呂 成

(蘇州大學法學院,江蘇蘇州215006)

行政法學方法論之比較3
——以行政決策作為分析對象

呂 成

(蘇州大學法學院,江蘇蘇州215006)

“行政行為形式論”在分析行政決策時并不成功,行政決策很難予以“型式化”。①關(guān)于型式化行政行為與非型式化行政行為,參見林明鏗《論型式化行政行為與非型式化之行政行為》,載《當代公法理論——翁岳生教授六十誕辰祝壽論文集》,第340-361頁。另參加姜明安主編《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社、高度教育出版社2005年版,第184 -194頁。“行政過程論”對行政決策的分析更加符合行政決策的實際?！靶姓^程論”擴展了觀察問題的視野,但在解決問題時仍有不足,還需要引入“行政法律關(guān)系論”。未來我國行政法學的研究,應(yīng)當構(gòu)建“行政行為形式論”、“行政過程論”和“行政法律關(guān)系論”“三位一體”的方法論體系。

行政決策;“行政行為形式論”;“行政過程論”;“行政法律關(guān)系論”

一、問題的提出

建立健全科學民主的行政決策機制是《全面推進依法行政實施綱要》中規(guī)定的建設(shè)法治政府的基本目標和任務(wù)。胡錦濤同志在中共中央政治局第27次集體學習時的講話中也強調(diào)要推進行政決策科學化、民主化。行政決策科學化、民主化、法治化的前提是厘清行政決策的內(nèi)涵和外延。在行政管理學領(lǐng)域關(guān)于行政決策的界定很多,有人認為所謂行政決策,是指具有行政決策權(quán)的機關(guān)或人員為了國家和公眾的利益而有效地推行行政管理,以及國家的法律為一定的行政行為確定行政目標、制定并選擇行政方案的過程。[1]也有人認為行政決策專指國家行政機關(guān)在其管轄權(quán)限內(nèi)所制定的決策,是國家行政機關(guān)以及領(lǐng)導者為履行自己的職能,依法處理行政事務(wù)而進行的決策活動。具有決策主體的確定性、決策內(nèi)容的廣泛性、決策依據(jù)的法律性、決策實施的強制性和決策目標的非營利性特征。[2]其他關(guān)于行政決策的概括也大同小異。②這些概括有:行政決策是指政府機關(guān)及國家公務(wù)員為履行國家的行政職能、實現(xiàn)行政目標,對若干達到目標的備選方案作出最佳選擇的過程,參見王毓玳《行政決策與行政執(zhí)行》,《地方行政管理》1993年第2期,第59頁。行政決策就是行政決定,它通過行政的手段確定一件事情的辦與不辦,如何辦,參見商學群《行政決策中的倫理道德問題》,《決策研究》1993年第11期,第18頁。所謂行政決策,就是行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員在行政管理過程中,為處理某一行政事務(wù)而制定、選擇最佳解決方法的活動和由此產(chǎn)生的決定,參見余明永《論行政決策的科學化》,《西北政法學院學報》1988年第2期,第20頁。行政決策是一種特殊類型的決策,它是國家行政機關(guān)或領(lǐng)導者為了國家或公眾的利益而有效地推行行政管理,依據(jù)國家的法律為一定的行政行為確定行政目標,制定并選擇行政方案的過程,參見胡象明《論我國行政決策模式的選擇》,《武漢大學學報》1990年第1期,第53頁。行政決策,是國家行政機關(guān)或行政人員為發(fā)揮行政管理職能、處理國家公共事務(wù)而進行的一種決定政策、對策和方案的活動和行為,參見陳炳水《論我國行政決策中的公民參與》,《社會科學》2005年第2期,第32頁。行政決策指國家行政機關(guān)和國家工作人員在處理國家行政事務(wù)時,為了達到預定的目標,根據(jù)一定的情況和條件,運用科學的理論和方法,系統(tǒng)地分析主客觀條件,在掌握大量有關(guān)信息的基礎(chǔ)上,對所有解決的問題或處理的事務(wù),作出決定,參見張國慶《行政管理學概論》,北京大學出版社2000年版,第271頁。行政決策屬于管理決策的一種,它主要指國家行政機關(guān)為履行行政職能就面臨要解決的問題,從實際出發(fā),制定與選擇方案,做出決定的活動。參見許文惠、張成福、孫柏瑛《行政決策學》,中國人民大學出版社1997年版,第2頁。

