畢惠琴

寬嚴相濟刑事政策下恢復(fù)性司法的應(yīng)用

畢惠琴

寬嚴相濟是我國現(xiàn)階段的刑事政策，恢復(fù)性司法的恢復(fù)性正義理念與此相契合；恢復(fù)性司法具有彌補受害人所受傷害、矯正犯罪行為、平復(fù)被破壞的社會關(guān)系等功能；在其本土化構(gòu)造的過程中，必須結(jié)合我國國情對其進行規(guī)制和完善，以達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，從而促進社會和諧。

寬嚴相濟；恢復(fù)性司法；本土化

一、寬嚴相濟刑事政策的歷史淵源及形成

（一）我國傳統(tǒng)寬嚴相濟法津文化的歷史淵源

寬嚴相濟在我國有悠久的歷史淵源。春秋時期子產(chǎn)提出：“夫火烈，民望而畏之，故鮮死焉；水懦弱，民狎而玩之，則多死焉，故寬難?！笨鬃釉唬骸吧圃?！政寬則民慢，慢則糾之以猛；猛則民殘，殘則施之以寬。寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和?！保ㄗ髠?昭公二十年）以上論述被認為是“寬嚴相濟”一詞的最初來源。中國法制史上的“禮法合一”、“德主刑輔”、“刑罰世輕世重”、“慎刑、恤刑”等思想和制度，都深刻反映了這種法律傳統(tǒng)和文化。

（二）“寬嚴相濟”作為我國現(xiàn)階段刑事政策的提出

建國以來，我國刑事政策經(jīng)歷了“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合”，“懲辦與寬大相結(jié)合”的歷史階段。隨著社會的進步，刑事司法制度的價值取向從單純的報應(yīng)調(diào)整為重視社會矛盾的平復(fù)，注重保障人權(quán)，兼顧社會安全。2006年10月，中共中央十六屆六中全會作出《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，明確提出要“實施寬嚴相濟的刑事政策”；2006年底，最高人民檢察院出臺了《關(guān)于在檢察機關(guān)中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的意見》；2008年，兩高報告中“嚴格執(zhí)行，認真貫徹寬嚴相濟的刑事政策”的內(nèi)容分外醒目，報告要求在刑事司法工作中，應(yīng)堅持該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，區(qū)別對待，注重效果。我國“寬嚴相濟”刑事政策的提出，是順應(yīng)構(gòu)建和諧社會、化解社會矛盾的要求而作出的政策調(diào)整，彰顯了法治理念和法律文化的進步。

二、寬嚴相濟刑事政策背景下恢復(fù)性司法的引入

（一）寬嚴相濟刑事政策的含義

寬嚴相濟的刑事政策內(nèi)涵包括：該寬則寬，該嚴則嚴，以寬濟嚴，以嚴濟寬，寬嚴適度，寬嚴有據(jù)?！皩挕睘閷挻?、寬緩；“嚴”為嚴格、嚴密、嚴肅，即嚴格與寬松的刑事政策相結(jié)合。“嚴”的基本策略是刑事立法方面的“入罪化”、刑事司法方面的“從重量刑、特別程序和證據(jù)規(guī)則”及刑事執(zhí)行上的“隔離與長期監(jiān)禁”；“寬”的基本策略是刑事立法上的“非犯罪化”、刑事司法上的“非刑罰化、程序簡易化”及刑事執(zhí)行上的“非機構(gòu)化、非監(jiān)禁化”。刑事政策上的嚴與寬是相輔相濟、緊密結(jié)合和具有內(nèi)在不可分割的完整統(tǒng)一體［1］。

（二）恢復(fù)性司法的概念及社會價值

恢復(fù)性司法的產(chǎn)生，源于刑罰功能的變遷和被害人保護運動的興起。聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會的《關(guān)于在刑事事項中采用修復(fù)性司法方案的基本原則宣言要素的修訂稿》指出：“恢復(fù)性司法是一種通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的犯罪處理方法?！彼^“恢復(fù)性程序”，是指通過犯罪人與被害人之間面對面的接觸，并經(jīng)過專業(yè)人士充當中立的第三者的調(diào)解，促進當事方的溝通與交流，并確定犯罪發(fā)生后的解決方案。所謂“恢復(fù)性結(jié)果”，是指通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時亦使犯罪人通過積極的、負責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解［2］。

