黃廣進

（東莞市人民檢察院，廣東 東莞 523129）

對形式主義罪刑法定原則淵源的再反思

黃廣進

（東莞市人民檢察院，廣東 東莞 523129）

產(chǎn)生于貝卡利亞，成型于費爾巴哈的罪刑法定原則，是近代歐洲國家加強王權(quán)和民族統(tǒng)一的政治需要的產(chǎn)物。罪刑法定原則的內(nèi)容顯示它本質(zhì)上是為了限制法官權(quán)力的純粹形式主義的法律技術(shù)規(guī)則。貫徹罪刑法定原則與保障公民自由并無必然聯(lián)系。罪刑法定原則后來由形式主義走向?qū)嵸|(zhì)主義，說明只有刑法的實體內(nèi)容合理才能真正保障公民自由。

貝卡利亞；費爾巴哈；形式主義罪刑法定原則

一、關(guān)于罪刑法定原則的主流評價

罪刑法定原則是一個在不斷的沿革中被神圣化的主題。十八、十九世紀的啟蒙思想家對罪刑法定原則多有論述。在啟蒙思想家的筆下，當時的社會充滿了罪刑擅斷，法官肆意玩弄法律。貝卡利亞慨嘆道，“不幸者最兇狠的劊子手是法律的捉摸不定”[1]。罪刑法定主義的提出不僅意味著對罪刑擅斷的糾正，更意味著保護公民自由。1801年費爾巴哈明確提出“無法無罪、無法無刑”，此后，罪刑法定原則被寫進1810年的《法國刑法典》、1948年聯(lián)合國的《人權(quán)宣言》和1966年的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等一系列重要的法律文件，罪刑法定原則也因此得到廣泛認可。

我國刑法規(guī)定了罪刑法定原則之后，罪刑法定原則的西方歷史和中國現(xiàn)實被一一梳理。研究的結(jié)果顯示，起源于歐洲大陸的罪刑法定原則總是與分權(quán)、自由、平等息息相關(guān)，中國古代不可能產(chǎn)生這種意義上的罪刑法定原則，罪刑法定原則被寫進刑法典是我國法治進程不斷推進的重要標志。罪刑法定原則還沒有來得及被審慎思考就在“法治”、“進步”這樣的話語背景下被崇高化了。對罪刑法定原則不加質(zhì)疑地崇拜也許是對歷史的誤讀。歷史上德、意、日法西斯國家的刑法典也都規(guī)定了罪刑法定原則，這似乎是罪刑法定原則美妙樂章里刺耳的音符。筆者無意于解構(gòu)神圣，但揭開罪刑法定原則的真正面目卻是本文的興趣所在。

二、罪刑法定原則的另一種歷史

罪刑法定思想發(fā)端于貝卡利亞，成型于費爾巴哈。因此研究二者論及罪刑法定思想的真實歷史，或許有助于揭開罪刑法定原則的真正面目。

1.一個真實的貝卡利亞

（1）罪刑法定思想的生成時代

歐洲的啟蒙運動時代是一個神權(quán)逐步走向沒落，世俗的主權(quán)國家不斷崛起的時代。在中世紀，基督教會不僅主宰著社會的精神生活，它還通過龐大而縝密的教會組織和神職人員體系形成了一種穩(wěn)定而有效的行政權(quán)力體系，實質(zhì)上成為另一個權(quán)力中心。黑暗而腐敗的神權(quán)統(tǒng)治逐漸激起了民眾的抵觸情緒。在神權(quán)的統(tǒng)治中心的馬基雅維力卻說，“我們意大利人較其他國家的人更不信奉宗教，更腐敗，因為教會和它的代表給我們樹立了最壞的榜樣”[2]。宗教改革、自然科學的發(fā)展、文藝復興運動對“人”的熱情謳歌都使神權(quán)在社會中的控制力岌岌可危。世俗君主正需要利用民間反對神權(quán)的力量作為提升和鞏固自己地位的契機。