在行政管理學中,行政決策有宏觀決策和微觀決策之分。宏觀行政決策可以指行政法上的行政立法、制定規(guī)范性文件、政府規(guī)劃、政府重大投資決定等,微觀行政決策可以指某個具體行政行為的行動方案的選擇。從行政決策的構(gòu)成要素來看,一般認為,行政決策的主體是行政機關(guān)和具有特定職權(quán)的人員;行政決策目標是為了實現(xiàn)公共利益;行政決策的內(nèi)容廣泛,涉及經(jīng)濟社會生活方方面面;最后,行政決策要有行政權(quán)力基礎(chǔ)。決策的實質(zhì)是選擇,在不同的行動方案中的選擇,沒有選擇就沒有決策。行政決策就其實質(zhì)而言,是法定的決策主體對不同行動方案的選擇。

行政決策的法治化問題已經(jīng)引起不少行政法學者的關(guān)注,對行政決策作行政法的分析也是行政法學責無旁貸的義務(wù)。但如何對行政決策進行行政法的研究卻涉及到方法論問題,單純行政管理學的視角或方法已經(jīng)不能適應(yīng)行政決策法治化的需求,甚至傳統(tǒng)的行政法學方法論在分析行政決策時也會乏力,為此有必要開發(fā)適用行政法學新的方法論。行政法學傳統(tǒng)的方法論是“行政行為形式論”,晚近在對“行政行為形式論”反思的基礎(chǔ)上,又發(fā)展出“行政過程論”、“行政法律關(guān)系論”等新的行政法學方法論。那么,這三種主要的方法論對行政決策的分析各自效果如何?誰將更有解釋力?

二、行政決策的三種方法論分析

(一)“行政行為形式論”

自奧托·邁耶從法國行政法上引入“行政行為”概念以來,①行政行為概念最初起源于法國。目前,Acte Administratif在法國尚不是一個法律概念,而只是一個學術(shù)上使用的名詞。1895年,奧托·邁耶在《德國行政法》一書中將Ve rwaltungsakt定義為“行政機關(guān)依法對個別事件所作的對人民具有公權(quán)力之宣示?！眳⒁婑R生安《行政行為研究——憲政下的行政行為基本理論》,山東人民出版社2008年版,第56-63頁。1976年德國聯(lián)邦行政程序法第35條將“行政行為”界定為:“官署委處理公法上之具體案件,所為之處分、決定或其他公權(quán)力措施,而對外直接發(fā)生法律效果者而言?！眳⒁妳歉缎姓ㄖ碚撆c實用》(增訂八版),中國人民大學出版社2005年版,第198-199頁。大陸法系國家行政活動便以“行政行為”②在日本、臺灣地區(qū)乃至我國大陸地區(qū)在借用行政行為這一概念時,其內(nèi)涵和外延均發(fā)生了不同程度的變化,以至于現(xiàn)在行政行為成為行政法領(lǐng)域一個極其混亂的概念。大體說來,行政行為有廣義、狹義兩種。本文所指行政行為除特別指明外均是狹義行政行為,以求和Ve rwaltungsakt之含義盡量保持一致。概念為核心,并通過對各種行政行為形式予以法律上的類型化,構(gòu)建起對行政權(quán)力合法性控制的一整套行政法體系,包括行政主體的相關(guān)理論、行政行為及行政程序的相關(guān)理論以及行政救濟的相關(guān)理論等。這一體系的方法論可稱之為“行政行為形式論”。[3]53

從行政法的角度對行政決策加以分析,并使之能在行政法的領(lǐng)域內(nèi)規(guī)范化、法治化,其重要意義自不待言。根據(jù)“行政行為形式論”的要求,行政決策法治化的一個很重要的任務(wù)是將行政決策型式化為某種行政行為,再根據(jù)其行政行為型式化的情況加以行政法的調(diào)整。