傳統(tǒng)的刑法理論認為，犯罪行為是對國家和社會利益的侵害，是“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，因此國家懲治犯罪要以國家公訴的形式優(yōu)先保護國家和社會的整體利益，對被害人利益的保護退居其次。而恢復(fù)性司法犯罪觀認為，犯罪是個人對個人的侵害，因此對犯罪的處理必須充分發(fā)揮受害人、加害人及社區(qū)三方的作用，彌補受害人所受的傷害，矯正犯罪行為，平復(fù)被破壞的社會關(guān)系，恢復(fù)性司法體現(xiàn)了刑事活動價值目標從傳統(tǒng)的報應(yīng)性正義到恢復(fù)性正義的轉(zhuǎn)變。

作為一種新型司法理念，恢復(fù)性司法的功能主要體現(xiàn)在：(1)保護被害人利益?；謴?fù)性司法提高了被害人的法律地位，賦予被害人參與解決刑事案件，保護自身權(quán)益的主動權(quán)；通過加害人的道歉和經(jīng)濟賠償，使受害人從精神和物質(zhì)上得到安慰和補償，從而化解與加害人的矛盾，消解心中的仇恨和焦慮，增強安全感。(2)有利于矯正犯罪?；謴?fù)性司法為受害人和加害人提供了面對面交流的機會，可以使加害人深刻認識到自己行為對他人造成的傷害，增強其悔罪心理，并產(chǎn)生負罪感和責(zé)任感，減少對抗并積極接受教育和改造，重新融入社會。(3)修復(fù)被破壞的社會關(guān)系?；謴?fù)性司法鼓勵被害人和社區(qū)成員積極參與司法程序，一方面可以減輕加害人對社會的抵抗情緒，另一方面也能在互相諒解的基礎(chǔ)上促進加害人與社區(qū)的融合［3］，有利于犯罪人回歸社會，有效預(yù)防犯罪，促進社區(qū)安定和社會和諧。(4)節(jié)約司法資源。世界各國普遍存在司法資源有限、經(jīng)費不足、羈押改造成本過高等問題，恢復(fù)性司法作為解決問題的一種替代性方式，使一些輕微刑事案件從司法程序中分離出來，可極大提高司法效率，節(jié)約司法資源。

（三）寬嚴相濟的刑事政策與恢復(fù)性司法的內(nèi)在聯(lián)系

1.寬嚴相濟的刑事政策與恢復(fù)性司法目標一致。

刑事政策的根本目標在于修復(fù)被破壞的社會關(guān)系，化解矛盾，保護公民的合法權(quán)益?；謴?fù)性司法在解決刑事案件中融入了更多的人文情懷，其注重恢復(fù)、教化的相對柔和性更有利于妥善化解社會矛盾，積極解決社會糾紛，實現(xiàn)法律效果與社會效果相統(tǒng)一。

2.寬嚴相濟的刑事政策為恢復(fù)性司法提供了政策基礎(chǔ)。寬嚴相濟的刑事政策要求對刑事犯罪分清輕重，區(qū)別對待。對主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的初犯、偶犯和過失犯和失足青少年堅持教育、感化、挽救方針，恢復(fù)性司法的輕刑化理念與此相契合，成為落實寬嚴相濟刑事政策的重要手段。

（四）恢復(fù)性司法在我國的實踐

隨著恢復(fù)性司法理念的深入傳播，我國的一些地區(qū)也開始進行恢復(fù)性司法的實踐工作，并取得了一定成效，如引入刑事和解、社區(qū)矯正制度等。

刑事和解是指在刑事訴訟程序中，加害人以認罪、賠償、道歉等方式與被害人達成和解協(xié)議后，國家司法機關(guān)對加害人不追究加害人刑事責(zé)任、免除處罰或者對其從輕處罰的一種制度［4］。目前我國的刑事和解主要適用于自訴案件、輕罪案件及未成年人案件等，但也有一些地區(qū)在嚴重刑事案件中也適用了刑事和解，從而引起了廣泛爭議。2000年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中第四條“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”，被認為是適用刑事和解的直接法律依據(jù)。

