于曉君

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院,北京 100088)

論仲裁的保密性

于曉君

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院,北京 100088)

保密性是仲裁的基本原則之一。一些國家的成文仲裁法以及仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中規(guī)定了仲裁具有保密性,還有一些國家雖然沒有在仲裁法中作出相關(guān)規(guī)定,但是在司法實踐中逐步形成了有關(guān)仲裁保密性的系列判例。我國仲裁法是承認仲裁具有保密性的,但是相關(guān)規(guī)定較為簡陋;若要對其進行完善,除了要保留原本的有關(guān)仲裁不公開審理的內(nèi)容和當事人約定可排除保密義務(wù)的規(guī)定外,還應(yīng)明確保密義務(wù)的主體、對象、其他例外情況以及救濟等內(nèi)容。

仲裁;保密性;例外情形

一、仲裁保密性的定義和性質(zhì)

(一)仲裁保密性的定義

保密性常常被認為是仲裁天然具有的屬性之一,但是其實仲裁是否具有保密性,還是一個在理論界和實踐中存在爭議的問題。毋庸置疑的是,仲裁具有私人性質(zhì)(privacy),但私人性和保密性是等同的么?對于這個問題,有學者認為應(yīng)該區(qū)分仲裁的私人性和保密性,認為私人性是指仲裁的封閉性和非公開性,而保密性則指仲裁過程中所涉及的信息的不得泄露。私人性是仲裁的本質(zhì)屬性,而保密性卻不是,所以如若對仲裁所涉及信息有保密要求,仲裁當事人需要另行訂立保密條款。[1]

但筆者認為,在仲裁中區(qū)分保密性和私人性并沒有必要。不公開審理只是為實現(xiàn)當事人所希望的仲裁過程中所涉及的一切信息不對外泄露而設(shè)計的程序保障。當事人選擇通過仲裁解決糾紛,其根本目的并不是為了追求糾紛的私下解決,而是希望通過私下解決糾紛而使糾紛所涉及的信息不被公開、不被外界所知。如若因此認為案件審理的非公開性是仲裁的本質(zhì)屬性,而對仲裁所涉及信息保密反而不是,那么不免本末倒置。不允許案件公開審理,不允許仲裁過程被旁聽、被新聞媒體報道,不允許裁決結(jié)果公開宣布,但是卻允許當事人、仲裁員或者其他仲裁程序參與人隨意使用、宣傳、泄露仲裁過程中披露的信息,那么之前的“不允許”又有什么意義呢?在仲裁中,保密性和私人性,并沒有本質(zhì)區(qū)別,而有的學者強調(diào)保密性和私人性的區(qū)別,不過是將保密性也即私人性所包含的兩方面內(nèi)容分開討論,但仲裁保密性的內(nèi)涵本就應(yīng)從程序和實體兩方面來界定:從程序角度講,仲裁應(yīng)是不公開審理的,與案件無關(guān)的人不可旁聽,未經(jīng)當事人同意和仲裁庭允許的人員不得參與仲裁程序;從實體角度講,仲裁過程中所涉及和披露的一切信息,包括仲裁程序本身、仲裁過程中當事人披露的信息,均應(yīng)得到保密,并且裁決結(jié)果不得對社會公眾公開。

(二)仲裁保密性的性質(zhì)

保密性是仲裁天然具有的本質(zhì)特征之一。仲裁是指當事人在自愿基礎(chǔ)上達成協(xié)議,將糾紛提交非司法機關(guān)的具有民間性的仲裁機構(gòu)審理,并由該機構(gòu)作出對雙方均有約束力的裁決的一種糾紛解決方式。這樣的糾紛解決方式明顯具有私人性、民間性,而既然當事人選擇了用這樣的糾紛解決方式私下解決糾紛,那么當然不具有將信息公之于眾的必要和義務(wù)。另外,當事人之所以會作出這樣的選擇常常也是因為需要對仲裁信息進行保密,即使不需要,仲裁有關(guān)信息得到保密也應(yīng)是當事人合理、可期的對待?？梢?保密性確實是仲裁的基本原則之一。在仲裁中,無疑保密應(yīng)該是常態(tài),而公開是例外。

