)者認(rèn)為本條規(guī)定的遺棄罪是單純遺棄罪，主體沒(méi)有特殊限制，任何人都有可能成為本罪的犯罪主體，行為方式也只是作為，即將被遺棄人從一個(gè)地方轉(zhuǎn)移到另外一個(gè)危險(xiǎn)的地方。其第218條規(guī)定：對(duì)于老年人、幼年人、身體障礙者或者病人負(fù)有保護(hù)責(zé)任而將其遺棄或者對(duì)其生存不給必要保護(hù)的，處3個(gè)月以上5年以下懲役。日本刑法理論界認(rèn)為本條規(guī)定是保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，主體有所限制，應(yīng)是具有特殊地位的人，即在法律上對(duì)于老年人、幼年人、身體障礙者或者病人負(fù)有保護(hù)責(zé)任的人，行為方式包括作為和不作為。其第219條規(guī)定：犯前兩條之罪，因遺棄致人死傷的與傷害罪比較，依照較重的刑罰處斷，本條規(guī)定是遺棄致死傷罪。

按照《法國(guó)刑法典》的規(guī)定：拋棄因年齡、身體狀況、精神狀況而不能自我保護(hù)之人于任何場(chǎng)所者，不管是危險(xiǎn)場(chǎng)所還是安全場(chǎng)所，處5年監(jiān)禁并科50萬(wàn)法郎罰金。同時(shí)規(guī)定了出現(xiàn)危害結(jié)果的情形：因遺棄致人身體受到傷害或永久性殘疾的，處15年徒刑；因遺棄導(dǎo)致他人死亡者處20年徒刑。

《德國(guó)刑法典》把遺棄罪規(guī)定在其第10章侵害他人生命罪中，并分兩條進(jìn)行規(guī)定：1.遺棄他人使其處于無(wú)助狀態(tài)，致被遺棄人有死亡或者嚴(yán)重?fù)p害健康危險(xiǎn)的，處3個(gè)月以上5年以下自由刑。本條規(guī)定的是無(wú)法定扶養(yǎng)義務(wù)的人遺棄無(wú)自救能力者的遺棄罪。2.遺棄行為人監(jiān)護(hù)或有義務(wù)幫助之人，使其處于無(wú)助狀態(tài)，致被遺棄人有死亡或者嚴(yán)重?fù)p害健康危險(xiǎn)的，處3個(gè)月以上5年以下自由刑。此條規(guī)定的是依照法律或約定有保護(hù)義務(wù)者對(duì)無(wú)自救力者的遺棄罪。如果遺棄行為產(chǎn)生了實(shí)際的危害后果，則加重行為人的刑罰。

《芬蘭刑法典》把遺棄罪規(guī)定在其第21章侵害生命與健康罪中的第14條：凡置他人于無(wú)助狀態(tài)或者遺棄應(yīng)該照料的無(wú)助的人，且因此而給上述人造成喪失生命或健康的危險(xiǎn)的，以遺棄罪論，處以罰金或兩年以下的監(jiān)禁。奧地利、西班牙、韓國(guó)等國(guó)的刑法典和我國(guó)澳門(mén)地區(qū)的刑法典對(duì)遺棄罪也有類似的規(guī)定。

考察上列各國(guó)和地區(qū)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)幾個(gè)顯著的共性：首先，構(gòu)成遺棄罪的行為主體范圍比較大。行為主體是一般主體，并不僅僅局限于家庭成員之間，非家庭成員也可以成為本罪的犯罪主體，即只要自己不是同樣的無(wú)自救力之人，任何達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人都可以成為本罪的犯罪主體。如果行為人負(fù)有法定養(yǎng)護(hù)義務(wù)的特定身份，當(dāng)其實(shí)施遺棄行為時(shí)，受到的刑罰則更重。行為對(duì)象也沒(méi)有家庭成員身份的限制，只要是沒(méi)有自救能力需要扶助的人都可能成為本罪的行為對(duì)象。其次，遺棄場(chǎng)所沒(méi)有規(guī)定。只要行為人實(shí)施了遺棄行為，不管遺棄無(wú)自救力之人于安全場(chǎng)所或危險(xiǎn)場(chǎng)所都可能構(gòu)成犯罪，并不是只有遺棄在危險(xiǎn)場(chǎng)所才構(gòu)成犯罪。第三，遺棄結(jié)果沒(méi)有規(guī)定。遺棄罪的成立不要求產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的法益侵害，即不要求一定有被遺棄人受傷或死亡的結(jié)果。只要有造成被遺棄人生命、身體產(chǎn)生危險(xiǎn)的可能性，就構(gòu)成犯罪。如果因遺棄造成了傷害或死亡的結(jié)果，則會(huì)加重犯罪人的刑事責(zé)任。

