田春苗

（甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

我國勞務(wù)派遣用工的現(xiàn)狀及法律完善建議

田春苗

（甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

《中華人民共和國勞動合同法》將勞務(wù)派遣用工定位于非主流勞動就業(yè)形式而作了專門規(guī)定，但其規(guī)定在用工單位與勞動者之間的關(guān)系、被派遣勞動者的同工同酬權(quán)、勞務(wù)派遣退回機(jī)制、派遣單位與用工單位的連帶賠償責(zé)任、勞務(wù)派遣的適用范圍等方面還不周全，需要完善相關(guān)條款進(jìn)一步明晰當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，以使勞務(wù)派遣用工在我國勞動就業(yè)中發(fā)揮其積極作用。

《勞動合同法》；勞務(wù)派遣；立法現(xiàn)狀；完善建議

一、勞務(wù)派遣用工形式的法律內(nèi)涵及其利弊分析

2006年農(nóng)民工徐延格狀告北京肯德基給付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金一案作為標(biāo)志性案件引起了全社會對勞務(wù)派遣問題的關(guān)注。[1]勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)受特定用工單位委托招聘員工，并與之簽訂勞動合同，將員工派遣到用工單位工作，其勞動過程由用工單位管理，其工資、福利、社會保險費(fèi)等由用工單位提供給派遣機(jī)構(gòu)，再由派遣機(jī)構(gòu)支付給員工，并為員工辦理社會保險等事務(wù)的一種用工形式。其最大特點(diǎn)是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，派遣單位“招人不用人”，用工單位“用人不招人”；勞動者與派遣單位有勞動關(guān)系之名卻無勞動之實，與用工單位無勞動關(guān)系之名卻存在勞動之實，形成了復(fù)雜的“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。 近些年，勞務(wù)派遣成為了一種比較普遍的用工形式，從最初適用于保姆、保安、保潔勞務(wù)人員到后來在建筑、采礦、交通運(yùn)輸、通訊、郵政、電力、化工等行業(yè)都廣泛應(yīng)用。

作為一種新型而較為靈活的勞動用工形式，勞務(wù)派遣符合社會化分工需要，具有顯而易見的優(yōu)勢。從用工單位看：只需將用人條件向派遣單位提出，根據(jù)工作任務(wù)和時限與其談判總體費(fèi)用即可，具體每位員工的招聘、培訓(xùn)、人事管理、社會保險等都由派遣單位完成，降低了用工單位用人的法律風(fēng)險與人力資本管理的成本，有利于提高經(jīng)濟(jì)效益。勞務(wù)派遣變零散無序的外出務(wù)工為有序有組織的行為，有利于農(nóng)村剩余勞動力向城鎮(zhèn)和非農(nóng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移；對于那些適應(yīng)能力較強(qiáng)、不愿被特定單位束縛、希望擁有更多自由空間的喜歡彈性靈活就業(yè)的勞動者也不失為一個好的選擇。從長遠(yuǎn)看，發(fā)展勞務(wù)派遣有助于緩解我國長期以來勞動力就業(yè)結(jié)構(gòu)扭曲的問題，促進(jìn)勞動力資源的有效配置。

勞務(wù)派遣用工形式也有其弊端。采用勞務(wù)派遣用工多為臨時性、替代性或輔助性崗位，勞資雙方缺乏只有通過長期合作才能培養(yǎng)起來的信任。用工單位更多考慮最大化使用派遣員工、獲取利潤，而忽略了員工的培訓(xùn)和職業(yè)發(fā)展，使其同工同酬等權(quán)益落空。被派遣勞動者難以民主參與用人單位的經(jīng)營管理，沒有成長機(jī)會和成就感；同時對用工單位的歸屬感與認(rèn)同感缺失，忠誠度不高，勞動效率下降，更有甚者卷款潛逃，直接造成用工單位的經(jīng)濟(jì)損失。

二、我國勞務(wù)派遣用工形式法律規(guī)制的現(xiàn)狀及完善建議

我國《勞動合同法》將勞務(wù)派遣定位于非主流勞動就業(yè)形式，在第五章第二節(jié)作了專門的規(guī)定；《勞動合同法實施條例》第四章對勞務(wù)派遣也作了特別規(guī)定，這為勞務(wù)派遣用工方式的采用提供了法律依據(jù)。但理性分析其規(guī)定，尚存在不足與缺陷，需要進(jìn)一步完善。