但是承認保密性是仲裁的基本原則之一,并不妨礙將仲裁保密性原則具體化,明確為具體的保密義務(wù)。甚至,仲裁保密性應(yīng)當被具體化,這樣才能更為切實有效地被執(zhí)行和操作。保密性既然是仲裁的一項基本原則,那么對于仲裁當事人、仲裁員和參與仲裁程序的第三人來說,對仲裁過程中所披露的一切信息保密當然是一種默示的義務(wù),也即保密是原則,而公開是例外。只是在很多國家仲裁法和仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則對仲裁保密性要么沒有規(guī)定要么規(guī)定不明確,司法實踐又對仲裁保密性態(tài)度不一的情況下,在仲裁協(xié)議中設(shè)立特別保密條款,或者另外簽訂保密合同,無疑可以為當事人提供更全面并且更有力的保護。

二、仲裁保密性的比較法研究

在成文仲裁法中直接規(guī)定仲裁具有保密性的國家并不多。新西蘭于1997年7月1日生效的新仲裁法對仲裁保密性問題作了特別規(guī)定。該法第14條規(guī)定:禁止透露仲裁程序和裁決的有關(guān)情況;除非當事人另有約定,仲裁協(xié)議應(yīng)視為規(guī)定當事人不得對仲裁協(xié)議下的仲裁程序或在此程序中作出的裁決有關(guān)的任何情況進行公開發(fā)表、透露或通告。同時還規(guī)定了仲裁保密性的例外,即“不防礙前述情況的公開發(fā)表、透露或通告:(1)公開發(fā)表、透露、通告屬于本法允許的;(2)針對任何一方當事人的專家或其他顧問”。挪威2005年生效的新仲裁法也對仲裁保密性作出了規(guī)定:無論是仲裁裁決,還是仲裁中披露的信息都是保密的,除非經(jīng)雙方同意,否則不得對外公開。

很多國家仲裁法并沒有對仲裁保密性作出明確規(guī)定,這一方面是因為仲裁保密性的研究起步較晚,理論成果還不夠豐富和成熟,另一方面也因為仲裁保密性涉及的實務(wù)問題比較復(fù)雜,在實務(wù)經(jīng)驗不豐富的前提下,很難進行相關(guān)立法。所以一些普通法國家把仲裁保密性的問題交由法官個案解決,由此產(chǎn)生了一些具有約束力的典型判例。

認知功能損害及睡眠障礙是抑郁癥常伴發(fā)的癥狀[5-6],目前主要應(yīng)用MCCB測量認知功能,兒童青少年抑郁癥患者認知功能評分較低,且低于健康兒童的認知功能評分,表明兒童青少年抑郁癥患者確實存在認知功能障礙[7]。在童年時期經(jīng)歷了各種負面事情造成的心理或生理創(chuàng)傷被稱之為童年創(chuàng)傷,有研究表明,抑郁癥的發(fā)病與患者在童年受到的創(chuàng)傷有相關(guān)性。本研究中觀察組成長經(jīng)歷量表評分顯著高于健康兒童青少年的量表評分[8]。通過分析可得,兒童青少年在童年的創(chuàng)傷經(jīng)歷與其的認知功能存在負相關(guān)性,即兒童青少年的童年經(jīng)歷水平越低,則其認知功能越好,也可說明兒童青少年在童年受到的創(chuàng)傷會導致其認知功能狀態(tài)變差。

比較具有代表性的是英國。英國仲裁法并沒有對仲裁保密性作出規(guī)定,但是在司法實踐中,卻是一直承認仲裁具有保密性的,并且在一系列判例中豐富和發(fā)展了仲裁保密性的相關(guān)理論。1990年的Dolling Baker v.Merrett案法院確認了保密在仲裁中是一項默示義務(wù),1993年 Hassneh Insurance Co.of Israel v.Steuart J.Mew案再次確認了這項義務(wù)的存在。[2]