以“行政行為形式論”作為方法論研究行政決策也是當前行政法學者研究行政決策的主要做法。關(guān)于行政決策法治化問題的研究,多集中于主體的法治化、程序的法治化、責任法治化等。[4]這種思維方式其實就是把行政決策視為某種型式化的行政行為而加以行政法上的控制。關(guān)保英教授在1993年就提出行政決策應(yīng)該接受行政法的調(diào)整,并且他的主要方法就是視行政決策為某種行政行為。[5]楊海坤教授也曾撰文指出,行政決策是指國家行政機關(guān)執(zhí)行憲法、法律,發(fā)揮行政管理職能做出的處理國家公共事務(wù)的決定。行政決策將形成政府的方針、政策、規(guī)定、規(guī)劃等具有普遍約束力的決定以及行政機關(guān)在行政管理過程中針對特定對象、特定事件、特定問題所做出的具有重要意義的決定。[6]這種對行政決策的概括雖然沒有將行政決策視為某種特定的行政行為,但其所指范圍十分寬泛,既包括了抽象行政行為,也涵蓋了某些具體行政行為。行政決策首次作為一個法律概念被立法吸收運用是在《湖南省行政程序規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)中?！兑?guī)定》將行政決策視為行政程序法的一個調(diào)控對象,根據(jù)該《規(guī)定》,行政決策主要包括兩大類:重大行政決策和制定規(guī)范性文件。③重大行政決策包括制定行政政策措施、編制行政規(guī)劃和財產(chǎn)預決算、決定重大政府投資項目和重大國有資產(chǎn)處置、應(yīng)急預案的制定等九類;一般行政決策指制定規(guī)范性文件。這一界定和前述兩位學者有所不同,總體來看,《規(guī)定》傾向于把行政決策視為一種抽象行政行為。但從《規(guī)定》的列舉范圍來看,行政決策又不全是抽象行政行為,比如決定重大政府投資項目和重大國有資產(chǎn)處置等。

(二)“行政過程論”

“行政過程論”是在20世紀60年代末期到70年代由日本學者遠藤博也教授、鹽野宏教授等提出的。園部逸夫法官最早對行政過程的概念作出界定,他認為,行政過程是指在憲法構(gòu)造之下,行政官廳為達成行政目的,可以利用的法令上、慣例上一切行政手段構(gòu)成的程序上的連鎖。遠藤博也所主張的行政過程論為廣義的行政過程論。他認為,行政過程包括所有可以納入行政法學檢討對象的立法過程、行政(執(zhí)行)過程、司法過程。鹽野宏將行政過程的分析對象原則上限定在行政的法效果的發(fā)生和變動的過程,亦即不包括立法過程和司法過程,僅指狹義的行政過程。[7]“行政過程論”者認為傳統(tǒng)“行政行為形式論”僅致力于整理、分析各種行政行為之抽象、共通要素,并未深入檢討行政活動之實際運作過程及其可能涉及之各種利益沖突,僅抽象的、形式的論證行政行為之各種法效果,對于支撐該法效果正當性之各種具體因素多有忽略或認識不足。因此,“行政過程論”主張應(yīng)致力于在整體行政活動過程中,出現(xiàn)之各種流動發(fā)展、互動結(jié)構(gòu),是法學真正問題所在。[3]84“行政過程論”并不否定行政行為的概念及意義,只是在全面觀察行政過程時并不單純強調(diào)行政行為形式,因為在行政過程中,不僅有型式化的行政行為,而且還有諸多未型式化行政行為;不僅有法律行為,而且還有大量的事實行為;不僅有行政主體的行為,還有行政相對人的行為。由此可見,“行政過程論”意在擴充“行政行為形式論”之視野,以彌補其僵化之缺陷。

