陳長明, 黃江玉

(湖南工業(yè)大學,湖南 株洲 412008)

隨著制定《侵權行為法》的呼聲日益高漲,學者們對它的關注也從形式上升到實質,對歸責原則體系研究的深入,使他們不約而同地把焦點放到了公平責任原則的存廢及探究它自身的價值.以此為切入點,對公平責任原則進行一些淺顯的探討.

1 公平責任原則的概述

1.1 概念的界定

在大陸法中,對概念的界定是深入探討的起點,我國法學研究深受影響.對歸責原則的定義,學者們有不同的觀點.

魏振瀛認為“侵權行為歸責原則,就是指歸責的一般規(guī)則,是據(jù)以確定行為人承擔民事責任的根據(jù)和標準,是貫穿于侵權行為法中,并對各個侵權行為規(guī)則起著統(tǒng)帥作用的指導方針”.[1]馬俊駒、余延滿則認為“侵權行為歸責原則,是指據(jù)以確定侵權民事責任由行為人承擔的理由、標準或者說最終決定性的根本要素,是貫穿于整個侵權行為法之中,并對各個侵權法規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導方針,是司法機關處理侵權糾紛所應遵循的基本準則”.[2]王利明的定義簡明扼要“歸責原則是司法人員處理侵權糾紛所應遵循的基本準則”.[3]學者們的定義大同小異,但他們的界定有混淆三個概念之嫌:原則、規(guī)則、標準.德沃金把法律分為原則和規(guī)則,具體來說,原則是指一般指導思想,規(guī)則是一種行為模式與法律后果,二者截然不同,標準是人們行為時參照的尺度.“侵權行為法歸責原則實際上就是侵權行為法的基本原則,它不是侵權行為法具體的法律規(guī)則,也不是判斷所需要的量化的尺度,也不是我們更少提及而在侵權行為法中經常起作用的公共政策”.[4]我們同意徐愛國教授把侵權行為法的歸責原則等同于侵權行為法的基本原則的劃分,他澄清了我們的疑惑“為什么我國的侵權行為法學中,只有‘侵權行為法的歸責原則',而沒有‘侵權行為法的基本原則'”?但我們不反對在歸責原則的定義中設置規(guī)則與標準的相關內容,因為只要設置得當,他們不僅不會削弱原則的效力,反而會使一項原則更具操作性,避免空洞、籠統(tǒng),所以我們對前述學者的定義基本持肯定態(tài)度.

1.2 公平原則與公平責任原則

1.2.1 公平原則

《民法通則》第四條規(guī)定“自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”.“公平原則是法律基本精神的體現(xiàn),是法律追求社會各方利益的平衡和諧從而維護個體和總體的利益.公平原則的具體要求是機會平等,權利和義務相當,風險、利益及損失相平衡”,[5]公平原則是民法的基本原則,它可以適用到過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則等任何一個民法原則中.它是抽象的,普遍適用的.人們在民事活動中必須嚴格踐行這一原則,但也不能“公平原則是個筐,什么東西都往里裝”,必須具體問題具體分析.

1.2.2 公平責任原則

學界普遍認為《民法通則》第 132條規(guī)定了公平責任原則“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據(jù)實際情況,由當事人分擔民事責任”.“所謂公平責任是指人民法院在當事人雙方對損害均無過錯的情況下,根據(jù)當事人的財產狀況及其他情況,由雙方當事人分擔民事責任”.[5]由此可見,公平責任原則與公平原則有不同的適用范圍,具有顯著的區(qū)別.有些學者把兩者等同起來使用,這樣會使讀者產生許多誤解.公平責任原則相較公平原則而言是項具體原則,“具體原則是指在某一特定法律領域內實施的法律原則,它以法律的基本原則為基礎,是基本原則在具體部門的應用”.[7]

1.2.3 公平責任原則中“公平”的含義

對于公平責任原則中“公平”的含義,學界存在兩種代表性的觀點.一種觀點認為是“承擔了責任才公平,這實質上就是對損害結果的合理分擔問題”,[8]通過公平責任原則實現(xiàn)的是分配正義而不是矯正正義.另一種觀點認為是“基于社會正義的制度設計,通過法律的合理性適用,最終達到平等”,[4]這種觀點體現(xiàn)的是矯正正義.對公平責任中“公平”的理解,直接影響了對公平責任原則的立場.

