丁利明

(大連民族學(xué)院文法學(xué)院,遼寧大連 116605)

關(guān)于將商業(yè)軟件列入產(chǎn)品責任客體范圍的法律思考

丁利明

(大連民族學(xué)院文法學(xué)院,遼寧大連 116605)

通過對各國產(chǎn)品責任法律中產(chǎn)品范圍進行比較,認為商業(yè)軟件具備產(chǎn)品屬性。商業(yè)軟件產(chǎn)品缺陷類型和責任構(gòu)成的要件與產(chǎn)品責任法中的“產(chǎn)品”相符,中國產(chǎn)品責任法應(yīng)將商業(yè)軟件納入其調(diào)整范圍,對規(guī)?；a(chǎn)和銷售的軟件產(chǎn)品適用產(chǎn)品責任。

商業(yè)軟件;產(chǎn)品范圍;構(gòu)成要件;嚴格責任

產(chǎn)品責任是指產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者及其他提供者對其有缺陷的產(chǎn)品導(dǎo)致消費者、使用者或其他人的人身、財產(chǎn)損害所承擔的一種民事責任。在產(chǎn)品責任中,“產(chǎn)品”的概念與經(jīng)濟學(xué)上的“產(chǎn)品”的概念有相同的地方,也有不同的地方。相同之處表現(xiàn)在,產(chǎn)品責任中的“產(chǎn)品”與經(jīng)濟學(xué)上的“產(chǎn)品”都是勞動生產(chǎn)物;不同之處在于產(chǎn)品責任中的“產(chǎn)品”是用來流通的勞動生產(chǎn)物,同時各國法律還對可以成為產(chǎn)品責任中的“產(chǎn)品”的勞動生產(chǎn)物進行了限制,范圍窄于經(jīng)濟學(xué)上的“產(chǎn)品”[1]。

中國的產(chǎn)品責任法與絕大多數(shù)國家的產(chǎn)品責任法相同,主要調(diào)整有形動產(chǎn)。但隨著服務(wù)貿(mào)易和知識經(jīng)濟的發(fā)展,越來越多的智力產(chǎn)品會進入生產(chǎn)消費市場以滿足消費者的需求,如書籍、電腦軟件、地圖、音像制品等,而如果這些產(chǎn)品本身帶有缺陷,也會給用戶或消費者造成不同程度的人身和財產(chǎn)損害。一直以來,各國都將軟件作為知識產(chǎn)權(quán)的保護對象特別予以重視,然而近年來有缺陷的軟件導(dǎo)致?lián)p害的事例卻大量出現(xiàn)[2]。對于此類軟件(這里僅指商業(yè)軟件,不涉及非用于銷售的免費或共享軟件,下同)故障造成的損害,一些受害人主張依照產(chǎn)品責任法對其生產(chǎn)者和銷售者提起訴訟,而這首先需要滿足一個前提,即軟件是否構(gòu)成產(chǎn)品責任法意義上的“產(chǎn)品”。對此,國內(nèi)法律沒有明確的規(guī)定,學(xué)術(shù)界對此也意見不一,筆者擬就此問題作一初步探討。

一、產(chǎn)品范圍的比較法考察

所有關(guān)于產(chǎn)品責任的法律都首先對“產(chǎn)品”一詞作出法律界定,關(guān)鍵在于如何確定產(chǎn)品的范圍,哪些屬于法律保護的產(chǎn)品,各國法律對此有不同的規(guī)定,但縱觀各國現(xiàn)行法律和國際公約,均未明確承認包括軟件在內(nèi)的智力成果為嚴格產(chǎn)品責任目的下的“產(chǎn)品”。如 1973年《關(guān)于產(chǎn)品責任的法律適用公約》第 2條規(guī)定:“產(chǎn)品是一切有經(jīng)濟價值的,能夠提供使用和消費的物品,包括天然產(chǎn)品和工業(yè)產(chǎn)品,而不論是未加工還是加工的,是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)。”1985年《歐洲經(jīng)濟共同體產(chǎn)品責任指令》第 2條明確地把“產(chǎn)品”定義為動產(chǎn),指“包括組裝到另一動產(chǎn)或組裝到不動產(chǎn)中的動產(chǎn),但初級農(nóng)產(chǎn)品和狩獵產(chǎn)品除外。”而 1994年日本通過的《日本制造物責任指令》第 6條規(guī)定:“本法所稱制造物,是指經(jīng)制造或加工的動產(chǎn)。”[3]由此可見,上述法律或公約所定義的“產(chǎn)品”都是有形物品,并未涉及無形的智力產(chǎn)品問題。

