熊 亮， 舒保華

（1.湖北中醫(yī)藥高等?？茖W校碩士，湖北 荊州 434020）

（2.北京中銀律師事務所 深圳分所律師、碩士，廣東 深圳 518048）

外資并購所涉法律關系分析

熊 亮1， 舒保華2

（1.湖北中醫(yī)藥高等?？茖W校碩士，湖北 荊州 434020）

（2.北京中銀律師事務所 深圳分所律師、碩士，廣東 深圳 518048）

外資并購這一經(jīng)濟活動牽涉眾多的社會關系，而這些社會關系在我國已經(jīng)受到了法律規(guī)范的調整，但目前我國有關外資并購的法律法規(guī)并不完善。外資并購所涉法律關系主要有：行政法律關系、經(jīng)濟法律關系和民事法律關系。

外資；并購；法律關系

根據(jù)我國《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》之規(guī)定，外國投資者并購境內企業(yè)（以下簡稱外資并購）系指外國投資者協(xié)議購買境內非外商投資企業(yè)的股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(yè)；或者外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。由《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》對外國投資者并購境內企業(yè)行為的立法界定可知，我國法律法規(guī)調整規(guī)范的外資并購行為主要有“股權并購”和“資產(chǎn)并購”兩大類。法律關系是指在法律規(guī)范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利義務關系。筆者認為，外資并購行為主要涉及以下幾類法律關系：一是行政法律關系；二是經(jīng)濟法律關系；三是民事法律關系。

一、行政法律關系分析

行政法律關系是指行政法律規(guī)范對行政關系調整后所形成的特定法律關系。[1]外資并購交易中各方主體在并購活動中有很多行為需要得到行政機關的批準、許可、確認、公示等，這樣必然要與一些行政主體之間發(fā)生行政法意義上的管理與被管理等社會關系。具體而言，外資并購中的行政法律關系主要包括：房地產(chǎn)登記管理關系，工商登記管理關系，知識產(chǎn)權登記管理關系等等。在資產(chǎn)并購中，發(fā)生土地、房屋、機器設備、專利、商標等財產(chǎn)的所有權轉移，并購方和被并購方須分別在土地管理機關、房屋管理機關、知識產(chǎn)權管理機關辦理有關財產(chǎn)權利的轉移登記。在股權并購中，須到工商行政機關辦理股權變更登記。在外資并購過程中也有可能發(fā)生企業(yè)設立、變更以及注銷登記，因而要與工商行政機關發(fā)生行政法律關系。值得思考的是，雖然這些財產(chǎn)權利登記、企業(yè)工商登記行政法律關系是產(chǎn)生于外資并購活動過程之中，但是它們并不因為是由外資并購引起的而有什么特別。一般法人之間不動產(chǎn)、專利權、商標權的轉讓、其它財產(chǎn)交易、一般企業(yè)的分立合并等經(jīng)濟活動都會引起性質相同的財產(chǎn)權利登記、企業(yè)工商登記行政法律關系。導致這些行政法律關系形成的法律事實并不是上述的涉外經(jīng)濟活動，而只是財產(chǎn)權利登記、企業(yè)工商登記行為本身。在以上這些行政法律關系中，除行政相對人一方在形式上有所不同外，其客體、內容都是一樣的，即行政相對人提交有關登記資料，行政主體予以辦理相應登記。因此，外資并購中的行政法律關系與其他經(jīng)濟活動中對應的行政法律關系沒有本質上的區(qū)別。那為什么外資并購中辦理產(chǎn)權登記所需要提交的文件資料與內資并購或一般財產(chǎn)轉讓中需要提交的文件資料會有很大的不同呢?這是因為在外資并購活動過程中并不僅僅只有財產(chǎn)權登記等行政法律關系，同時還存在經(jīng)濟法律關系。也就是說，同一法律行為可以引起多種法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅。

二、經(jīng)濟法律關系分析

經(jīng)濟法律關系，是指國家在協(xié)調國家經(jīng)濟運行過程中所發(fā)生的法律關系。外資并購活動具有資金額大、影響面廣的特點，必然受到國家宏觀調控和市場競爭方面的規(guī)制，因而會產(chǎn)生諸多種類的經(jīng)濟法律關系。具體而言，受到法律規(guī)制的主要包括：外商投資關系、市場競爭關系、證券市場關系、國有資產(chǎn)管理關系、外匯管制關系、稅收關系等等。