若以“行政過程論”的觀點看行政決策,其明顯不同于同屬行政活動下位概念的其他行政行為,比如行政處罰、行政許可等。因為行政處罰、行政許可等被型式化之行政行為是經(jīng)過分析概括并提煉出其共通要素而形成的一個概念,目的在于為行政權(quán)力運行提供一個固定之框架模型,以規(guī)制行政權(quán)力、保障相對人權(quán)利?！靶姓^程論”視角下的行政決策不是單純的一個行政行為,而是行政權(quán)力運行的一個邏輯階段。這一階段可能會是幾個行政行為或行政行為和其他非型式化的行政行為之聚合,也可能是法律行為和事實行為之聚合。行政權(quán)力的運行都會涉及到?jīng)Q策和執(zhí)行兩個階段,并且,決策和執(zhí)行是相對而言的:相對于執(zhí)法而言,行政立法是行政決策;相對于建設(shè)實施而言,行政規(guī)劃是行政決策。即使在一個典型的具體行政行為中,也存在著決策和執(zhí)行兩個邏輯階段的劃分,比如行政處罰的決定作出可以稱之為行政決策。

(三)“行政法律關(guān)系論”

“行政法律關(guān)系論”是試圖以法律關(guān)系取代行政行為作為行政法的“阿基米德支點”。關(guān)于何謂行政法律關(guān)系,認識不一。漢斯·J·沃爾夫等認為,行政法律關(guān)系是一個概括行政機關(guān)與行政相對人之間的雙方或者多方、內(nèi)部或者外部的法定相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的集合概念,目的是為了實現(xiàn)特定的行政任務(wù)和保護關(guān)系人的基本權(quán)利。行政法律關(guān)系還包括行政主體之間的法律關(guān)系。[8]臺灣學者吳庚認為,行政法關(guān)系可界定為國家、地方自治團體或其他公法人與人民之間、行政主體相互間、行政主體與受監(jiān)督執(zhí)法人或團體以及人們相互間所成立之行政法上法律關(guān)系。[9]哈特穆特·毛雷爾認為,法律關(guān)系是一般法理概念,指以特定法律為根據(jù)、產(chǎn)生于具體事件的、兩個或多個法律主體之間的法律的關(guān)系。如果作為依據(jù)的法律規(guī)范屬于行政法,該關(guān)系就是行政法律關(guān)系。[10]臺灣學者賴恒盈在對德國和日本的“行政法律關(guān)系論”①賴恒盈在其大著《行政法律關(guān)系論之研究--行政法學方法論評析》中認為,德國關(guān)于行政法律關(guān)系論之發(fā)展,似未成熟之對通說理論構(gòu)成“典范轉(zhuǎn)移”效果之程度,真正大膽嘗試提出完整法律關(guān)系論者,不是德國學者,而是日本的山本隆司教授。參見賴恒盈《行政法律關(guān)系論之研究——行政法學方法論評析》,元照出版有限公司2003年版。詳細考察分析后認為,行政法律關(guān)系是各法主體間其行為的法律上可能性及其彼此關(guān)系。其中,所謂法主體,系指將某一利益或行為可能性歸屬某一資格(主體)后,形成之特定法秩序本身之(擬人化)載體。②賴恒盈關(guān)于何為行政法律關(guān)系的界定更多地借鑒了日本學者的觀點,參見賴恒盈《行政法律關(guān)系論之研究——行政法學方法論評析》,元照出版有限公司2003年版,第161頁。

臺灣學者張錕盛之長文《行政法學另一種典范之期待:法律關(guān)系理論》較為清晰細致地比較了“行政行為形式論”和“行政法律關(guān)系論”,在比較的過程中展示了“行政法律關(guān)系論”之主張。他認為,與行為形式理論不同之處,法律關(guān)系理論的觀察,特別重視在整體生活現(xiàn)實中,作為法規(guī)范之規(guī)范對象的“所有法主體”之可能行為的特殊事實結(jié)構(gòu),強調(diào)對于具體法律關(guān)系的事實,不只局限于行政此一法主體的特定行為,而是針對所有法主體之行為為法的分配。重視行政與人民之法律地位,也是法律關(guān)系理論與傳統(tǒng)行政法體系最大不同之處。在此理解下,行政法不再只是規(guī)制行政的法,而是規(guī)制所有以行政作為一端法主體之法律關(guān)系的法。國家與人民不再是上下隸屬的權(quán)力關(guān)系,而是同臣服于法規(guī)范秩序的對等法律關(guān)系。人民不再成為單純權(quán)力的客體,而是相對于行政主張權(quán)利承擔義務(wù)的法主體。