啟蒙思想家是那個時代的知識分子，批判現(xiàn)行制度是知識分子的常見反應。在此基礎(chǔ)上，啟蒙思想家又不遺余力地為人類政治生活描繪出一幅幅理想藍圖?；舨妓?、洛克、孟德斯鳩、盧梭等啟蒙思想家的活動都可以歸結(jié)為這兩個方面。社會契約論在假定一切人平等的基礎(chǔ)上為世俗統(tǒng)治者的統(tǒng)治合法性作了新的論證，神權(quán)統(tǒng)治衰落之后，對世俗的立法以及立法者的崇拜和迷戀一時間被強調(diào)到無以復加的地步，世俗君主成了社會契約的制定者和代言人。除此之外，民族國家意識的崛起客觀上也需要強大的、集權(quán)式的統(tǒng)治方式出現(xiàn)。與神權(quán)作斗爭的需要，統(tǒng)一民族國家的需要，啟蒙思想家的學說觀點成了二者之間有力的黏合劑，共同催生出十八、十九世紀歐洲強大的君主專制統(tǒng)治。

（2）貝卡利亞與罪刑法定主義

貝卡利亞的名言“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰”被視為對罪刑法定思想的最早表達。貝卡利亞主張：第一，君主是代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者；第二，只有君主制定的法律才能為犯罪規(guī)定刑罰；第三，君主制定的刑法應該盡可能人道寬和；第四，刑事法官沒有解釋法律的權(quán)力[3]。從內(nèi)容上看，君主是罪刑法定原則的最大贏家，刑法只能由君主制定，法官解釋刑法的權(quán)力被剝奪殆盡。罪刑法定原則客觀上成了獻給君權(quán)的一份厚禮。他在《論犯罪與刑罰》正文之前的《致讀者》中公開地表達了“對君主的馴服”[4]。俄國女皇、奧地利皇帝決定按照貝卡利亞的思想進行刑法改革[5]的事實也說明開明君主看到的是善意勸諫而不是詆毀損壞。君主的歡迎態(tài)度說明罪刑法定思想并不會動搖君主統(tǒng)治。

2.費爾巴哈（1775～1833）的真相

一般認為費爾巴哈提出“無法無罪，無法無刑”源于心理強制說。心理強制說認為，犯罪源于人的感性沖動。為了抑制這種感性沖動，必須通過法律將刑罰明確規(guī)定下來，以抑制人的犯罪意念。心理強制理論描繪的人完全是一群茫然的、只受感官快樂和痛苦支配的人，因此需要通過立法者給他們劃定行動的范圍。甚至與費爾巴哈生活在同時代、具有強權(quán)主義國家觀念的黑格爾也批判費爾巴哈的心理強制理論對待人就像“對狗舉起杖來一樣”。將“心理強制說”作為立法的理論基礎(chǔ)必然會走向立法至上的法律實證主義、國家實證主義道路。撰文批判自然法[6]的事件暴露出費爾巴哈是一個堅定的法律實證主義者。費爾巴哈式的自由不是公民對抗國家權(quán)力的自由，而是一種形式上的自由，即公民只要在刑法范圍內(nèi)活動，就不會受到刑罰懲罰。對于刑法的內(nèi)容是否適當，公民無權(quán)過問，“國家有規(guī)定由于痛苦而產(chǎn)生威嚇的權(quán)限，這是無須證明的”[7]。

費爾巴哈之所以提倡罪刑法定原則的另一個原因是為了禁止法官探詢法的精神和內(nèi)涵，使法官只能按照法律的字面含義運用法律。費爾巴哈認為，法官只是服務于法律的仆人[8]。費爾巴哈重申了貝卡利亞、孟德斯鳩反對法官解釋法律的思想。了解孟德斯鳩等反對法官解釋法律的背景同樣也有益于認識費爾巴哈反對法官解釋法律的真正原因。“法國的司法貴族制度之所以成為革命的目標，不僅因為它倒向土地貴族制度，而且也在于它不能明確司法和立法的界限。正是因為存在這些弊端，國王對統(tǒng)一王土，實行開明和進步的立法改革所作的努力就屢屢受挫?！盵9]德國的發(fā)展步伐較其他歐洲國家遲緩。拿破侖入侵德國時，德國基本上還保持著小國林立、四分五裂的政治局面，封建制度在很大程度上還被保留著。法國人的入侵在德國傳播了啟蒙主義思想，戰(zhàn)敗國的屈辱激發(fā)了德國建立強大的統(tǒng)一民族國家的決心。因此反對司法官員解釋法律，保持統(tǒng)一的立法在全國范圍內(nèi)得到嚴格的一體遵行，在當時的德國是一項利于中央集權(quán)和民族統(tǒng)一的舉措。所以，費爾巴哈主張罪刑法定，“不是為了保護公民免受國家任意行為的侵害，而是人們要給予已經(jīng)受到啟蒙的專制主義統(tǒng)治者一個機會，以便向法官盡可能全面地貫徹自己的意志”[10]。費爾巴哈深受盧梭社會契約論的影響，但是盧梭的“公意”在費爾巴哈那里也是需要具體的代理人來行使的。在當時的德國，費爾巴哈毫不猶豫地將“主權(quán)者”、“公意”的代表者設(shè)定為當時的君主，“君主肩負著引導臣民意志為社會目的服務的職責，那么他理所當然應當?shù)玫酵ㄟ^法律、命令決定市民義務的權(quán)利”[11]。