（一）外商投資規(guī)制法律關系分析

廣義的國際投資包括國際直接投資與國際間接投資。國際直接投資是指一國投資者（包括法人、自然人）以營利為目的，以有形財產(chǎn)或無形財產(chǎn)在外國進行投資，從而直接或間接控制或參與經(jīng)營的活動。其實現(xiàn)方式主要是：在外國設立新企業(yè)和收購或兼并外國企業(yè)。國際間接投資實現(xiàn)方式主要是：購買外國公司的股票或其它證券；購買外國政府證券以及貸款等。[2]顯然，外資并購作為一種國際直接投資活動，必然要受到有關保護、鼓勵和管制外國投資的法律制度的規(guī)制，從而形成外商投資法律關系。這一法律關系的內容是外國投資主管機關行使經(jīng)濟管理權力，從維護國家經(jīng)濟安全、保護民族產(chǎn)業(yè)和維護社會公共利益的角度出發(fā)，對外資并購進行外資準入審批、外資投向調控、外資比例調節(jié)、外資待遇確認及外資征收與補償，外資并購交易當事人有權利或義務按規(guī)定程序向外資主管機關尋求或接受以上保護和管制。外資并購與綠地投資雖然在投資模式上有一些差別，但歸根到底屬于國際直接投資，是一種伴有經(jīng)營管理權的投資活動，兩者都具有很多相同的特點。例如兩者都有利于本國彌補建設資金不足，引進國外先進技術和管理，促進生產(chǎn)和出口，提供就業(yè)崗位和增加稅收和就業(yè)，可帶動本國產(chǎn)品、勞務和技術出口，有利于全球資源配置和資金、技術的利用。同時，它們又有可能導致自然、人力資源喪失，民族產(chǎn)業(yè)可能會受到巨大競爭壓力，國家經(jīng)濟安全可能受到威脅。因此，在外資并購與綠地投資這兩種投資模式中產(chǎn)生的外商投資法律關系不存在本質上的區(qū)別，但是，外商投資法律關系是外資并購中所特有的法律關系。

（二）市場競爭規(guī)制法律關系分析

大多數(shù)市場經(jīng)濟國家為了維護有競爭性的市場結構，制止各種限制競爭的經(jīng)濟行為，都會利用“國家之手”對有關經(jīng)濟活動進行適當干預。外資并購行為本身其實就可以被認為是一種具體的競爭行為。外資并購完成后，有可能對有效競爭造成威脅，因此必然會受到市場主管機關的規(guī)制，從而產(chǎn)生競爭規(guī)制法律關系。這一法律關系的內容是市場競爭主管機關行使市場規(guī)制權，通過實施相應的調查并采用特定的控制標準，來衡量外資并購行為是否構成壟斷或限制競爭，外資并購當事人有義務按特定程序和內容進行申報，也有權利提出申辯。如同外資并購活動，內資并購也是一把“雙刃劍”，既有可能促進競爭，也有可能限制競爭，所以內資并購也存在競爭規(guī)制法律關系。此外，兩個或兩個以上的企業(yè)在保留各自獨立法律人格的前提下，通過協(xié)議、聯(lián)營等方式形成控制與被控制的關系。這種情況可被稱為“協(xié)議控制關系”。[3]這也同樣有可能構成壟斷或限制競爭，因而，競爭規(guī)制法律關系同樣會產(chǎn)生。此外，單一企業(yè)自然發(fā)展達到一定規(guī)模后單憑自身的力量，或者某些企業(yè)借助行政權力或其它社會公權力，也同樣可能損害公平競爭秩序，因而產(chǎn)生競爭規(guī)制法律關系。