社區(qū)矯正也稱社區(qū)矯治，它是與監(jiān)獄矯正相對的行刑方式，是一種不使罪犯與社會隔離并利用社區(qū)資源教育改造罪犯的刑罰執(zhí)行方法。在我國，社區(qū)矯治主要適用于被判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋、刑滿釋放后繼續(xù)剝奪政治權(quán)利的非監(jiān)禁刑的犯罪分子。2001年5月，河北省石家莊長安區(qū)出臺了《關(guān)于實施“社會服務(wù)令”暫行規(guī)定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關(guān)下達“社會服務(wù)令”，通過社會幫教、思想教育及社區(qū)服務(wù)等方式對其進行矯治，使其早日回歸社會。之后，上海、北京等地也相繼開展了社會矯正的試點工作，對各類矯正對象進行法制教育、思想道德教育，組織其參加義工勞動、社區(qū)服務(wù)，增強其社會責(zé)任意識，使其改正惡習(xí)、認罪服法，取得了積極成效。

三、恢復(fù)性司法在應(yīng)用中應(yīng)注意的問題

（一）應(yīng)限制恢復(fù)性司法的適用范圍

我國的恢復(fù)性司法應(yīng)主要適用于自訴案件、未成年人犯罪、過失犯罪和輕罪案件中。在這些案件里，犯罪人沒有主觀惡性或主觀惡性較小，人身危險性不大，對社會造成的客觀危害較少，對犯罪人的處理較輕，使得犯罪人與被害人有交流溝通的基礎(chǔ)。特別是基于未成年人的可矯治化和可塑性，在以上案件中適用恢復(fù)性司法，有益于平復(fù)社會矛盾，使犯罪人早日回歸社會；尤其是在我國刑事附帶民事訴訟對受害人的精神損害不予保護的情況下，對受害人進行道歉和經(jīng)濟賠償，可以使受害人在物質(zhì)和精神上得到安慰。但是，恢復(fù)性司法應(yīng)嚴格限制在一定范圍內(nèi)適用，不應(yīng)盲目擴大，不宜適用于嚴重刑事犯罪及公害案件中，如殺人、搶劫、強奸、爆炸、投毒等重罪及犯罪客體是國家利益的案件，如危害國家安全罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪等，理由是這些案件侵犯的是國家的根本利益，關(guān)系到一個國家、一個政權(quán)的生死存亡，不容任何組織與個人以協(xié)商的方式放棄對這些犯罪人的刑事追訴，否則就是瀆職［5］。由于適用范圍不明確，我國一些法院在適用恢復(fù)性司法的過程中，其司法實踐引起了廣泛爭議。反對者認為，有錢輕判、沒錢重判違背了“法律面前人人平等”的基本原則，給社會造成了拿錢買命的錯覺，引起了公眾對法律公正性的質(zhì)疑。筆者認為，在我國目前貧富差距較大、公眾普遍存在仇富心理及報復(fù)性司法心理的現(xiàn)狀下，任意擴大恢復(fù)性司法的適用范圍，可能會激化社會矛盾，這會大大削減個案中化解矛盾的社會效果，不利于在全社會樹立公平公正的法制觀念。因此，在恢復(fù)性司法本土化的構(gòu)建過程中，不能只關(guān)注法學(xué)家們超前于普通民眾的司法理念，還要考慮本國的法律文化土壤、民眾心理、主流民意和公序良俗，如果適用不當，反而會產(chǎn)生負面的社會效果，產(chǎn)生新的社會危害。

（二）恢復(fù)性司法以案件事實清楚，證據(jù)確實充分為適用前提。

恢復(fù)性司法的反對者認為，恢復(fù)性司法混淆了刑事訴訟與民事訴訟的區(qū)別，以加害人與被害人和解這種民事糾紛解決方式來處理刑事案件，很不恰當；并且認為，恢復(fù)性司法只有加害人自認而沒有證明的概念，缺乏相應(yīng)的程序保障。為避免以上弊端，筆者認為，恢復(fù)性司法作為一種刑事案件的替代性解決方式，其程序不同于民事案件，其適用必須建立在加害人與受害人對主要案件事件沒有異議、證據(jù)確實充分的基礎(chǔ)上，由此雙方才有協(xié)商和解的前提。

1.維持公權(quán)主導(dǎo)與公權(quán)約束的平衡?；謴?fù)性司法解決的是刑事案件，刑事案件中犯罪人侵害的不僅僅是被害人的合法權(quán)益，也破壞了刑法所保護的公眾利益和社會關(guān)系。因此，恢復(fù)性司法的止爭息訟程序必須在公權(quán)的介入和主導(dǎo)下，“必須是司法和司法選擇行為，而不是加害人和被害人之間的私下交易”，“其程序啟動必須經(jīng)過司法機關(guān)的同意，并由司法機關(guān)對整個恢復(fù)性司法程序進行監(jiān)督，對雙方地位和權(quán)利讓渡進行許可性審查，防止加害人以錢買法或被害人被威懾不敢主張權(quán)利的現(xiàn)象出現(xiàn)?！保?］最后，犯罪人與加害人達成的和解協(xié)議最終應(yīng)由司法機關(guān)加以確認，賦予其法律效力，即恢復(fù)性司法必須由公權(quán)機關(guān)予以全程監(jiān)控。但在恢復(fù)性司法中，既要保證公權(quán)的主導(dǎo)性，又要對公權(quán)加以約束，防止其濫用。另外，還要嚴格限制恢復(fù)性司法的適用范圍，控制司法機關(guān)的自由裁量權(quán)，避免以錢亂法的司法交易，嚴防司法腐敗。