三、罪刑法定原則的形式主義構(gòu)造

1.排斥習慣法

《牛津法律大辭典》中記載：“習慣法是人們公認并被視為具有法律約束力的一些習慣、慣例和通行的做法。”排斥習慣法是對法官定罪量刑活動提出的一項要求，法官只能服從國家的制定法而不能將任何非立法機關(guān)制定的行為規(guī)范作為裁判的依據(jù)。該原則純粹是對法官適用法律的技術(shù)性要求，不論習慣法的內(nèi)容是否合理，法官都只絕對服從立法者的意志。

在歐洲近代君主專制國家形成之前，習慣法在各地都發(fā)揮著十分重要的作用。習慣法在解釋罪刑規(guī)范時常常發(fā)揮著決定罪與非罪、刑罰輕重的作用。例如被害人同意的行為、自救的行為、期待可能性問題本質(zhì)上都運用習慣法解釋刑法的適例。適用習慣法是尊重一般社會成員的良心和理性的表現(xiàn)，是按照普通民眾的意志解釋法律的表現(xiàn)。如果不是膚淺地僅僅把法治看做是形式上的簡單的規(guī)則之治的話，良心、風俗習慣恰恰是法律的基石和靈魂。伯爾曼認為，“法律淵源不僅包括立法者的意志，而且還包括公眾的理性與良心，以及他們的習俗與慣例”[12]。

意大利刑法學界認為這個原則是啟蒙時代的產(chǎn)物[13]。從形式上看，該原則是社會契約論邏輯推演的必然結(jié)果。根據(jù)社會契約論，只有代表全體社會的主權(quán)者才有權(quán)為整個社會立法，取締制定法之外的所有法律淵源就是當然的結(jié)論。但從根本上看，排斥習慣法主要是出于政治上的考慮。“中世紀后期，隨著民族國家的逐步形成，要求民族國家壟斷立法權(quán)，國家成為產(chǎn)生法律的唯一來源。這種立法權(quán)開始由君主行使，以后又逐步轉(zhuǎn)移到代議機關(guān)。建立民族國家的法律的直接目的在于用它來代替當時仍生效的地方習慣法、教會法、商法和羅馬法?！盵14]所以，習慣法違背了國家實證主義以及分權(quán)理論[15]，排斥習慣法主要是一種政治集權(quán)和民族統(tǒng)一的需要。排斥習慣法不外乎是要求法官和公民絕對服從君主意志的另外一種表達，它不僅不是為了保障公民自由，而且可能走向公民自由的反面。

2.禁止刑法溯及既往

禁止刑法溯及既往，又稱禁止事后法，它要求刑法不得適用于其制定前的行為，對犯罪人只能適用犯罪行為時存在的刑法。“如果法律規(guī)范溯及既往，人們對法律規(guī)范的正當期盼的失落，會導致對法律規(guī)范失去信心，進而摧毀法的社會機能?！盵16]表面上看，禁止刑法溯及既往可以防止國家權(quán)力任意干涉公民的自由，但是仔細分析，這又是一個指示法官選擇刑法規(guī)范的形式主義法律原則。

假定國民都能知道行為時有效的刑法規(guī)范的具體內(nèi)容，這是一個純粹的虛構(gòu)。國民基本上不可能知道刑法規(guī)范的具體內(nèi)容，國民所能知道的是刑法規(guī)范背后的禁止性文化規(guī)范。刑法規(guī)范是與道德聯(lián)系最緊密的法律規(guī)范，智力正常的公民都知道殺人、放火、搶劫是社會不允許的，盡管他們不知道刑法對上述犯罪的具體規(guī)定，但這并不妨礙對他們動用刑罰。認為法律溯及既往會破壞公民的預測可能性完全是一種沒有多大實際意義的假設(shè)。