其他具有代表性的判例有1986年法國Aita v.Ojjeh案、1988年美國United States v.Panhandle Eastern Corp.案、1995年澳大利亞 Esso v.Plowman案,等等。[3]

肯定了仲裁保密性的仲裁規(guī)則主要有:1998年國際商會仲裁規(guī)則、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則、1998年倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則、1997年新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則、世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則等等。

值得注意的是,2005年修訂的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則(簡稱“CIETAC仲裁規(guī)則”)也專條規(guī)定了保密問題。該仲裁規(guī)則第三十三條“保密”規(guī)定:“(一)仲裁庭審理案件不公開進行。如果雙方當事人要求公開審理,由仲裁庭作出是否公開審理的決定。(二)不公開審理的案件,雙方當事人及其仲裁代理人、證人、翻譯、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、仲裁委員會秘書局的有關(guān)人員,均不得對外界透露案件實體和程序的有關(guān)情況?！痹摋l規(guī)定了仲裁的審理方式應(yīng)為不公開審理,并且明確了仲裁保密義務(wù)的主體和對象,但未對仲裁保密的例外情況做出相應(yīng)規(guī)定。

三、仲裁保密性的理論基礎(chǔ)

(一)仲裁保密性涉及的主體,即保密義務(wù)的主體

仲裁保密性涉及的主體主要有三類:一是當事人,二是仲裁員(包括仲裁機構(gòu)中可能與仲裁事項產(chǎn)生工作接觸并了解情況的人員,如我國仲裁委員會秘書局的有關(guān)人員),三是其他參與到仲裁程序的人員,包括仲裁代理人、證人、翻譯、鑒定人以及仲裁咨詢的專家等。

對于第一、二類主體是否具有保密義務(wù),學界并不存在太大爭議。當事人一般被認為當然具有保密義務(wù)。對仲裁事項和涉及的信息保密是當事人的要求或需要,為的是保護當事人的權(quán)利,而權(quán)利相對應(yīng)的就是義務(wù),當事人在享有這項權(quán)利的同時必須負擔起相應(yīng)的為對方當事人保密的義務(wù)。仲裁員具有保密義務(wù),也是各國仲裁法或者司法實踐、各仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則普遍確認的,一般認為其根本原因是仲裁員應(yīng)具有職業(yè)的基本道德,仲裁員應(yīng)對仲裁事項以及仲裁過程中披露的信息進行保密。

但是除了仲裁員和仲裁當事人,其他參與到仲裁程序中的人員是否具有保密義務(wù)呢?尤其證人是否具有保密義務(wù)呢?這在理論界和實務(wù)界都存在很大爭議。有觀點認為,在沒有明示的保密合同的情況下,要求第三方承擔保密義務(wù)是不合理的;尤其是證人,通常證人是自愿參加到仲裁中來的,并不受仲裁協(xié)議的約束,因此讓其承擔保密義務(wù)是不現(xiàn)實的。

筆者認為,首先,保密性是仲裁的基本屬性,是仲裁的基本原則,那么參加到仲裁程序的人就有保密的義務(wù),無論是以何種身份和程序參加進來的。其次,對于仲裁代理人、鑒定人、翻譯以及咨詢專家等因職業(yè)性質(zhì)參與到仲裁程序中來的第三人來說,對仲裁所涉及的信息保密也應(yīng)算是其應(yīng)遵守的職業(yè)道德。最后,如果只是當事人和仲裁員具有保密義務(wù),而參與仲裁程序的其他人沒有,那么要求當事人和仲裁員保密又有什么意義呢?尤其對于仲裁代理人來說,其很可能知悉仲裁所涉及的全部信息,而仲裁咨詢的專家也很可能知悉仲裁所涉及的最關(guān)鍵信息,若他們沒有保密義務(wù),那么仲裁的保密性也不過是一句空話。因此,參與仲裁程序的第三方應(yīng)屬于仲裁保密義務(wù)的主體。