（一）勞務(wù)派遣單位的主體資格

根據(jù)《勞動合同法》第57條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位只能以公司的形態(tài)設(shè)立，可以是有限公司也可是股份公司，而且注冊資本不得少于人民幣五十萬元。實踐中，有些用人單位通過設(shè)立勞動派遣單位，將本單位或所屬單位需要的大量勞動者通過派遣單位以派遣方式用工，如此正是為了避免和減輕實際用工單位的成本和風(fēng)險，最終卻因派遣單位注冊資本很小通過破產(chǎn)無力承擔(dān)責(zé)任而損害被派遣勞動者的利益。因此，《勞動合同法》明確禁止用人單位出資或合伙設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞動者，這是值得稱贊的。

為使受害勞動者及時足額得到賠償，《勞動合同法》起草過程中有人提出為派遣單位專門設(shè)計備用金制度，筆者對此持贊成態(tài)度，應(yīng)規(guī)定派遣單位須對每名被派遣勞動者按照一定標(biāo)準(zhǔn)（不少于2000元）在指定銀行存入備用金，并將此設(shè)定為勞務(wù)派遣單位取得合法主體資格的必備要件。一旦發(fā)生侵害勞動者權(quán)益之事，即可啟動備用金向受害勞動者承擔(dān)責(zé)任。

（二）勞務(wù)派遣關(guān)系中的書面合同

《勞動合同法》規(guī)定在勞務(wù)派遣關(guān)系中應(yīng)存在兩個書面合同：一是用工單位與勞務(wù)派遣單位應(yīng)簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，約定派遣崗位、人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬、社會保險數(shù)額及支付方式及違約責(zé)任；二是勞務(wù)派遣單位與勞動者須簽訂兩年以上的固定期限勞動合同確定其勞動關(guān)系，除載明一般勞動合同法定事項外，還需載明用工單位、派遣期限、工作崗位等情況。但對用工單位與被派遣勞動者之間，并未做出強(qiáng)制要求。從法理上看，用工單位與勞動者之間屬于勞務(wù)關(guān)系，《勞動合同法》應(yīng)明確要求雙方簽訂用工合同或上崗協(xié)議，明確雙方的勞務(wù)關(guān)系及所從事工作崗位職責(zé)的具體要求。

（三）派遣單位與用工單位規(guī)章制度的沖突及解決

派遣單位作為勞動者法律上的用人單位，有權(quán)制定規(guī)章制度。而用工單位為了自己的生產(chǎn)經(jīng)營能夠正常有序進(jìn)行，也有權(quán)制定規(guī)范派遣勞動行為的規(guī)章制度。問題的關(guān)鍵在于一旦該兩家單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突，該如何處理？法律法規(guī)沒有做明文規(guī)定。筆者認(rèn)為兩家單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突時，以有利于被派遣勞動者為原則處理，即哪家規(guī)章制度最有利于被派遣勞動者，就以哪家規(guī)章制度為準(zhǔn)。

（四）勞務(wù)派遣三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)及完善

法律就派遣單位與用工單位對被派遣勞動者規(guī)定了一系列法定義務(wù)及其法律責(zé)任，在此不再贅述。《勞動合同法》推行常雇制勞務(wù)派遣，[2]要求勞務(wù)派遣單位必須與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)向其按月支付報酬。被派遣勞動者的權(quán)利就是派遣單位與用工單位的義務(wù)，需強(qiáng)調(diào)的是勞動者有權(quán)在派遣單位或用工單位依法參加或組織工會，有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利，用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或相近崗位勞動者的勞動報酬確定。但實踐中的勞務(wù)派遣用工往往以身份計酬，派遣工的工資待遇比“正式員工”低很多。法律規(guī)定用工單位要支付績效獎金、連續(xù)用工的要實行正常的工資調(diào)整機(jī)制等，但由于這些規(guī)定模糊性太大實踐中難以完全落實。勞動保障行政部門必須加強(qiáng)監(jiān)督檢查，促使派遣單位與用工單位各司其職，形成合力，才能切實保障派遣勞動者的合法權(quán)益。