禁止刑法溯及既往帶來的最大好處可能是，按照行為當時的法律不構(gòu)成犯罪，按照修訂后的刑法則構(gòu)成犯罪，犯罪人不必因為刑法具有溯及力而承受刑罰處罰。公民可能因為刑法不具有溯及力而獲得的這種利益很大程度上也是一種虛構(gòu)。即使刑法不具有溯及力，如果國家堅決打算懲罰被告人，理論上說，按照行為時刑法，被告人的行為都可以被解釋成犯罪，更何況當時的立法者相信自己可以窮盡一切制定出絕對完美的刑法典，還有什么行為會逃出立法者的視線而沒有被規(guī)定為犯罪呢？

在當時，禁止事后法是否出于保障公民的自由的考慮也是值得推敲的。第一，在當時的社會變革時期，政權(quán)頻繁更迭，每一個新政權(quán)產(chǎn)生時，都聲稱自己制定的法律不溯及既往，這本質(zhì)上是對公民擺出一幅既往不咎的架勢，要求民眾從此必須服從新法律，樹立新政權(quán)的權(quán)威。第二，經(jīng)過政權(quán)的更迭，在舊時代犯罪但未受到追究，需要在新政權(quán)建立后追究刑事責任的情況是十分罕見乃至不存在的。法律不溯及既往是因為需要追究的人早已通過政治手段解決了，剩下的是無需追究的。一個政權(quán)下的犯罪在另一個政權(quán)下也許就是革命行為，即使法律不溯及既往也不會損害新政權(quán)的利益。第三，在社會正常時期，刑法不溯及既往客觀上有利于維護君主權(quán)威。罪刑法定原則假定以君主為代表的立法者可以制定出完美無缺的刑法，遵守刑法是公民的義務，刑法是立法者和全體公民之間的契約，只有在公民違反契約的情況下，國家才能對公民動用刑罰，這是君主的權(quán)力，也是君主遵守契約的表現(xiàn)。如果君主不按照公民事先同意的契約就發(fā)動刑罰，君主就違反了契約，這樣做反而會危及君主的統(tǒng)治。我國春秋戰(zhàn)國時代，法家早就提出了法不溯及既往的思想，例如齊法家認為，“令未布而民或為之，而賞從之，則是上妄予也”，“令未布而罰及之，則是上妄誅也”[17]。法家主張反對“不教而誅”，其目的就是為了樹立法律的權(quán)威，為民眾考慮并不是首要考慮。

3.禁止類推

類推，其字面含義是指按照某一事物的道理推導出同類其他事物的道理。在法律意義上，類推適用，是指就法律未規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)相類似的規(guī)定，適用法律的做法。禁止類推主要是對法官適用法律提出的要求。禁止類推本質(zhì)上仍然是為了維護立法者的絕對權(quán)威。如果允許法官類推適用法律，那么行為是否構(gòu)成犯罪的標準就在法官的心里而不在那些成文的刑法規(guī)范里，法官就會取代立法者成為評價公民行為的標準。大陸法系國家在啟蒙思想時代，法官作為地方貴族掌握著地方的審判權(quán)，他們通過拒絕適用新的法律，違背新法的意旨解釋新法，以此對抗中央集權(quán)體制。所以當時支持開明君主專制的啟蒙思想家無一例外地反對法官解釋法律。拿破侖曾經(jīng)說過：“將法律化成簡單的幾何公式是完全可能的，因此，任何一個能識字的并能將兩個思想連接在一起的人，都能作出法律上的裁決?！盵18]所以，反對法官類推適用刑法更主要是為了政治上的考慮，只不過這種權(quán)力之間對抗的實質(zhì)被置于精致的社會契約論、三權(quán)分立理論之下而已。

應該說，類推是適用法律和解釋法律中常見的思維方式。英美法系國家判例法的運用永遠都是一個類推解釋的過程，它絲毫沒有妨礙到公民的自由；即使在大陸法系學界也有很多學者認為那種被允許的擴大解釋和類推解釋之間的界限實在難以區(qū)分[19]。類推解釋作為一種解釋方法本身是中性的，正確運用類推解釋可以達到保護犯罪人、保護社會的結(jié)果。不正確地運用類推解釋既可能把不宜認定為犯罪的行為納入懲罰的范圍，又可能放縱犯罪，犧牲整體社會利益。所以類推本身只是一種解釋方法，是否允許類推與保障公民自由并無必然的聯(lián)系。