(二)仲裁保密性涉及的對象,即保密范圍

對于仲裁保密性涉及的對象的范圍,目前還未有統(tǒng)一的結(jié)論。但是大體來說,可以分為以下幾類:

1.仲裁程序存在的事實。在一些情況下,仲裁存在本身也是應(yīng)被保密的對象,仲裁存在的事實如若泄露可能對當事人雙方或一方造成不利影響。比如仲裁事項如被知悉,可能導致仲裁一方當事人的客戶對其不信任。

對于仲裁存在的這個事實本身,大多數(shù)國家和仲裁機構(gòu)并沒有規(guī)定必須要進行保密,只有少數(shù)仲裁規(guī)則,如WIPO仲裁規(guī)則,規(guī)定了仲裁程序本身的存在也是保密的對象。[4]

2.仲裁過程中所披露的信息。包括仲裁所涉及的文件、商業(yè)秘密、證據(jù)等等。這通常也是當事人最希望被保護的部分,尤其是商業(yè)秘密。

3.仲裁的裁決書。仲裁的裁決書,記錄著案件的詳細情況、仲裁過程中提出的證據(jù)、涉及到的事實等等一系列重要的信息,因此仲裁裁決書也應(yīng)屬于被保密的范圍。

(三)仲裁保密性的例外

絕對的保密是不存在的,規(guī)范的形成往往是各種利益權(quán)衡較量的結(jié)果,仲裁規(guī)則也是如此。在仲裁中,因為仲裁本身具有私人性、民間性,所以仲裁比訴訟靈活很多,并且注意保護當事人的權(quán)益,尊重當事人的意思自治。這是仲裁本質(zhì)屬性的要求。但是在仲裁中,當事人的利益并不絕對始終是第一位的,在某些例外情況下,當事人的利益必須讓步于其他的利益,比如公共利益。這就意味著,仲裁保密性,在某些情況下并不適用。

1.當事人同意或者約定。仲裁的一大特點就是靈活并且充分尊重當事人的意思自治。因此對于保密義務(wù),當事人自然可以約定排除。至于約定排除的范圍,可以包括仲裁過程中披露的一切信息和仲裁裁決書等全部內(nèi)容,也可以只約定排除一部分;對于約定的時間,也應(yīng)隨當事人的意思,可以在仲裁前,也可以在仲裁后。

值得討論的是,當事人的同意可以是默示的嗎?從理論上來說,默示同意免除仲裁保密義務(wù)人的保密義務(wù)當然是可以的;只是在實務(wù)中,如果發(fā)生糾紛需要提供足夠的證據(jù)來證明默示同意的存在,尤其是對于不作為的默示,要證明對方是“明知”卻未加以阻止。

2.公共利益優(yōu)先。不得不承認的是,與公共利益有關(guān)的案件就已經(jīng)不是單純的私人案件了。此時公共利益往往被優(yōu)先考慮,私人利益需要為公共利益作出讓步。而且與公共利益有關(guān)的糾紛,其解決過程越是公開、透明,越容易得到社會公眾的理解和支持。

3.保護合法利益的合理必要。即指仲裁保密義務(wù)人必須披露仲裁信息才能保護自身或者第三人的合法利益或者履行某種法定義務(wù)時,可以進行披露。需要確保的是,披露行為是合理必要的。如果僅是需要或者有影響而并非必要,那么也不可違反仲裁保密性原則而隨意披露仲裁信息。

4.法院的明令或者準許。出于審理案件的需要,法院明令或準許負有保密義務(wù)的人員披露與仲裁有關(guān)的信息,此時,該保密義務(wù)人的保密義務(wù)免除。但是法院的命令和準許必須建立在所披露的材料對案件的審理有直接影響、是必要的并且關(guān)系到當事人的訴訟成敗的基礎(chǔ)上才可作出。也就是說法院需要嚴格審查該需要被披露的材料是否與訴訟案件結(jié)合得非常緊密,必須是合理必要的材料才可披露,以避免濫用公權(quán)力侵犯仲裁的私人性。