1.3 公平責任與衡平責任

1.3.1 等同說

王澤鑒認為衡平責任與公平責任等同,它在他的《侵權行為法(第一冊)》一書中把兩者互用,對他們等同的理由未作深掘.王利明在定義公平責任原則時也認為它與衡平責任原則沒有區(qū)別.

1.3.2 區(qū)別說

大部分學者還是區(qū)別了公平責任與衡平責任.米健認為“公平與衡平卻是性質、層次完全不同的兩個概念.公平是法律追求和體現(xiàn)的一種價值,衡平則是用以獲取和實現(xiàn)這類價值的手段;前者是目的,后者是方法,顯然不可混為一談”.[8]“公平責任是衡平性責任,是實質正義題中之義”.徐愛國認為是“通過衡平的方式達到公平”.[9]

探究衡平責任的歷史淵源,我們可以很明顯得出公平責任原則與衡平責任不一樣的結論,古羅馬中的衡平是一種方法,由大法官造新法代替舊法,在英國衡平法曾一度與普通法并駕齊驅.隨著司法實踐的深入,衡平逐漸被其他制度取代,但它仍可作為一種法律適用方法,法官依其自由理性,平衡道德與法律,在保持法的穩(wěn)定與安全的前提下,使法具有靈活性與科學性.所以,公平責任與衡平責任是不能籠統(tǒng)地互用.

1.4 公平責任原則的概念

學者基于不同角度、方面對公平責任原則進行定義,這有利于我們對公平責任原則深入理解.

馬俊駒、余延滿認為“公平責任原則,是指當事人雙方對損害的發(fā)生均無過錯,法律又無特別規(guī)定適用無過失責任原則是,有人民法院根據(jù)公平的觀念,在考慮當事人雙方的財產及其它情況的基礎上責令加害人對手害人的財產損害給予適當?shù)难a償,由當事人公平合理地分擔損失的一種歸責原則”.[2]王利明認為“公平責任是指當事人對造成損害均無過錯,但是按照法律的規(guī)定又不適用無過錯責任的情況下,由人民法院根據(jù)公平的觀念,在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他相關損失予以適當補償”.[3]

結合《民法通則》132條,可以對公平責任原則共同點予以歸納,也就是它的適用條件.

1.5 公平責任原則的適用條件

(1)公平責任原則適用雙方都沒有過錯的情況下和法律未特別規(guī)定要適用無過錯責任的場合,且不存在免責事由;

(2)公平責任原則是人民法院依據(jù)雙方當事人的損害行為和經濟狀況,依公平觀念來確定雙方責任;

(3)公平責任原則一般適用財產侵權的案件.精神、人身等損害一般適用過錯責任原則或無過錯責任原則;

(4)公平責任原則適用范圍依據(jù)法律的規(guī)定.

2 有關公平責任原則的理論交鋒

公平責任原則是否屬于侵權行為的歸責原則?學界存在三種典型的觀點.

2.1 否定說

(1)公平責任原則適用不具有普遍性.

張佩霖認為只有那種“適用范圍達到 80%—95%的準則才可以稱為原則”,[14]而公平責任原則適用的情況在現(xiàn)實生活中很特殊,它的適用空間很狹小,自然不滿足原則的普遍性.

(2)公平責任原則不在《民法通則》106條規(guī)定的歸責原則中,邏輯和形式上不符合條件.

楊立新的觀點極具代表性“《民法通則》規(guī)定民事責任原則是在第 106條.其中第一款規(guī)定的是合同責任的歸責原則,第 2款規(guī)定的是侵權責任的過錯責任原則,第 3款規(guī)定的是無過失責任原則.在這個條文中沒有規(guī)定公平責任原則”.[15]

(3)“公平責任原則給法官太大的自由裁量權,法官會先入為主,最終導致‘和稀泥'的局面”.[16]

(4)“過錯責任與無過錯責任相對,正好完整地構成侵權法歸責原則的內容”,[11]公平責任原則已沒有進入體系中的可能性,自然成不了歸責原則.