美國對產(chǎn)品的范圍規(guī)定得比較寬泛。1979年頒布的《統(tǒng)一產(chǎn)品責任示范法》第102條C款規(guī)定:“產(chǎn)品是指具有真正價值的、為進入市場流通而生產(chǎn)的、能夠作為組裝整件或者作為部件、零件交付的物品。人體組織、器官、血液組成成分除外?！睂τ谥橇Τ晒欠窨梢詷?gòu)成產(chǎn)品,實務(wù)界、理論界一直存在諸多爭議,并未形成一致見解。

中國現(xiàn)有的《民法通則》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費者權(quán)益保護法》等均未明確涉及智力產(chǎn)品及其產(chǎn)品責任問題。但《產(chǎn)品質(zhì)量法》已經(jīng)為有形物之外的其他產(chǎn)品留了適用產(chǎn)品責任的可能性。該法第2條規(guī)定:“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作,用于銷售的產(chǎn)品;建筑工程不適合本法規(guī)定,但是,建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備,屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的,適用本法規(guī)定。”對于該項規(guī)定是否包含智力產(chǎn)品學(xué)界一直存在爭議。在法官自由裁量權(quán)極有限的環(huán)境下,由于缺乏相應(yīng)和明確的法律規(guī)定常使法官對這類糾紛的解決進退兩難,保護受害者的權(quán)益沒有明確的法律依據(jù),不責令對受害者予以賠償又顯失公正。從比較法角度研究,筆者認為,法律歸根結(jié)底乃是一定的政治與經(jīng)濟關(guān)系的體現(xiàn)和反映,隨著社會的不斷進步發(fā)展,“產(chǎn)品”的范圍必將越來越廣泛,從實證的角度來看,現(xiàn)實中存在軟件致人損害的事例及由此引起的糾紛為考慮讓軟件生產(chǎn)者承擔產(chǎn)品責任提供了足夠的必要理由和現(xiàn)實基礎(chǔ)[4],把軟件納入產(chǎn)品責任客體范圍已經(jīng)成為現(xiàn)實的迫切需要。

二、適合承擔產(chǎn)品責任的軟件種類界定

在目前沒有軟件產(chǎn)品責任制度的情況下,軟件用戶只能按合同法的有關(guān)規(guī)定得到法律救濟。由于合同相對性原理,合同的約束力只及于締約的當事人之間,但實踐中以合同方式銷售軟件只占極小的比例,大量的軟件產(chǎn)品責任事故的發(fā)生往往并不局限于有合同關(guān)系的當事人之間,致使相當數(shù)量的受害人的權(quán)益得不到保護。而且即使按合同法對受害人加以救濟也是不全面的,在軟件生產(chǎn)者對于專業(yè)知識的掌握占有絕對優(yōu)勢的情況下,所訂立的合同中往往都包含有限制和免除軟件生產(chǎn)者責任的條款,軟件用戶的合法權(quán)益難以得到全面有效的保護[5],因此,需要讓部分軟件生產(chǎn)者承擔產(chǎn)品責任法上的嚴格責任。

軟件作為一種智力成果,作為一種特殊意義上的產(chǎn)品,畢竟存在區(qū)別于有形產(chǎn)品的特殊性,其產(chǎn)品責任的適用范圍應(yīng)限于一定的合理領(lǐng)域內(nèi),并不當然意味著所有軟件的生產(chǎn)者都要毫無分別地對其軟件承擔嚴格責任,軟件作為一個分類十分復(fù)雜的物,有必要考察其分類再加以定論。

1.固有軟件和非固有軟件

以軟件的存在形式為標準,可以把軟件分為固有軟件和非固有軟件。固有軟件也稱為“嵌入式軟件”,是指嵌入在硬件中的操作系統(tǒng)和開發(fā)工具軟件。典型的例子包括汽車中的電子打火、自動剎車軟件,家用電器中的自動控制軟件,移動電話、數(shù)碼相機、MP3播放器等設(shè)備中使用的軟件,等等。設(shè)備內(nèi)置的軟件一般被認為是該設(shè)備的固有組成部分,正如一個按鈕或螺釘,承擔產(chǎn)品責任的應(yīng)該是該設(shè)備本身而不是其組件,如果軟件存在缺陷并造成損害,可以由硬件設(shè)備生產(chǎn)者與嵌入式軟件生產(chǎn)者通過合同法來解決其爭議,因此,固有軟件不宜列入產(chǎn)品責任客體的“產(chǎn)品”范圍。

非固有軟件往往是單獨購買的,本身并不是硬件的一部分,購買后由用戶自行安裝,該類軟件依其自身看來是一件商品,但能否適用產(chǎn)品責任法還要考察包括交易方式等因素綜合。