5.為了研究和統(tǒng)計的目的。仲裁的保密性使得仲裁變成一個封閉的過程,這一方面是仲裁的特性決定的,需要被肯定和支持——若仲裁不再具有保密性,那么無疑至少是喪失了一部分對糾紛當事人的吸引力,而得不到適用的糾紛解決方式是很難發(fā)展的;但是另一方面,仲裁的封閉性又導致了仲裁的研究和統(tǒng)計變得十分困難,這無疑也不利于仲裁的發(fā)展。因此,為了研究和統(tǒng)計的目的,適當?shù)卦试S仲裁信息被披露給研究和統(tǒng)計人員,是有其必要性的。當然,我們可以設(shè)計程序和條件將這種披露可能對當事人產(chǎn)生的影響減到最小,比如,被披露的研究和統(tǒng)計人員必須保證披露的信息不被用于研究和統(tǒng)計以外的其他任何情形,再比如此時披露的信息可以是經(jīng)過處理的,是無法從其中辨認出當事人的信息和爭議事項的。

(四)違反仲裁保密性的救濟

目前國際上存在的違反仲裁保密性的救濟方式主要有兩種:申請禁制令和賠償損失。申請禁制令只能向法院作出,因為只有法院才有權(quán)力發(fā)布禁制令,禁止保密義務(wù)人繼續(xù)泄露有關(guān)仲裁信息。而賠償損失,應(yīng)包括因為信息披露而造成的損失和可以合理預(yù)期的確定的未來的損失。對于仲裁員來說,如若違反了保密義務(wù),那么可能還會承擔職業(yè)上的責任。

四、對我國仲裁法關(guān)于仲裁保密性的立法建議

(一)《仲裁法》立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行仲裁法第40條規(guī)定:“仲裁不公開進行。當事人協(xié)議公開的,可以公開進行,但涉及國家機密的除外。”可見我國仲裁法是承認仲裁的保密性的,但是未對仲裁保密性涉及的主體、對象以及例外情形等問題作出詳細規(guī)定。

(二)立法建議

對我國仲裁法進行有關(guān)仲裁保密性的完善,除了要保留原本的有關(guān)仲裁不公開審理的內(nèi)容和當事人約定可排除保密義務(wù)的規(guī)定外,還應(yīng)明確保密義務(wù)的主體、對象、其他例外情況以及救濟等內(nèi)容。

首先,對于保密義務(wù)的主體和對象的具體規(guī)定可以參考貿(mào)仲的仲裁規(guī)則第三十三條,即“不公開審理的案件,雙方當事人及其仲裁代理人、證人、翻譯、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、仲裁委員會秘書局的有關(guān)人員,均不得對外界透露案件實體和程序的有關(guān)情況”。貿(mào)仲的仲裁規(guī)則的形成是經(jīng)過實務(wù)考驗的,適合我國國情和現(xiàn)實需要,具有參考和借鑒意義。

其次,對于仲裁保密性的例外情形,不妨參考域外的各種立法、仲裁規(guī)則或者司法實踐,確認公共利益優(yōu)先、保護合法利益的合理必要、法院的明令或準許、研究和統(tǒng)計的需要等例外情形。

最后,對違反仲裁保密性的救濟方式進行規(guī)定也是必要的。明確停止侵害行為和賠償損失等救濟方式可以為仲裁當事人在保密性方面的權(quán)益提供最后保障。

[1]王勇.論仲裁的保密性原則及其應(yīng)對策略[J].政治與法律,2008,(12).

[2]楊良宜,莫世杰.論仲裁的機密性(上)[J].仲裁研究,2005,(2).

[3]郭玉軍,梅秋玲.仲裁的保密性問題研究[J].法學評論,2004,(2).

[4]胡玉凌.商事仲裁的保密性研究[J].北京仲裁,2005,(5).

于曉君(1987-),女,中國政法大學民商經(jīng)濟法學院訴訟法學專業(yè)2009級碩士研究生,主要從事民事訴訟法學研究。