楊曉石

（蘇州職業(yè)大學，江蘇 蘇州 215104）

淺議外國人在中國就業(yè)法律制度

楊曉石

（蘇州職業(yè)大學，江蘇 蘇州 215104）

隨著我國改革開放和市場經濟的發(fā)展，外國人到中國就業(yè)的趨勢會更加明顯，我們須高度重視外國人在中國就業(yè)管理工作。文章分析了外國人在中國就業(yè)法律制度現狀及存在的問題，并提出相應對策，從而依法確保外國人就業(yè)管理工作的正常有序進行。

外國人；就業(yè)；法律制度

在中國工作的外國人，如果其勞動合同是和中國境內的用人單位簽訂的，視為在中國就業(yè)。隨著我國市場經濟和對外交往的發(fā)展，外國人到中國就業(yè)的趨勢會更加明顯，例如，從2004年到2008年，在京就業(yè)的外國人平均每年以17.8%的速度增長。在滬就業(yè)的外國人非常普遍，呈現每年快速增長態(tài)勢，2008年上海全市辦理外國人就業(yè)居留許可的達61995名。因此我們須認真分析外國人就業(yè)的特點，從有利于維護經濟發(fā)展、國家安全和促進社會穩(wěn)定的大局出發(fā)，高度重視外國人在我國就業(yè)法律工作，依法確保外國人就業(yè)管理工作的正常有序進行。

一、外國人在中國就業(yè)法律規(guī)定

關于外國人在中國就業(yè)管理問題，我國一直非常重視，主要有以下相關規(guī)定：《勞動部關于境外人員入境就業(yè)工作幾點具體意見的通知》、《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》、《外商投資企業(yè)外國專家管理辦法》、《勞動部關于進一步做好外國人在華就業(yè)管理工作的通知》、《境外就業(yè)服務機構管理規(guī)定》、《中外合資中外合作職業(yè)介紹機構設立管理暫行規(guī)定》、《關于加強外國人在中國就業(yè)管理工作有關問題的通知》、《外國人入境出境管理法》及其實施細則等。

根據外國人在中國就業(yè)相關法律規(guī)定，外國人在我國就業(yè)必須具備的條件：第一、年滿18周歲，身體健康；第二、具有從事其工作所必須的的專業(yè)技能和相應的工作經歷；第三、無犯罪記錄；第四、有確定的聘用單位，個人和個體經濟組織不能雇傭外國人；第五、持有護照或能代替護照的其他國際旅行證件。沒有取得居留許可的外國人，在我國留學的外國人及持職業(yè)簽證以外國人的隨行家屬，不得在我國就業(yè)。外國人在我國就業(yè)實行許可證制度，外國人就業(yè)的崗位應是特殊需要、國內暫缺的行業(yè)，經勞動部門批準，獲得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》后，才能合法就業(yè)。外國人就業(yè)許可具體審批程序：首先是雇主向行業(yè)主管部門和省級勞動管理部門提出申請，相關部門依法進行行政審批，審批同意發(fā)給雇主《外國人就業(yè)許可》，雇主依據該《外國人就業(yè)許可》為受雇外國人辦理入境簽證，申請到簽證合法入境的外國人還要最后在勞動管理部門申請辦理《外國人就業(yè)證》。在我國就業(yè)可不申辦就業(yè)許可證和就業(yè)證的外國人主要是指：（1）由我國政府直接出資聘請的外籍專業(yè)技術和管理人員，或由國家機關和事業(yè)單位出資聘請，具有本國或國際權威技術管理部門或行業(yè)協會確認的高級技術職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》的外國人;（2）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)準許證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務人員;（3）經文化部批準持有《臨時營業(yè)演出許可證》進行營業(yè)性文藝演出的外國人。因此外國人在中國就業(yè)、任職，須依法持有工作簽證、《外國人就業(yè)證》或《外國專家證》或《中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準證》或《臨時營業(yè)演出許可證》，并同時持有居留證證件。在未取得上述合法證件私自謀職的為非法就業(yè)。

外國人非法就業(yè)主要有兩種情形：一是屬于我國需要的相關專業(yè)人才，但由于某些方面原因沒有登記納入管理；二是無技能的一般外國勞工，在我國不能獲得就業(yè)許可證。我國對外國人非法就業(yè)處罰的法律依據是《外國人入境出境管理法實施細則》，該實施細則1986年12月3日國務院批準，1986年12月27日公安部、外交部發(fā)布，1994年7月13日國務院批準修訂，1994年7月15日公安部、外交部發(fā)布。該法第44條規(guī)定：對未經中華人民共和國勞動部或者其授權的部門批準私自謀職的外國人，在終止其任職或者就業(yè)的同時，可以處1000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，并處限期出境。對私自雇用外國人的單位和個人，在終止其雇用行為的同時應向，可以處5000元以上、50000元以下的罰款，并責令其承擔遣送私自雇用的外國人的全部費用。顯然我國對于外國人非法就業(yè)違法行為采取雙科罰，即對雇主和雇員均進行處罰。

二、外國人在中國就業(yè)法律制度存在的問題

我國現行外國人就業(yè)管理存在立法缺失問題。目前我國涉及規(guī)范外國人就業(yè)的規(guī)定絕大多數屬于部門規(guī)章，只有《外國人入境出境管理法》及其實施細則屬于法律法規(guī)，而且《外國人入境出境管理法》及其實施細則僅規(guī)定對非法就業(yè)行為的處罰，對外國人合法就業(yè)管理尚無法律規(guī)定，對外國人就業(yè)的準入、外國人和雇用單位權利、義務等都沒有做出明確的規(guī)定。