2.確保當事人自愿、平等，體現(xiàn)公平正義?；謴?fù)性司法是各方利益平衡的過程。犯罪人希望以賠償換輕刑，受害人寄望于多多益善的物質(zhì)和精神補償，為此，司法機關(guān)需要提高當事人的服判息訟率，避免將恢復(fù)性司法淪為單純利益博弈的工具。為使當事人實現(xiàn)真正和解，必須確保當事人自愿參與到和解程序中，并保證雙方法律地位的平等。首先，當事人出于自愿，雙方才有和解的情感基礎(chǔ)。對于犯罪人，一方面不能對其以監(jiān)禁刑相要脅，迫使其違心地接受被害人的不合理要求，另一方面也要防止犯罪人花錢買減刑，進行司法投機；對于受害人，既要避免其因生活困難而面臨犯罪人方面不予賠償?shù)耐{和賠錢減刑的收買，又要防止被害人漫天要價的不理性報復(fù)。因此，要創(chuàng)造一個配套措施完備的司法環(huán)境，如確立對刑事案件被害人的國家補償制度，建立預(yù)防犯罪人轉(zhuǎn)移、隱瞞財產(chǎn)的財產(chǎn)保全和追繳制度等，確保當事人雙方真誠自愿地參與到和解程序中來。其次，恢復(fù)性司法的雙方當事人在對話交流的過程中，應(yīng)處于平等的法律地位上，不能有一方凌駕于另一方的法律優(yōu)勢，也不允許雙方利用其權(quán)利、財力、道德等優(yōu)勢脅迫對方，以避免出現(xiàn)新的對抗和矛盾。另外，恢復(fù)性司法的和解結(jié)果還要考慮到犯罪人的主觀惡性、悔罪態(tài)度、經(jīng)濟能力等多種因素，根據(jù)犯罪人經(jīng)濟狀況和賠償能力的不同區(qū)別對待，既避免過分超越窮人的負擔(dān)能力，又要避免富人花錢消災(zāi)的投機心理和對法律的藐視，以實現(xiàn)實質(zhì)上的公平和正義。

3.加強社區(qū)力量，提高其在恢復(fù)性司法中的地位。

在刑事和解和社區(qū)矯正中，社區(qū)占有重要地位。我國有濃厚的民間調(diào)解傳統(tǒng)，在刑事和解中，應(yīng)吸收更多的社區(qū)力量參加到調(diào)解工作中來，如熟悉當事人情況的居委會、村委會、人民調(diào)解委員會、單位代表、當事人親屬等組織和個人。由專業(yè)人士擔(dān)任調(diào)解人，確立司法機關(guān)以外中立的第三人調(diào)解制度，以更好更快地解決紛爭，促進社區(qū)和諧。另外，在社區(qū)矯正中，也需要社區(qū)、學(xué)校、單位、家庭等各方面的參與，對犯罪人進行心理輔導(dǎo)、法律和道德教育、技能培訓(xùn)等，讓其積極參與到社會服務(wù)和社區(qū)建設(shè)中，促使其早日回歸社會。

綜上，恢復(fù)性司法在我國推廣應(yīng)用的過程中，必須結(jié)合我國的國情和法律文化土壤對其加以規(guī)制，使其真正成為適應(yīng)本土化發(fā)展的司法模式，達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，實現(xiàn)社會和諧。

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[3]吳丹紅.恢復(fù)性司法初探.訴訟法論叢:第9卷.北京:法律出版社,2004.

[4]陳光中.葛琳.刑事和解初探[J].刑事法理與案例評析,2006(5)

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D924.13

A

1673-1999（2010）10-0035-03

畢惠琴（1973-），女，山東煙臺人，碩士，黎明職業(yè)大學(xué)（福建泉州362000）講師。

2010-01-26