總之，以上所提到的外資并購、內資并購、協(xié)議控制關系的建立、自身規(guī)模的形式、借助公權力的經(jīng)營等都可以成為市場競爭規(guī)制法律關系的法律事實。從維護有效競爭性的市場秩序來看，這些競爭規(guī)制法律關系沒有本質上的區(qū)別，因為無論是什么原因，只要產(chǎn)生或可能產(chǎn)生壟斷勢力或限制競爭，其對市場秩序的影響都是相同或類似的，需要納入同一的規(guī)制范圍。[4]但必須認識到，產(chǎn)生競爭規(guī)制法律關系特別是其中的反壟斷法律關系的主要原因是企業(yè)并購。因為有外資因素的存在，使得在市場競爭規(guī)制法律關系中還夾雜著外商投資規(guī)制關系，外國資本在國內形成壟斷力量后，顯然也要比本國資本形成的壟斷力量對國內經(jīng)濟秩序和國家安全所造成的負面影響要大，這就使外資并購中的市場競爭規(guī)制法律關系復雜化，但只是量上的變化，但競爭規(guī)制法律關系并沒有因為外資因素而發(fā)生本質上的變化。

（三）證券市場規(guī)制法律關系分析

證券市場提供一個價格發(fā)現(xiàn)機制和資源配置平臺，上市公司是證券市場的基礎。外資收購上市公司，包括股份收購和資產(chǎn)收購。股份收購上市公司，是指外資依法購買股份有限公司已發(fā)行上市的股份，從而獲得該上市公司部分或全部控制權的行為。資產(chǎn)收購上市公司，是指有外資參與的上市公司重大資產(chǎn)出售行為，屬于上市公司資產(chǎn)重組的范圍。在以上兩種形式的上市公司收購中，外資收購交易的各方當事人必然會與證券監(jiān)督管理機構、證券交易所及被授權監(jiān)管的其它組織之間發(fā)生證券市場規(guī)制法律關系。其內容是外資并購上市公司交易當事人有義務按規(guī)定程序作出全面、充分、準確和及時的信息披露，進行必要的部分或全面要約收購，報請有關機關批準等，而有關監(jiān)管機構為了維護證券交易市場秩序，保護上市公司及其中小股東和債權人的利益，有權力采取必要的監(jiān)管措施，規(guī)范外資并購交易。值得注意的是，不僅僅外資收購上市公司活動中會發(fā)生證券市場規(guī)制關系，同時，還有很多種類的經(jīng)濟活動都能引發(fā)證券市場規(guī)制關系，例如內資收購上市公司、股票上市、新股發(fā)行、債券發(fā)行、資產(chǎn)重組、上市公司其它經(jīng)營行為等等。甚至可以說，發(fā)生在政券市場的任何經(jīng)濟活動都能引發(fā)證券市場規(guī)制關系。雖然在上市公司收購中，由于涉及到上市公司控制權的全部或部分轉移，上市公司及其中小股東需要得到更多的法律關懷，因而會有更嚴格的信息披露制度、強制要約收購制度財務顧問制度、更嚴格的持續(xù)監(jiān)管制度等。但是，這些證券市場規(guī)制法律關系只是在表現(xiàn)形式上有所不同，它們的本質都一樣，其主體、客體、內容在本質上都是相同的。特別是外資收購上市公司與內資收購上市公司兩種經(jīng)濟活動，單就證券市場而言，所產(chǎn)生的證券市場法律關系根本就沒有什么差別。