他進一步認為,行政法律關(guān)系不再只局限在國家與人民間外部法律關(guān)系,屬于行政內(nèi)部之組織法、預算法與其他規(guī)范內(nèi)部法律關(guān)系之法規(guī)范所形成的法律事實都是行政法律關(guān)系關(guān)注的焦點。

“行政行為形式論”和“行政法律關(guān)系論”觀察問題的進路有所不同,張錕盛指出:法律關(guān)系理論所關(guān)注的不僅是行政決定本身,其更重視在一個法規(guī)范下的生活事實中,各法主體間的權(quán)利義務(wù)變動關(guān)系。對于多樣的生活過程,法律關(guān)系所集中觀察的重點,不再僅是行政所為的某個行為將導致何種法律效果,而是就一個生活事實進行法的觀察時,以法主體間的關(guān)系作為聯(lián)系點,就法規(guī)范所形成的個別法主體的權(quán)利義務(wù)之法律地位的內(nèi)涵進行分析,并觀察他們基于各自的法律地位所從事的行為過程乃至于決定所造成的變動現(xiàn)象,進一步將之規(guī)范為法律關(guān)系。法律關(guān)系理論所注重的不僅是在一個法律關(guān)系中行為形式的發(fā)生,也包括法律關(guān)系之內(nèi)容,如法主體的權(quán)利義務(wù)與其它確定法律關(guān)系內(nèi)容的制度。而他所關(guān)注形成權(quán)利義務(wù)變動的法制度,也不再局限于法律關(guān)系之一方法主體的行政所為之行為形式,而是包括涉及法律關(guān)系之所有法主體的法律行為。相對于行政行為形式理論所強調(diào)的目的與結(jié)果取向,法律關(guān)系理論更重視對于生活事實為法狀態(tài)的變動現(xiàn)象之觀察。[11]

概言之,“行政法律關(guān)系論”觀察分析問題的著力點不在于行政主體所做出的行政行為,而在于現(xiàn)實生活中不同的主體間的法律關(guān)系。這些主體不同于傳統(tǒng)所認為的行政主體,他們既包括行政主體,也包括行政相對人,甚至也包括行政主體內(nèi)部之不同機構(gòu)。按照這一方法論,關(guān)于行政決策的研究至少要觀察到如下主體間的法律關(guān)系:做出行政決策的行政主體同行政相對人間法律關(guān)系、同行政決策有關(guān)聯(lián)的行政機關(guān)間法律關(guān)系、行政決策做出主體內(nèi)部各行政機構(gòu)間法律關(guān)系、行政決策做出主體與參與行政決策做出之公務(wù)員間法律關(guān)系,等等。

三、三種方法論分析之比較

“行政行為形式論”是行政法學傳統(tǒng)的方法論,行政法正是以行政行為作為核心概念構(gòu)建起整個行政法理論大廈。但是,隨著行政任務(wù)的變遷、公民法律地位的提升,行政活動方式日益多樣化,利益主體也日益多元化,“行政行為形式論”以難以應(yīng)付,“行政過程論”、“行政法律關(guān)系論”等新的行政法學方法論應(yīng)運而生。這些方法論之間是否存在本質(zhì)上的不同?是否彼此排斥?通過對行政決策的分析也許對此問題可以作出初步的回答。