2.2 質疑說

(1)王澤鑒對我國采用公平責任原則提出了質疑[18]:

①《民法通則》第 132條所謂的依據(jù)實際情況由當事人分擔民事責任,主要是指財產狀況而言,法律所考慮的不再是當事人的行為,而是當事人的財產,財產之有無多寡由此變成了一項民事責任的歸責原則,由有資力的一方承擔社會安全制度的任務;

②在實務上,難免造成法院不審慎認定加害人是否有過失,從事的作業(yè)是否具有高度危險性,而基于方便、人情或其它因素從寬適用此項公平條款,致使過失責任和無過失責任不能發(fā)揮其應有的規(guī)范功能,軟化侵權行為法體系.

(2)日本的中國法專家小口彥太也提出了質疑意見,簡單概括如下[19]:

①第 132條規(guī)定不是體現(xiàn)著市民法原理,而是體現(xiàn)著社會法原理;

②第 132條規(guī)定不是個人主義而是體現(xiàn)集體主義,其主要目的不是為了維護當事者的權利與義務,而是起到穩(wěn)定社會的作用;

③第 132條規(guī)定以實現(xiàn)分配的正義為目的;④第 132條規(guī)定有著很強的道德規(guī)范色彩;⑤第 132條規(guī)定與市民法原理相對立,這條具有修正市民法原理的性質.

2.3 肯定說

針對以上兩種觀點,肯定說者提出了針鋒相對的看法:

(1)公平責任原則適用范圍廣.“公平責任作為配合過失發(fā)揮作用的歸責原則,它雖不能像過錯責任原則那樣普遍適用于一般案件,但由于在許多當事人雙方均無過錯的情況下能用過錯責任處理,從而為公平責任的適用提供了較為廣泛的領域”.[3]針對張佩林的 “適用范圍達 80%—95%”的標準,有人提出了質疑“這種數(shù)字統(tǒng)計方式確立法律原則的做法很有意思,可惜他沒有設計數(shù)學模型.而且,當我們改變參照標準的時候,我們所使用的數(shù)學比例會發(fā)生根本性的變化”;[4]

(2)公平責任未處在《民法通則》106條的位置為什么不能理解為它是獨立歸責原則呢?“公平責任原則不僅具有自己特定的內涵,同時也具有特定的適用范圍和特殊的功能”.[4]這種一味追求形式不顧實質的作法是經不起推敲的;

(3)認為“過錯責任與無過錯責任疊加就構成歸責原則的整體”是“非常強烈的形式邏輯主義的體現(xiàn)”.[23]“邏輯的抽象化與簡單化排除了法律生活許多活生生的內容,因此邏輯的方法只能夠得出初步的也許是局部的認識,遠非科學的知識”;[4]

4)“從我國現(xiàn)行侵權行為法立法的實情來看,唯有在侵權法中確立公平歸責原則,才能保證侵權體系的完整”.[16]

3 公平責任原則應當成為侵權行為法的歸責原則

筆者認為公平責任原則應當成為我國侵權行為法的一項歸責原則.理由如下:

(1)法哲學基礎.公平責任原則是矯正正義,而非分配正義.許多學者認為公平責任原則是承擔損害賠償才公平,是一個標準,不是原則.他們之所以會產生這種看法是對公平責任原則的深層含義不甚了解.

亞里士多德對此舉過一個經典的案例:A出資 99圓 B出資 1圓做生意,一年后除本金再增100圓,這新增的 100圓如何分配?一種分法是A99圓 B1圓,也就是按照出資額分配,另一種分法是每人 50圓.兩種分法體現(xiàn)了兩種正義,第一種稱為分配的正義,第二種分法體現(xiàn)了矯正正義.[4]

可以類比,A傷害了 B,但 A、B均無過錯,法律對此也沒有特別規(guī)定.按照公平責任原則,依公平原則,綜合兩人的損害行為和經濟狀況分配責任,這就是亞里士多德的矯正正義.它平衡了個案正義與社會正義,彌補了法律的漏洞.