2.商業(yè)軟件和服務(wù)軟件

以軟件的貿(mào)易形式為標準,可以把軟件分為商業(yè)軟件和服務(wù)軟件。商業(yè)軟件也稱套裝軟件,指的是以現(xiàn)成商品的形式批量提供給市場的軟件。軟件的買方在購買此類軟件時,已經(jīng)不能對其提出任何特殊的要求。服務(wù)軟件也稱定制軟件,是軟件用戶根據(jù)自己的特殊需要,在無法從公開市場上獲得所需之產(chǎn)品的情況下,通過個別法律關(guān)系的達成而促使軟件開發(fā)者為自己開發(fā)的專用軟件[6]。

商業(yè)軟件由于具備批量生產(chǎn)和規(guī)?；N售、生產(chǎn)者處于控制風險的較好地位和具有分攤產(chǎn)品事故費用的較強能力等特點,符合“產(chǎn)品”的本質(zhì)要求,國內(nèi)外的學(xué)者和審判實踐也都傾向于將其視為產(chǎn)品,并在此基礎(chǔ)上追究產(chǎn)品責任。

服務(wù)軟件主要是根據(jù)客戶要求而量身定做的,軟件用戶所要獲取的關(guān)鍵目標是開發(fā)方能夠提供的特殊“技術(shù)”與“服務(wù)”。軟件開發(fā)方在提供軟件之后,還必須就軟件操作、系統(tǒng)維護與維修、人員培訓(xùn)等問題向定做方提供必要的指導(dǎo)與服務(wù)。因此,不能簡單地認為服務(wù)軟件交易和商業(yè)軟件交易一樣,都是提供軟件產(chǎn)品的過程,而認為是提供服務(wù)更為適宜。對于服務(wù),目前除巴西和中國臺灣地區(qū)的消費者保護法將其列為無過失責任范疇外,其他國家均將提供服務(wù)的責任視為以過失為基礎(chǔ),把服務(wù)排除在產(chǎn)品范疇之外,從而使產(chǎn)品責任與因提供服務(wù)引起的責任區(qū)別開來[7]。同時,服務(wù)軟件并未真正投入商業(yè)流通,只銷售給唯一的顧客,在承擔各種費用方面,軟件生產(chǎn)者、銷售者并不比消費者處于更有利的地位,軟件提供者并未大量生產(chǎn)、規(guī)?；N售該軟件,無法把事故風險費用分攤到眾多的消費者中,其與客戶之間的糾紛也完全可以通過合同法來解決。所以,服務(wù)軟件就不宜列入產(chǎn)品責任客體的“產(chǎn)品”范圍。

需要說明的是,以上關(guān)于軟件的兩種分類在實踐中存在交叉和盲點,借鑒美國《侵權(quán)法重述第3版:產(chǎn)品責任》的相關(guān)規(guī)定,筆者認為,當現(xiàn)行適用的定義無法提供準確答案時,關(guān)于涉訟軟件是否為“產(chǎn)品”的判決就要根據(jù)施加嚴格侵權(quán)責任背后的公共政策來作出。這些政策上的考慮包括但不限于:(1)生命與健康的公共利益;(2)將損失加諸制造風險并收獲利潤的生產(chǎn)者是否公平;(3)生產(chǎn)者分攤產(chǎn)品責任事故費用的能力;(4)迫使消費者完全依賴生產(chǎn)者的懸殊地位與議價能力;(5)受害方當事人沿交易渠道追溯缺陷來源以證明過失的困難程度;(6)該產(chǎn)品是否處于商業(yè)流程之中。

三、商業(yè)軟件產(chǎn)品責任的法定要件

商業(yè)軟件與《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的產(chǎn)品在缺陷類型和侵權(quán)責任要件上是相符的。根據(jù)民事侵權(quán)責任構(gòu)成要件的一般原理,責任人承擔產(chǎn)品責任的必備要件包括:(1)產(chǎn)品存在缺陷;(2)存在損害事實;(3)產(chǎn)品的缺陷與受害人的損害事實有因果關(guān)系。其中產(chǎn)品缺陷的類型包括設(shè)計缺陷、制造缺陷和警示缺陷。

1.軟件存在缺陷

關(guān)于產(chǎn)品缺陷,國內(nèi)外產(chǎn)品責任法的內(nèi)涵基本相同,即只要產(chǎn)品不能提供人們有權(quán)期待的安全性,或者說存在不合理的危險,即為產(chǎn)品缺陷,對此生產(chǎn)者應(yīng)承擔責任。實踐中,軟件產(chǎn)品的缺陷主要表現(xiàn)為以下幾種類型:

(1)設(shè)計缺陷。是指在開發(fā)、設(shè)計、編程過程中,軟件產(chǎn)品的構(gòu)思、程序、方案、圖樣等設(shè)計事項造成的不合理危險。例如,某個 e-mail閱讀軟件的說明書上標示該程序“安全”,而程序一經(jīng)安裝,計算機硬盤上的諸多重要的文件就受到 e-mail上攜帶的病毒的侵害,該閱讀軟件即可以認為具有設(shè)計缺陷。

(2)制造缺陷。是指在軟件產(chǎn)品的載體化的過程中,生產(chǎn)者在將軟件程序承載于一定的物質(zhì)載體,并進行批量生產(chǎn)時造成的不合理危險。例如,刻錄人不慎將病毒復(fù)制入光盤致使用戶重要資料丟失。

(3)警示缺陷。是指在軟件產(chǎn)品進入流通的過程中,生產(chǎn)者在對軟件進行包裝宣傳時沒有提供必要的警示和說明而造成的不合理危險。例如,未說明電腦軟件運行的必要硬件配置和系統(tǒng)環(huán)境,導(dǎo)致本應(yīng)運行于W indows XP下的軟件被錯誤安裝于W indowsVista,致使系統(tǒng)受損。

2.存在損害事實

產(chǎn)品侵權(quán)責任中的損害事實一般包括人身損害、財產(chǎn)損害和精神損害[8]。人身損害包括致人死亡和致人傷殘。例如,一款 ipod播放器因存在缺陷性的高音量導(dǎo)致用戶聽力受損。財產(chǎn)損失,不是購買該軟件所付價金的損失,而是指缺陷軟件以外的其他財產(chǎn)的損失,其范圍包括直接損失和間接損失。例如,某些軟件存在明顯漏洞導(dǎo)致用戶網(wǎng)絡(luò)銀行數(shù)據(jù)泄漏進而造成經(jīng)濟損失,還有些軟件因設(shè)計不合理造成計算機頻繁重啟,進而毀損硬件。精神損害,是指缺陷軟件致人損害,給受害人所造成的精神痛苦和感情創(chuàng)傷,例如,因 e -mail收發(fā)軟件漏洞致使用戶隱私文件泄露而給受害人帶來的精神痛苦等。

3.須有因果關(guān)系

即軟件產(chǎn)品的缺陷與受害人的損害事實之間存在引起和被引起的關(guān)系。鑒于實踐中受害人在這種情形下所處的特定地位,確定軟件產(chǎn)品責任因果關(guān)系適用因果關(guān)系推定而非因果關(guān)系認定來實現(xiàn),即只要受害人證明是使用軟件后即發(fā)生某種損害,且這種產(chǎn)品缺陷通常可以造成這種損害,就可以推定因果關(guān)系成立,轉(zhuǎn)由侵害人舉證證明因果關(guān)系不成立,證明屬實,則否定因果關(guān)系要件[9]。具備以上三個要件,即構(gòu)成軟件產(chǎn)品侵權(quán)責任。

筆者認為,雖然軟件產(chǎn)品目前與產(chǎn)品責任法中的“產(chǎn)品”含義還有區(qū)別,哪些軟件可以列入產(chǎn)品責任客體范圍尚有諸多問題需要進一步的深入探討,但構(gòu)建軟件產(chǎn)品責任制度已是勢在必行。本文只是提出了一個粗略的勾畫和設(shè)想,以期拋磚引玉,引起學(xué)界對于軟件產(chǎn)品責任制度研究的重視。

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(責任編輯 劉敏)

Bringing Commercial Software into the Scope of Object of ProductsL iability

D ING L i-m ing
(College of Chinese and Law,Dalian NationalitiesUniversity,Dalian Liaoning 116605,China)

By comparing the product scale in the products liability law of different countries,this paper argues that commercial sof tware possesses properties of products.The faulty types and liability constitution of commercial software products are the same with the products in the products liability law.Commercial software should be regulated by products liability law and the scale production and marketing of software justifies the imposition of products liability.

commercial software;range of products;forming factors;strict liability

book=7,ebook=129

D912.29

A

1009-315X(2010)04-0361-03

2010-03-21

2009年遼寧省教育廳高等學(xué)校人文社會科學(xué)研究項目 (2009A153);大連民族學(xué)院青年基金項目(2009A406)。

丁利明(1972-),男,回族,內(nèi)蒙古赤峰人,講師,大連海事大學(xué)法學(xué)院博士研究生,主要從事國際法學(xué)研究。