作為行政管理學上一個具有較為寬泛意義的概念,行政決策很難簡單地在行政法中型式化為某種行政行為。行政決策的實質(zhì)對行政方案的選擇而“做出決定”,如果不考慮規(guī)范的法律用語,“做出決定”既可以指作出某種具體的處理性決定,也可以指作出某種抽象的規(guī)范性決定。若是按照這一理解,行政決策應(yīng)當涵蓋抽象行政行為和具體行政行為。換言之,所謂行政決策就是做出抽象行政行為和具體行政行為的決定。①也有人認為,行政決策是對某個具體問題進行的決定。參見李迎春《行政法視角下的行政決策》《,行政法學研究》2007年第4期,第104頁。顯然,這種朝行政行為型式化方向的努力,其結(jié)果注定是失敗的。因為,這種理解視行政決策為抽象行政行為和具體行政行為的一個模糊的代稱,一旦具體到法治化問題上時就會發(fā)現(xiàn),所謂行政決策的法治化便淪為抽象和具體行政行為的法治化。這無疑等同于將行政決策虛置,使之無法納入到行政法治的軌道。

《規(guī)定》關(guān)于行政決策的規(guī)定稍有進步,但仍不明確?！兑?guī)定》傾向于把行政決策理解為一種抽象行政行為,但所列舉的十類重大行政決策卻并非都屬于抽象行政行為,有的甚至都不是法律行為。值得說明的是,《規(guī)定》第4章第54條明確規(guī)定“行政執(zhí)法”的定義為“具體行政行為”,并且,該“行政執(zhí)法”的根據(jù)是“法律、法規(guī)和規(guī)章”,并不包括第3章所規(guī)定的“行政決策”。結(jié)合整個《規(guī)定》的規(guī)定來看,《規(guī)定》制定者顯然是把行政決策當作一種獨立的行為,并且有意識地把行政決策作為某種特定的行政行為來納入到行政程序法中。這里的進步是不再把行政決策視為一種模糊的抽象和具體行政行為的代稱,而是把行政決策當作一種獨立的行為加以法的規(guī)范。遺憾的是這種思想進行的不夠徹底,其并沒有厘清行政決策和行政行為之間的關(guān)系。

這也許是“行政行為形式論”在行政決策上的宿命:試圖將行政決策作為一種獨立的行為并加以行政行為的型式化但總是不太成功。②有學者在將行政決策納入到行政法視角中時,已經(jīng)認識到“無法將行政決策統(tǒng)歸于行政法中已有的行政行為類別中去”,最后只能勉強得出結(jié)論“對于不能歸人行政行為中的部分,可以利用政策和程序的方法來加以規(guī)范。”參見李迎春《行政法視角下的行政決策》,《行政法學研究》2007年第4期,第106頁。行政決策難以行政行為的型式化,行政決策和行政法的不同分析緯度使得行政決策和行政行為很難統(tǒng)一起來。問題的根源在于這一方法論本身。

從行政決策和行政行為的關(guān)系來看,行政決策既包括具有普遍約束力的決定,也包括具體性的決定。前者可以是行政立法以及其他形成政府的方針、政策、規(guī)定、規(guī)劃等具有普遍約束力的決定;后者包括政府重大投資項目、重大國有資產(chǎn)處置等。以“行政行為形式論”作為方法論對行政決策加以分析有其固有局限,“行政行為形式論”的固有局限是其僵化性,不能有效面對非型式化的行政行為。真實的行政世界是復雜的,型式化的行政行為只能通過抽象概括才能得到,現(xiàn)實世界中存在的更多的是非型式化的行政行為,有時甚至是諸多型式化和非型式化行政行為之綜合。“行政過程論”能克服這一局限,將視野對準真實的行政世界,摒棄固定化思維,用動態(tài)的眼光看行政權(quán)力運行,以尋求更加符合行政權(quán)力運行特點的規(guī)范機制。

以“行政過程論”考察行政權(quán)力的運行不需要抽象概括出一定的要素以符合特定的所謂“行政行為”模型,而直接以行政權(quán)力運行的實際狀況依據(jù),按照行政權(quán)力的現(xiàn)實運作過程加以分析。所以,以“行政過程論”分析行政決策,更容易觀察到影響行政決策的各種因素,更容易了解現(xiàn)實行政世界中的權(quán)力運行。如果說“行政行為形式論”是一個個抽屜,分別裝著不同的行政行為,則“行政過程論”是一條流水線,在流水線的前端便是行政決策;如果說“行政行為形式論”用照相機將行政行為固定為一點,那么“行政過程論”則用攝像機拍攝了行政活動的整個過程。