(2)社會功能.侵權行為法的傳統(tǒng)功能,預防與救濟在公平責任原則中都得到體現(xiàn).公平責任原則的適用雖然很靈活但必須在法律規(guī)定的范圍內,這樣行為人對自己的行為會有預期.將會提前采取措施,盡量制止損害結果的發(fā)生.這對于穩(wěn)定社會和維護法律的安全是大有裨益.

一些人反對公平責任原則是因為它是在代替社會保障制度行使救濟功能.他們認為等我國社會保障制度發(fā)展成氣候后,公平責任自然會退出歷史舞臺.筆者不同意這種觀點,公平責任原則與社會保障制度有其特定的功能與適用范圍,不存在互相替代的問題,即使社會保障制度和社會保險日益完善,它也不可能取代法律依公平責任原則對民事糾紛進行判斷.

此外,公平責任原則有分散損失的社會功能,它不是“劫富濟貧”的代名詞,而是羅爾斯理論下的“通過一種差別的原則合理安排經濟和財富不平等”,德沃金提倡的“法律對公民權利的尊重及對于弱者的保護”.

“公平責任原則是一種利益平衡器,有助于舒緩社會緊張關系”.[27]當代中國兩極分化還很嚴重,貧困人口的比重依然很大,當他們遭受不可歸責于雙方的損害時,等待國家的救濟仍是“路途漫漫,希望渺?！?合理適用公平責任原則將使他們盡快度過難關.

公平責任原則并不是對富人的“強行掠奪”,它是對人民利益的平等保護.因為每個人都可能會成為弱勢的一方,可能會陷入得不到加害人賠償?shù)目鄲乐?這項原則的存在將使法律的公正與效率得以詮釋.

(3)公平責任原則的適用法律是有嚴格的規(guī)定,仔細審查它的適用范圍及適用條件,不難發(fā)現(xiàn)它真正留給法官的自由裁量權是很有限的.所以不會產生依“人情從寬使用該原則”的情形.只要嚴格按條件適用,就可以盡量地減少它的弊端,產生大的社會效益.

(4)可以促使法律與道德相結合,推動社會的進步.公平責任原則是法治與德治的有機結合,在我國,道德維系社會的紐帶可能會更快捷更有效.

(5)它符合歸責原則“多元化”的發(fā)展趨勢.王澤鑒教授曾說過,侵權行為法不是一種邏輯公理式的體系,它是一個動態(tài)、開放的體系.公平責任原則正是在這種趨勢下應運而生.

4 公平責任原則的適用范圍

厘清公平責任原則的適用范圍很重要,學者們對此也頗有爭議.筆者僅作簡要的探討:

(1)《民法通則》129條“如果危險是由自然原因引起的,緊急避險人不承擔或者承擔適當?shù)拿袷仑熑巍?只有由于自然原因引起的緊急避險才可以使用公平責任原則,其它情況適用過錯責任與無過錯責任;

(2)《民法通則》132條“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據(jù)實際情況,由當事人分擔民事責任”.對于這一條款,一般認為是原則性規(guī)定;

(3)《民法通則》133條是監(jiān)護人替代責任.第一款是“無過錯責任原則”,[5]也有人認為是“過錯推定責任”.[5]第二款“由于這一責任的歸責理由就是從當事人尤其是責任人和加害人之間的經濟狀況出發(fā)進行的衡量,因此,這一責任就可以很牽強地歸屬公平責任”;(4)《民通意見》155條“堆放物品倒塌致人損害”可適用公平責任原則;

(5)《民通意見》157條“當事人對造成損害均無過錯,但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行的活動中受到損害的,可以責令對方或受益人給與一定的經濟補償”.[5]這條體現(xiàn)了公平責任原則.

5 小結

公平責任原則應納入侵權行為法的歸責原則體系.對于他和過錯責任原則與無過失責任原則的關系,學界存在兩大觀點.一種觀點認為是“補充”,[3]另一種觀點認為是同等重要“過錯原則是侵權法中的世貴,而公平原則是侵權法中的新貴”.[4]筆者認為這并不重要,因為公平責任原則在侵權行為法歸責原則體系中的地位是客觀的,它不會因為學者基于不同的價值標準的界定而有實質性的改變.我們需要做的是以一顆寬容和經世濟民的心來接納和完善它,促使他發(fā)揮更大的社會價值!

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