4.禁止不確定的刑罰

貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中談到如何配置刑罰時指出，“應當用幾何學的精確度來解釋這些問題”，“數(shù)學支配一切，18世紀最偉大的智者對此深信不疑。自然法則與數(shù)學法則是畫等號的，這種觀點在當時的西方屬于常識問題”[20]。受這種數(shù)學理性氛圍的影響，啟蒙思想家天真地認為可以制定精確的法典，建立罪刑之間絕對確定的對應關(guān)系就是在制定刑法時所應當追求的。受到這種思想的影響，1791年的《法國刑法典》規(guī)定了絕對確定的法定刑[21]。

規(guī)定絕對確定的法定刑也是出于對法官權(quán)力進行限制的考慮。貝卡利亞提出，“相同的罪用相等的刑罰”是為了防備“法官獨裁刑罰的濫用，以及法院對于有勢力者的偏袒”[22]。因為將犯罪和刑罰之間的絕對對應關(guān)系確定下來，法官只需要進行簡單的數(shù)字運算就可以得出判決結(jié)果，法官就成了一架“自動售貨機”。從邏輯上看，將罪刑關(guān)系精確地規(guī)定下來，而不論犯罪和刑罰之間的比例是否合適，這并不能保證刑罰規(guī)范內(nèi)容的實質(zhì)正義性。所以禁止不確定的刑罰也仍然是一種極端的法律形式主義要求。

總體而言，罪刑法定原則的上述四個派生原則都是一種形式主義的法律技術(shù)而已，它們根本上都是啟蒙思想時代特定的社會政治背景下的產(chǎn)物。限制法官擅權(quán)，保證君主在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一貫徹自己的意志，才是罪刑法定原則的真正目的?！皬膶Ψü俚牟恍湃纬霭l(fā)，用法律來拘束法官就是罪刑法定原則追求的主要目標?！盵23]而這些派生原則恰恰從各個角度體現(xiàn)了罪刑法定原則特定的時代精神。堅持上述四個派生原則根本無法從實質(zhì)上保證公民的自由，公民的自由充其量只是嚴格遵守刑法的自由，至于刑法的內(nèi)容則牢牢掌握在立法者手中，在擺脫了法官的擅斷之后，公民的自由又面臨著立法者的侵犯。論至此處，筆者不禁想起戰(zhàn)國時代主張嚴刑峻法的法家思想。法家也主張法律不溯及既往；也主張將法令明確規(guī)定下來“布之于百姓”，“法莫如一而固”[24]；也通過法令規(guī)定了絕對確定的刑罰[25]，如果按照罪刑法定原則的四項要求，那么中國早就產(chǎn)生了罪刑法定原則的思想，但是卻鮮有論者認為法家思想是為了保障公民的自由。既然法家思想不是為了保障公民自由而是為了“富國強民”，為了維護君主專權(quán)[26]，那么一味頌揚罪刑法定思想的自由價值，我們是不是太迷信西方了？

四、結(jié)論

從罪刑法定原則的生成歷史和罪刑法定原則的具體內(nèi)容來看，產(chǎn)生于18世紀，盛行于19世紀的歐洲大陸的罪刑法定原則主要是當時建立強大的中央集權(quán)的統(tǒng)一民族國家的政治需要的產(chǎn)物。罪刑法定原則可能帶來了比此前進步的法律技術(shù)，但是究其實質(zhì)，罪刑法定原則的所有技術(shù)性要求都是為了限制法官權(quán)力的純粹形式主義的法律規(guī)則，它不能保證刑法實體內(nèi)容的正當性，因此夸大其保障自由的功能恐怕是不切實際的。

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Reflection on Formalistic Theory of the Principle of Legality

HUANG Guang-jin
（People’s Procuratorate of Dongguan City,Dongguan Guangdong China 523129）

Beccaria explained the idea of the principle of legality in his famous bookOn Crime And Penalty.Feuerbach put for?ward Nullum crimen sine lege.Because of which,Feuerbach was considered as the first scholar who posed the principle of legality clearly in the history.The reason the principle of legality emerged in that time is that the King wanted to strength the monarchical pow?er and united more areas into a big country.The context of the four principle derived from the principle of legality indicate that they are all formalism rules.They have no direct relationship with freedom.Only if the content of criminal law is reasonable can the principle protect freedom.

Beccaria;Feuerbach;Formalism nullum crimen sine lege

D924.1

A

1008-2433（2010）03-0040-04

2010-03-02

黃廣進（1977—），女，安徽巢湖人，廣東省東莞市人民檢察院法律政策研究室助理檢察員，刑法學博士。