如前所述,行政決策涉及到的多個主體間法律關(guān)系,在諸多的法律關(guān)系中,處于中心地位的應(yīng)當是作出行政決策的主體和受行政決策影響的行政相對人的法律關(guān)系。其他法律關(guān)系,包括行政決策做出主體內(nèi)部機構(gòu)間關(guān)系等,對于行政決策也有很大影響。如果行政決策構(gòu)成一個行政行為,這一法律關(guān)系按照行政行為的理論可以解釋;如果行政決策不能構(gòu)成一個行政行為,則需按照法律關(guān)系的理論加以解釋。正是由于行政決策和行政行為并不完全重合,“行政法律關(guān)系論”在解釋行政決策時,顯然比“行政行為形式論”更加有力、全面。當然,“行政法律關(guān)系論”也不否定行政行為的作用。

就三個方法論間關(guān)系而言,可以說三者并不存在根本的沖突?！靶姓^程論”擴大了觀察問題的視野,但是,單純的“行政過程論”尚不具備充分的解釋力。“行政過程論”不能否定“行政行為形式論”,在“行政過程論”中,行政行為仍不失為一個核心概念?！靶姓^程論”注意到了“行政行為形式論”的“結(jié)果”取向,而代之以“過程”取向。但是,在如何對待政府與公民間關(guān)系、政府內(nèi)部各機構(gòu)間關(guān)系等問題上,“行政過程論”仍缺乏有效的認識工具,“行政法律關(guān)系論”也許恰好彌補了這一缺憾。“行政法律關(guān)系論”準確地說應(yīng)當是在“行政過程論”的基礎(chǔ)上,注意到了不同主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同時,“行政法律關(guān)系論”也沒有否定“行政行為形式論”,通過行政行為形成的行政主體同相對人間的法律關(guān)系是“行政法律關(guān)系論”之最主要內(nèi)容,二者不同之處在于“行政法律關(guān)系論”不僅僅局限于行政主體同相對人間的法律關(guān)系。

筆者進一步認為,單純認識到三者不存在沖突尚不夠,協(xié)調(diào)好三者間關(guān)系是行政法學必須面對的課題。一個合理的思考是以“行政過程論”為基礎(chǔ),同時結(jié)合“行政行為形式論”和“行政法律關(guān)系論”,構(gòu)建一個“三位一體”的方法論體系。③有學者也認識到這一問題,他指出:“通過研讀行政過程論或者行政法律關(guān)系論的資料,我們發(fā)現(xiàn)其設(shè)計雖然新穎但仍然是以傳統(tǒng)行政行為的形式理論為基礎(chǔ)。應(yīng)該講這種探討方式或者視角均是適應(yīng)了現(xiàn)代行政發(fā)展的需要,但如果僅強調(diào)創(chuàng)新而不以實在法分析為邏輯前提、不以傳統(tǒng)行政方法論為立足點的話,開放性將是無根基的開放性,將導致方法論的虛無及本學科的虛無?！备咔貍ァ斗此夹姓ǖ慕塘x立場與方法論學說——閱讀<德國公法史(1800-1914):國家法學說和行政學>之后》,《政法論壇》2008年第2期,第179頁。這個“三位一體”的方法論體系對于我國當前的行政法學研究具有十分重要的意義。以關(guān)于政府規(guī)制的研究為例。①政府規(guī)制興起于美國,“是對一個相當復雜的政治行為世界所進行的分析。它沒有僅僅停留于行政法的規(guī)范與程序,而是深入到政府管制行為的整個過程中?！盵12]盡管美國行政法學中沒有所謂的“行政過程論”和“行政法律關(guān)系論”,但政府規(guī)制實則和“行政過程論”和“行政法律關(guān)系論”極為吻合。在我國進行政府規(guī)制的研究,就不能再僅僅局限于“行政行為形式論”,而需要“三位一體”的方法論,只有這樣才能將政府規(guī)制的研究推向縱深。為此,既要用“行政過程論”和“行政法律關(guān)系論”的眼光看到政府規(guī)制的新問題,也要注意到使用行政行為的分析,以便和我國行政程序、行政訴訟等行政法制度銜接。