國(guó)外關(guān)于遺棄罪的相關(guān)規(guī)定比較具體，對(duì)我們是有借鑒意義的。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為遺棄罪是侵犯婚姻家庭的犯罪，將遺棄罪限定在一個(gè)極小的范圍內(nèi)，即家庭成員之間的犯罪，對(duì)于在社會(huì)生活中無(wú)自救能力的非家庭成員的生命、健康沒(méi)有提供有效的保護(hù)，而且我國(guó)人口呈現(xiàn)老齡化趨勢(shì)，扶養(yǎng)關(guān)系也越來(lái)越社會(huì)化，非家庭成員間的遺棄行為隨時(shí)都有可能發(fā)生?；诖?，為了使刑法能更好地規(guī)范所有的遺棄行為，立足于社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)狀況，我們應(yīng)重構(gòu)遺棄罪的構(gòu)成要件。

一、遺棄罪的客體要件

遺棄罪是遺棄沒(méi)有自救能力人的犯罪，無(wú)自救能力人依靠自己不能維持生命、獨(dú)立生活。當(dāng)行為人實(shí)施遺棄行為時(shí)，他不僅違反了自己應(yīng)當(dāng)履行的作為義務(wù)，即扶養(yǎng)、扶助無(wú)自救能力人的義務(wù)，同時(shí)也把無(wú)自救能力人的生命、健康推向了危險(xiǎn)的境地，這種危險(xiǎn)可能不是立即損害健康、喪失生命的危險(xiǎn)，即此種危險(xiǎn)并不一定緊迫，也不是必然會(huì)發(fā)生，但卻是增大了無(wú)自救能力人喪失生命、健康受到損害的可能性。但這種致使他人的健康、生命處于可能受到侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)中的行為，也絕不是只有家庭中的成員才可以實(shí)施，隨著扶養(yǎng)關(guān)系的社會(huì)化，比如簽訂遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議、入住福利院等，這種非家庭成員間的遺棄行為隨時(shí)都有可能發(fā)生。行為人的行為同樣是造成他人生命、健康受到危害的行為，只是因?yàn)樯矸莸牟煌?，即是家庭成員或不是家庭成員，在刑法中所受到的待遇卻是不一致的，原因就是我們對(duì)遺棄罪的客體沒(méi)有深入的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為遺棄罪侵害的只是婚姻家庭關(guān)系。其實(shí)遺棄罪的客體不僅是對(duì)作為義務(wù)的違反，同時(shí)也是對(duì)他人生命、健康的危險(xiǎn)。如果我們這樣理解，就能使我們同等對(duì)待家庭成員間的遺棄行為和非家庭成員間的遺棄行為，準(zhǔn)確定性行為人的遺棄行為，使行為人無(wú)法逃脫法律的制裁，保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體的利益。因此，筆者認(rèn)為，遺棄罪的客體不僅只是對(duì)義務(wù)的違反，而且也是對(duì)于生命、健康的危險(xiǎn)。所以遺棄罪應(yīng)該是對(duì)生命、健康的犯罪。

二、遺棄罪的客觀要件

根據(jù)上面對(duì)遺棄罪客體要件的分析，遺棄罪是對(duì)生命、健康的犯罪，因此，遺棄罪的客觀要件我們就不能再解釋為對(duì)于家庭中年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。在新刑法的背景下應(yīng)該賦予它更廣泛的內(nèi)容：行為人有扶養(yǎng)義務(wù)并有能力履行義務(wù)卻拒不履行義務(wù)的行為。這里的扶養(yǎng)義務(wù)應(yīng)做廣義上的理解，即不僅包括《婚姻法》上的扶養(yǎng)義務(wù)，還包括扶助、救助義務(wù)。

（一）扶養(yǎng)義務(wù)

扶養(yǎng)，是指扶助沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，使其能夠生存下去。換言之，扶養(yǎng)義務(wù)的本質(zhì)在于維持他人的生命，所以，在正常情況下，行為人要提供受扶助人生存所必需的條件，比如提供生活來(lái)源，日常生活上給予照顧等。在受扶助人生命、健康處于危險(xiǎn)狀態(tài)的情況下，行為人要給予救助使其生存下來(lái)。這里的扶養(yǎng)義務(wù)不僅包括父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)、子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)、平輩之間的扶養(yǎng)義務(wù)，還包括義務(wù)主體的扶助、救助義務(wù)。

在刑法理論中，對(duì)行為人的作為義務(wù)的探討，是存在很多的爭(zhēng)議的。我國(guó)刑法學(xué)者通常認(rèn)為作為義務(wù)主要來(lái)源于：第一，法律上明文規(guī)定的作為義務(wù)。此種義務(wù)具有法律規(guī)定的雙重性，即此種義務(wù)首先要在其他法律中有明確規(guī)定，同時(shí)要求刑法對(duì)其予以確認(rèn)，比如，家庭成員之間的扶養(yǎng)義務(wù)在婚姻法中有所規(guī)定，當(dāng)行為人違反此義務(wù)，觸犯了刑法，刑法對(duì)此也有規(guī)定。第二，職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)。此種義務(wù)內(nèi)含在一定的職務(wù)或業(yè)務(wù)中，是某種職務(wù)或業(yè)務(wù)的當(dāng)然之義，即如果某人擔(dān)任某項(xiàng)職務(wù)或者從事某項(xiàng)業(yè)務(wù)，就要承擔(dān)由此職務(wù)或業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的作為義務(wù)。例如，幼兒園工作要求工作人員在上班時(shí)間照顧嬰幼兒，擔(dān)任了幼兒園工作這個(gè)職務(wù)，就要承擔(dān)在上班時(shí)間照料嬰幼兒的義務(wù)。如果工作人員不給嬰幼兒喂食或者把嬰幼兒遺棄于某地置之不理，使嬰幼兒的生命健康處于危險(xiǎn)境地，則這樣的行為就可能構(gòu)成遺棄罪。第三，法律行為引起的作為義務(wù)。比如簽訂遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議，一方主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此法律行為所約定的義務(wù)。第四，先行行為引起的作為義務(wù)。如果行為人先前實(shí)施一定的行為使某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，那么行為人就產(chǎn)生了實(shí)施積極行為阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。比如，行為人駕車撞傷路人，此時(shí)他就要承擔(dān)救助被撞者的義務(wù)，實(shí)施一定的積極行為阻止損害結(jié)果的發(fā)生。