（五）勞務(wù)派遣退回機(jī)制

《勞動合同法》規(guī)定了兩種勞務(wù)派遣退回方式：一是因勞務(wù)派遣協(xié)議期滿退回，勞動者與派遣單位繼續(xù)保持勞動關(guān)系；二是解除勞動關(guān)系的退回，包括三種。其一是派遣單位與被派遣勞動者協(xié)商一致解除勞動合同；其二是派遣單位有未依約提供勞動保護(hù)或勞動條件、未及時足額支付報酬、未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)等情形，勞動者可與派遣單位解除勞動合同；其三是勞動者嚴(yán)重違反用工單位規(guī)章制度，嚴(yán)重失職給用工單位造成重大損害，被依法追究刑事責(zé)任等以及勞動者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用工單位另行安排的工作或者勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用工單位可將勞動者退回派遣單位，派遣單位依法可與勞動者解除勞動合同。尤其上述其三規(guī)定明確了用工單位退回勞動者的法定條件，限制了用工單位在用工過程中隨意將勞動者退回，但勞動者的非法行為給用工單位造成的損害難以得到相應(yīng)的救濟(jì)。從法理上講，員工侵害用工單位合法權(quán)益，派遣單位并非責(zé)任主體；同時，作為直接責(zé)任者的勞動者的經(jīng)濟(jì)承受能力又有限，因此，用工單位的經(jīng)濟(jì)損失往往難以得到完全彌補(bǔ)，對其不公，立法對此應(yīng)明確規(guī)定賠償責(zé)任主體。

(六) 派遣單位與用工單位的連帶賠償責(zé)任

《勞動合同法》及其《實施條例》均規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。連帶賠償責(zé)任，是指派遣單位和用工單位之間在法律上有連帶關(guān)系，表現(xiàn)在執(zhí)行階段，受害勞動者可要求任一方先予全額賠償，任何一方都有責(zé)任先予賠償勞動者的全部損失，之后可向另一方追償。由此可見，當(dāng)勞動者的權(quán)益受到損害時，法律將派遣單位與用工單位捆綁在一起，即便用工單位本身并無過錯，但依然要承擔(dān)連帶責(zé)任。這樣，可能有悖于用工單位出于避免雇主責(zé)任而采取勞務(wù)派遣用工形式的初衷——轉(zhuǎn)移用工法律風(fēng)險。因此如前所述，被派遣勞動者遭受損害的，首先應(yīng)啟動派遣單位備用金向受害勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任，而后有關(guān)責(zé)任主體之間再進(jìn)行追償。

（七）勞務(wù)派遣的適用范圍

《勞動合同法》限制了勞務(wù)派遣適用的工作崗位，強(qiáng)調(diào)一般在臨時性、輔助性或替代性的崗位上實施，但沒有對“三性”進(jìn)行實質(zhì)性、可操作性的定義。簡單理解，勞務(wù)派遣不允許用于長期、穩(wěn)定、專業(yè)技術(shù)性崗位上，這使其在農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移中的作用將受到削弱，更直接與勞務(wù)派遣為外國駐華機(jī)構(gòu)長期派遣服務(wù)的職能沖突，通過這些限制，勞務(wù)派遣的適用范圍將大大縮小。勞務(wù)派遣并非適用于所有崗位，筆者認(rèn)為，以下崗位可采用勞務(wù)派遣方式：所需人員數(shù)量眾多，任職人員數(shù)量隨企業(yè)業(yè)務(wù)量增減變化而變化的崗位；不影響企業(yè)核心競爭力的處于企業(yè)培養(yǎng)核心能力的業(yè)務(wù)邊緣崗位；對人技能的要求能夠通過培訓(xùn)而快速獲取的崗位；與其他部門或崗位輸入輸出關(guān)聯(lián)較少，其新陳代謝不會對其他部門或崗位的工作造成影響的崗位等。

[1] 董保華.十大熱點(diǎn)事件透視勞動合同法[M].北京：法律出版社，2007.

[2] 董保華，楊杰.勞動合同法的軟著陸——人力資源管理的影響與應(yīng)對[M].北京：中國法制出版社，2007.

D912.5

A

1008-7427（2010）04-0101-02

2010-02-25

甘肅政法學(xué)院2009年重點(diǎn)科研項目《勞動合同法律問題研究》，項目編號：GZF2009XZDLW03。

作者系作者系甘肅政法學(xué)院法學(xué)院講師。