（四）國有資產(chǎn)管理關系分析

當前國有企業(yè)呈現(xiàn)三種形態(tài)：一種是傳統(tǒng)國有企業(yè)，尚未完成現(xiàn)代企業(yè)制度改革；二是未上市公司制國有企業(yè)；三是上市公司制國有企業(yè)。后兩種狀態(tài)的國有企業(yè)雖然在所有制方面來看屬于混合所有制，采取公司制形式，但是因為傳統(tǒng)國有企業(yè)的經(jīng)營管理慣性是如此之大，“國有資產(chǎn)”的比例較高，所以它們仍可被稱為國有企業(yè)?！皣匈Y產(chǎn)”這個經(jīng)濟學概念被廣泛用于法律領域。目前，外資并購的對象大多會涉及國有資產(chǎn)的管理，這其中必然會產(chǎn)生國有資產(chǎn)管理關系。該法律關系的內容是國有資產(chǎn)主管機關為實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值而使外資并購當事人履行申報、備案、登記等義務。同內資并購國有企業(yè)、國有企業(yè)改制、國有企業(yè)資產(chǎn)重組和轉投資、國有企業(yè)破產(chǎn)等經(jīng)濟活動所引起的國有資產(chǎn)管理關系相比，外資并購所引起的國有資產(chǎn)管理關系在本質上并無特殊之處，其法律關系的實質內容是相同的。國有資產(chǎn)管理的首要目標甚至惟一目標是使國有資產(chǎn)保值增值。任何經(jīng)濟活動，包括但不限于外資并購，只要涉及國有資產(chǎn)的處置，都會產(chǎn)生本質上不應有區(qū)別的國有資產(chǎn)管理關系。以上這種狀況也存在于外匯管制法律關系和稅收法律關系之中。外匯管制是指一國貨幣當局依法對外匯收支、結算、買賣、借貸、轉移、匯率和外匯市場等實施的各種管理和控制措施。通過外匯管制可以改善本國國際收支，維持本國貨幣和匯率的穩(wěn)定，保證本國的經(jīng)濟安全。[5]外資并購與綠地投資、國際間接投資、國際貿易等經(jīng)濟活動所引起外匯管制法律關系內容在本質上是一致的，其目的都是改善本國國際收支、維持本國貨幣和匯率的穩(wěn)定。只是因為經(jīng)濟活動不同而使得外匯管制法律關系在具體形式上有所區(qū)別。同理，外資并購做為一種有外資參與的投資和交易所引起的稅收法律關系與其它經(jīng)濟活動所引起的稅收法律關系在本質上也是一致的，在此不贅述。

三、民事法律關系分析

民事法律關系是指基于民事法律事實，由民事法律規(guī)范調整而形成的民事主體之間的民事權利義務關系。民事法律關系的主體是具有平等地位的民事主體，其內容是物、行為、智力成果、人身利益、權利等，其內容是民事主體所享有的民事權利和負有的民事義務，民事法律關系與民法所調整的社會關系是同一社會現(xiàn)實的兩種表現(xiàn)，民事權利義務有些是民事法律規(guī)范直接規(guī)定的，有些是在法定范圍內由當事人協(xié)商決定的。[6]無論是什么種類的外資并購，各種民事合同貫穿于整個過程，正是這些合同將外資并購這種經(jīng)濟活動連結起來。在外資并購中，主要有以下民事合同：一是股權轉讓合同。該合同主體一方是外國投資者或同等地位的人；另一方是目標企業(yè)的股東。該合同客體是既存的股權，內容是外國投資者或同等地位的人支付對價從而取得目標企業(yè)股東的股權。目標企業(yè)對外債權債務不因該合同的履行而受到影響。目標企業(yè)僅因為外國投資者入股而使其成為外商投資企業(yè)。二是認購合同。該合同主體一方是外國投資者，另一方是目標企業(yè)。合同內容是外國投資者支付對價從目標企業(yè)那里購買其擬進行的增資或者增發(fā)的股份，目標企業(yè)對外民事權利義務不會因此受到影響。三是資產(chǎn)轉讓合同。該合同主體一方是外國投資者，另一方則是目標企業(yè)，合同內容是外國投資者支付對價以運營為目的購買目標企業(yè)的資產(chǎn)，包括機器設備、廠房、土地使用權、知識產(chǎn)權等。目標企業(yè)的債務債權不會轉移到外國投資者和其新組建的運營企業(yè)。此外，在不同主體間還可能簽訂合并協(xié)議、借款協(xié)議、擔保協(xié)議、資產(chǎn)評估協(xié)議、律師服務協(xié)議、營業(yè)轉讓協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議、保密協(xié)議等等。對于公司企業(yè)自身而言，外資并購所涉事項如股權轉讓、資產(chǎn)轉讓、增資、重大擔保、營業(yè)轉讓、合并等都屬于重大事項，需要由相應的公司企業(yè)機關如股東會、董事會或股東等做出相應的決議或決定，這其中就必然產(chǎn)生公司企業(yè)組織關系，連同前述的合同或協(xié)議關系。這些關系都屬于廣義的包括商事法律關系在內的民事法律關系。因外資并購產(chǎn)生的以上民事法律關系，同國內因素引起的民事法律關系的實質完全相同，但前者要比后者復雜得多，因為它是眾多不同民商事法律關系的集合，這是其特殊之處。