（二）有能力履行而不履行

行為人不但負(fù)有扶養(yǎng)、救助義務(wù)，同時(shí)還必須有履行義務(wù)的能力。如果行為人負(fù)有扶養(yǎng)、救助義務(wù)，但因自身沒(méi)有履行義務(wù)的實(shí)際能力而沒(méi)有履行義務(wù)，則不會(huì)構(gòu)成遺棄罪。確定行為人是否有履行義務(wù)的能力，要對(duì)主客觀因素綜合考察后再得出結(jié)論，即行為人是否具有履行義務(wù)的可能性。如果沒(méi)有履行義務(wù)的可能性就不能構(gòu)成犯罪，我們也不能責(zé)難行為人。對(duì)于認(rèn)定“有能力履行”，我們應(yīng)該堅(jiān)持主客觀相一致的原則，即根據(jù)行為人本人的經(jīng)濟(jì)能力、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能、體能等進(jìn)行客觀的判斷。比如行為人處于昏迷狀態(tài)、手腳被綁等情形時(shí)，是不能認(rèn)為行為人具有履行義務(wù)的可能性的。

（三）遺棄罪的行為方式

行為人實(shí)施遺棄行為具體表現(xiàn)為三種方式：第一，積極的移置行為。即行為人將被害人從安全場(chǎng)所轉(zhuǎn)移至危險(xiǎn)的地方或者從危險(xiǎn)的地方轉(zhuǎn)移至更危險(xiǎn)的地方。如父母丟棄自己的嬰幼兒于醫(yī)院門(mén)口或其他地方；車輛駕駛者撞傷路人，把傷者轉(zhuǎn)移到人煙稀少的地方。第二，消極的離去行為。即行為人從某場(chǎng)所消極離去，使被遺棄人的生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)。如肇事者從肇事現(xiàn)場(chǎng)單純逃逸的行為。第三，單純的不保護(hù)行為。即行為人不給被遺棄人生存所必要的保護(hù)。如父母只顧自己打牌玩樂(lè)，不給嬰兒喂食的行為。

綜上所述，遺棄罪的客觀方面也不要求產(chǎn)生實(shí)際的法益損害，只要行為人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)且有能力扶養(yǎng)而拒絕扶養(yǎng)，致使被遺棄人的生命、健康處于危險(xiǎn)境地，則有可能構(gòu)成遺棄罪。

三、遺棄罪的主體要件

遺棄罪的主體是一般主體。只要對(duì)年老、年幼、患病或者其他無(wú)獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)、扶助、救助義務(wù)，且有能力履行義務(wù)而拒不履行義務(wù)的行為人就有可能成為遺棄罪的主體。

四、遺棄罪的主觀要件

遺棄罪的主觀要件只能是故意，即行為人認(rèn)識(shí)到自己有義務(wù)且有能力扶養(yǎng)、扶助、救助年老、年幼、患病或者其他無(wú)獨(dú)立生活能力的人，認(rèn)識(shí)到自己的遺棄行為可能使被遺棄者的生命、健康陷入危險(xiǎn)，并且希望或者放任這種危險(xiǎn)的發(fā)生。

[1]蔡墩銘.刑法分則論文選輯[M].臺(tái)北：五南圖書(shū)出版公司,1985.439.

[2]陳興良.刑事法評(píng)論(3)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998.105.

[3]林山田.刑法通論[M].臺(tái)北：三民書(shū)局,1984.211.

[4]張明楷.刑法格言的展開(kāi)[M].北京：法律出版社,2003.143～144.

[5]張明楷.外國(guó)刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社,2006.496.

Comparative Study on Crime of Abandonment

GUO Jing
（Shangqiu Normal University,Shangqiu Henan China 476000）

Crime of abandonment is a kind of traditional crime,as the change of social conception and interpersonal relations,the object of crime of abandonment changes in nation.Base on this,through comparing between domestic criminal law and foreign criminal law,reconstructs its constitutive requirements.

Crime of abandonment;Duty of support;Non-action crime

D924.3

A

1008-2433（2010）03-0050-03

2010-04-01

郭 靜（1983—），女，河南商丘人，商丘師范學(xué)院政治學(xué)與法學(xué)系助教，法學(xué)碩士。