我國有關外國人就業(yè)規(guī)定過于宏觀，尚存在不少細節(jié)空白，有些規(guī)定比較模糊，沒有涉及標準，導致可操作性不強，在執(zhí)行層面還缺乏具體的操作依據，各地把握標準不一，給實際工作帶來一定的難度。例如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》（勞部發(fā)[1996]29號）第六條規(guī)定用人單位聘用外國人從事的崗位應是有特殊需要，國內暫缺適當人選，且不違反國家有關規(guī)定的崗位。而“國內暫缺適當人選”和“不違反國家有關規(guī)定崗位”的認定沒有具體的衡量標準?！锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》第七條規(guī)定了外國人可以在中國就業(yè)必須具有從事其工作所必須的專業(yè)技能和相應的工作經歷，第十一條規(guī)定用人單位聘用外國人需提供擬聘用的外國人從事該項工作的資格證明。而我國國內外專業(yè)技能職業(yè)資格證書的認證制度尚未銜接，這些規(guī)定都比較籠統(tǒng)模糊，很難執(zhí)行，一方面易出現我國涉外勞動力市場盲目開口的局面，從而對我國勞動力市場形成不良沖擊，另一方面由于我國職業(yè)資格證書認證的滯后和非國際化，從而會對外國優(yōu)秀人才的順利引進和利用造成一定程度的阻礙。[1]

當前外國人非法就業(yè)和單位、個人私自雇用外國人的情況相當突出，嚴重影響我國的涉外管理秩序，不辦理外國人就業(yè)證不僅逃避主管部門監(jiān)管，節(jié)省相關費用，還逃避可觀的個人所得稅。[2]據上海市出入境管理部門統(tǒng)計，2008年查處的非法就業(yè)的外籍人員達377名。當前外國人在中國非法就業(yè)主要表現形式：1、外國人持訪問簽證、旅游簽證在我國就業(yè)；2、外國人持訪問簽證在境外簽的勞動合同并從境外取得勞動報酬，在中國境內工作連續(xù)滿三個月以上的；3、從事與在中國身份不符的工作（如系學生、就業(yè)人員的家屬身份的外國人在我國工作）；4、在外國人就業(yè)證中注明的工作單位以外的企業(yè)、機構擅自任職或兼職的；5、未取得《臨時營業(yè)演出許可證》和外國人居留證件，在娛樂場所進行營業(yè)性演出的等。

三、完善外國人在中國就業(yè)法律制度的措施

當前國際經濟合作重點已演變成人才戰(zhàn)略轉移，2005年我國對外承諾開放勞動力市場，要確立國際人才優(yōu)勢，我國在引進資金和技術的同時，必須引進國外先進的人力資本。為更好地維護國家安全和正常的勞動力市場秩序，改變對外國人合法就業(yè)管理尚無法律規(guī)定的現狀，我國需要制定一部更高立法層次，更明確完善的《外國人在中國就業(yè)管理法》，從而通過立法強化外國人在中國就業(yè)管理。《外國人在中國就業(yè)管理法》應規(guī)定外國人就業(yè)資格條件、外國人就業(yè)主管部門職責、申請程序、日常管理和非法工作處罰條款。要進一步完善外國人就業(yè)許可制度，根據國家發(fā)展戰(zhàn)略和經濟社會發(fā)展需要，鼓勵高層次人才、緊缺人才來華工作，限制一般性人才，加強國家對外國人就業(yè)的宏觀調控和管理。進一步細化許可制度，需要詳細界定在華工作的外國人身份、工作性質，需要詳細界定外國人在華就業(yè)的行業(yè)、職業(yè)，需要根據外資企業(yè)規(guī)模、性質，對企業(yè)聘用外國人數量應有所界定。總之應對外國人在中國就業(yè)進行分類調控，明確鼓勵、限制、禁止從事的行業(yè)工種，從準入條件方面對外國人就業(yè)管理進行規(guī)范。制定《外國人在中國就業(yè)管理法》，加強監(jiān)管是其中的重要內容。必須加強外國人和聘用單位的監(jiān)管，強化勞動合同管理，突出勞動合同的功能，促使雙方嚴格履行勞動合同。

針對外國人非法就業(yè)和雇傭黑工行為的不同情節(jié)及其危害程度，我國應在《勞動法》、《外國人入境出境管理法》、《刑法》中應分別作出不同層次的處罰規(guī)定。[3]全國人大目前已啟動《外國人入境出境管理法》修訂的準備工作，并正在就《外國人入境出境管理法》修改涉及的相關問題進行調研論證。修訂的《外國人入境出境管理法》需加強對外國人在中國就業(yè)的動態(tài)管理，應該有限制性條款，增加和細化外國人工作簽證種類，確保外國人在中國從事的職位與其入境前申請的一致，以限制外國人的非法就業(yè)行為。

[1]黃慧敏.外國人與臺港澳人境內就業(yè)管理芻議[J].時代金融，2006，（12）.

[2]張 杰.外國人非法就業(yè)問題和應對措施[J].法治論叢，2004，（1）.

[3]陶 俊.中法兩國外國人管理制度比較研究[J].法學研究，2007，（3）.

F922.5 < class="emphasis_bold">文獻標識碼：A

A

1671-752X（2010）04-0011-02

2010-09-18

楊曉石（1975-），男，江蘇鹽城人，蘇州職業(yè)大學講師，法律碩士，研究方向：經濟法、勞動法。

徐 忠）