四、結(jié)語

行政決策主要是作為行政管理學的范疇而存在,不能隨意拉入到行政法學領(lǐng)域,尤其是不能把行政決策簡單化地視為某種行政行為。某些行政決策,如行政立法、制定規(guī)范性文件等在行政法領(lǐng)域已經(jīng)有較好的法治化基礎(chǔ)。但是,有些行政決策——這類行政決策在行政法上可能既不屬于具體行政行為,也不屬于行政立法、制定規(guī)范性文件等抽象行政行為,甚至只是行政法上的內(nèi)部行為或者是事實行為——其法治化尚不具備完善的制度基礎(chǔ),法治化還僅僅停留在觀念表達或?qū)ζ渌贫鹊暮唵谓梃b上。個中原因在于傳統(tǒng)“行政行為形式論”解釋力之不足?！靶姓袨樾问秸摗痹诜治鲂姓Q策時并不成功,行政決策很難予以“型式化”?！靶姓^程論”為行政決策的行政法分析提供了一個新的方法,這一方法更加符合行政決策的實際?！靶姓^程論”擴展了觀察問題的視野,但在解決問題時仍有不足,還需要引入“行政法律關(guān)系論”。未來我國行政法學的研究,應(yīng)當構(gòu)建“行政行為形式論”、“行政過程論”和“行政法律關(guān)系論”“三位一體”的方法論體系。

① 有學者將政府規(guī)制視為一種方法論,認為:“未來對傳統(tǒng)行為形式學說的理論提升應(yīng)包括三個方面:第一,用規(guī)制工具理論彌補傳統(tǒng)理論對行政實體運作狀態(tài)以及政策面關(guān)注的先天不足;第二,用行政過程論來補足行為形式理論集中于”瞬間攝影“的片斷式考察所帶來的對整個行政過程的忽略;第三,用行政法律關(guān)系論來挽救行為形式理論僅僅發(fā)現(xiàn)行政法律關(guān)系中行政主體和相對人雙向法律關(guān)系的缺陷。”朱新力、唐明良《現(xiàn)代行政活動方式的開發(fā)性研究》,《中國法學》2007年第2期,第44頁。筆者認為,政府規(guī)制是政府對市場的介入,屬于行政法學的一個研究領(lǐng)域,但政府規(guī)制本身不是方法論,尚不能同“行政行為形式論”、“行政過程論”和“行政法律關(guān)系論”相提并論。

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The Comparison among the Adm inistrative M ethodologies——TakingAdministrative Decision-Making as an ObjectAnalyzed

LV Cheng

(Law School,Soochow University,Suzhou215006,China)

The Theory of the Type ofAdministrativeAction is not successful in the analysisof the administrative decision -making,for the administrative decision-making is difficult to be typed.It is more realistic for the administrative decision-making to be analyzed through The Administrative Process Theory.The theory extends the field of vision in finding problems,but it is still insufficient in solving them.Therefore,it is necessary to use The Administrative Law Relationship Theory.In the future,to do research on administrative law needs to build a three-in-one methodology system made of the Theoryof the Type ofAdministrativeAction,TheAdministrative Process Theory and TheAdministrative Law Relationship Theory.

administrative decision-making;theory of type of administrative action;administrative process theory; administrative law relationship theory

book=1,ebook=1

D912.1

A

1008-2395(2010)01-0114-05

2009-08-10

呂成(1978-),男,蘇州大學法學院博士研究生,主要從事憲法學與行政法學研究。

3 本文系第三屆全國公法學博士生論壇優(yōu)秀論文,發(fā)表時作了適當修改。感謝應(yīng)松年教授、楊寅教授在論壇上的點評,同時感謝楊海坤教授在整個論文創(chuàng)作過程中的悉心指導。