此外，在外資并購活動中所產(chǎn)生的勞動保障法律關系、勞動合同法律關系與國內因素引起的這些法律關系相比，也沒有本質上的區(qū)別。

四、結 論

第一，外資并購法律關系是一個綜合性、集體性概念。如果說存在“外資并購法律關系”這一概念，那么這個概念其實是對眾多行政、經(jīng)濟、民商事等法律關系集合的一種描述，不可能單獨就“外資并購法律關系”本身的主體、客體、內容進行分析，這主要是因為外資并購本身是一種復雜的經(jīng)濟活動。因此，外資并購法律關系應是指在外資并購活動中所產(chǎn)生的各類法律關系的總和，是一個“集體”概念。

第二，外資并購法律關系是受多個法域調整規(guī)范的“混合物”。既涉及公法法域，如行政法，又涉及私法法域，如民法，還涉及社會法（第三法域），如外資并購發(fā)生變更的社會勞動關系等。

第三，相比較而言，在外資并購所涉法律關系中，外商投資規(guī)制法律關系是為外資并購所特有的一種法律關系，其他并購活動中不可能存在這種外商投資規(guī)制關系。因此，可以初步認為外商投資規(guī)制法律關系應屬于外資并購的第一層次法律關系。

第四，外資并購中的最基本的法律事實是財產(chǎn)交易或財產(chǎn)性權利（憑證）交易。如果沒有財產(chǎn)交易這一因素，就根本不可能產(chǎn)生這些不同性質的法律關系。這里的財產(chǎn)交易可大致分為三種，即同向交易（如吸收合并和新設合并）、對向交易（如股權收購與資產(chǎn)收購）和混合交易（如進行資產(chǎn)收購后，又進行吸收合并等）。但這并不是一般的財產(chǎn)交易，其特殊之處有兩方面：一是該財產(chǎn)交易的目的是使目標企業(yè)或其營運資產(chǎn)的經(jīng)營管理權發(fā)生全部或部分轉移。因此，該交易在某種意義上屬于直接投資；二是該交易中具有外商投資因素。因此，外資并購的第二層次法律關系是民商事法律關系。并且，外資并購的第二層次本質是財產(chǎn)交易。

第五，從外資并購對國內經(jīng)濟、社會的影響這一角度考察，可以看到在眾多由外資并購引發(fā)的法律關系中，市場競爭規(guī)制法律關系、國有財產(chǎn)保護法律關系、證券市場管理法律關系尤為重要。這是因為外資并購在我國最大的負面影響有三方面：即壟斷市場，限制競爭，損害消費者利益并危害國家經(jīng)濟安全；導致國有財產(chǎn)流失；擾亂證券市場秩序，損害中小股東利益。

[1]方世榮.行政法與行政訴訟法學[M].北京：人民法院出版社，2003：30.

[2]陳安.國際經(jīng)濟法學專論[M].北京：高等教育出版社，2004：588.

[3]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社，2001：592-593.

[4]（NCTAI）2000年投資報告：跨國并購與發(fā)展[M].北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2001：211

[5]李仁真.國際金融法學[M].上海：復旦大學出版社，2004：129.

[6]魏振瀛.民法[M].北京：北京大學出版社，2000：34.

On the Legal Relationships of the Merger and Acquisition with Foreign Capital

XIONG LiangSHU Bao-hua

The merger and acquisition with foreign capital is an economic activity that involves a number of social relations，and these social relations should be or have been adjusted by legal norms in our country.However，China’s laws and regulations relating to F-M&A are not perfect.This article analyses the legal relationships of the merger and acquisition with foreign capital from the point of view.

the foreign capital;the merger and acquisition;legal relationship

D922.295

A

1673-8616（2010）03-0103-04

2010-02-28

[責任編輯：李君安]