肖晚祥

(上海市高級人民法院刑二庭,上海 200031)

假冒注冊商標罪司法實務(wù)問題探討

肖晚祥

(上海市高級人民法院刑二庭,上海 200031)

認定假冒注冊商標罪,需要對“同一種商品”、“相同的商標”、“使用”進行正確理解。行為人生產(chǎn)的產(chǎn)品既假冒了他人的注冊商標,又屬于偽劣產(chǎn)品的,構(gòu)成假冒注冊商標罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,成立牽連犯,應(yīng)從一重處。

假冒注冊商標罪;同一種商品;同一種商標;生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

根據(jù)我國《刑法》第 213條的規(guī)定,假冒注冊商標罪,是指未經(jīng)注冊商標所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標,情節(jié)嚴重的行為。在司法實踐中,正確認定和處理假冒注冊商標罪,需要厘清以下幾個問題。

一、對“同一種商品”的理解

按照我國刑法規(guī)定,只有在同一種商品上非法使用與他人的注冊商標相同的商標,才可能構(gòu)成假冒注冊商標罪。那么如何判斷“同一種商品”,就成為認定假冒注冊商標罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。根據(jù)商標法的規(guī)定,所謂同一種商品,是指按照商品分類表的規(guī)定,屬于同一商品類別和同一商品名稱的商品。判斷待認定商品與參照商品是否屬于同一種商品應(yīng)采用國家法定商品分類表,也就是以尼斯協(xié)定分類法為標準,即以我國加入尼斯協(xié)定后通用的《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為標準。因為我國從 1988年 11月 1日起已實行商標注冊用商品國際分類法,即尼斯協(xié)定分類法。該分類法是世界知識產(chǎn)權(quán)尼斯聯(lián)盟(我國已于 1994年 8月 9日成為尼斯聯(lián)盟的成員國)確定的,它將所有注冊商標用商品分為 34類,服務(wù)項目分為 8類,共計 42類。每一類商品下,均分別列出了不同種的商品,類下有目,只要是處于同一種目的商品,無論其類型、重量、規(guī)格、型號如何,均為“同一種商品”。如果行為人在他人注冊商標核定使用的商品上使用與其注冊商標相同的商標,就可能構(gòu)成假冒注冊商標罪。

一個需要討論的問題是,這一規(guī)定是否適用于馳名商標,對于馳名商標是否需要進行特殊的刑事保護。這主要體現(xiàn)在侵犯馳名商標專用權(quán)的“淡化行為”如果情節(jié)嚴重的,能否以假冒注冊商標罪處理。所謂對馳名商標的淡化行為,是指未經(jīng)馳名商標權(quán)利人許可,將與馳名商標相同或相似的文字、圖形及其組合在其他不相同或者不類似的商品或者服務(wù)上使用的行為。就一般商標而言,他人將其用于不同的商品或者服務(wù),一般不會造成消費者的混淆從而侵犯商標權(quán)利人的利益,商標使用人也不會因此而獲得經(jīng)濟利益。但馳名商標由于其較高的知名度及品牌認可度,即使使用人將其用于不同的商品或者服務(wù)上,也有可能使消費者誤認為這種商品或者服務(wù)與馳名商標所對應(yīng)的商品或者服務(wù)存在某種直接或者間接的聯(lián)系,從而影響其消費傾向,使商標使用人因此而獲得不正當利益,并對馳名商標權(quán)利人的信譽造成影響。因此,商標淡化行為為各國法律及相關(guān)國際公約所禁止。如歐共體《協(xié)調(diào)成員國商標立法第一號指令》第 5條規(guī)定:“對于在歐共體某成員國高度馳名的商標,即使商品與服務(wù)不相類似,如他人無正當理由竊取該商標的顯著特征或知名度,給其造成損失的,也應(yīng)受制止。”《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》1967年文本中也有類似的規(guī)定。我國對于馳名商標的淡化行為,也是予以制止的。2002年 10月 12日最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 1條第 2項規(guī)定,“復制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不類似的商品上作為商標使用,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的”,屬于《商標法》第 52條第 5項規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為。對于針對馳名商標的淡化行為,是否可以以假冒注冊商標罪處理,我國理論界存在不同的觀點。一種觀點認為,在不同種類的商品上擅自使用他人的馳名商標,其社會危害性并不比其他商標侵權(quán)行為小,而且,一般的商標侵權(quán)行為與假冒注冊商標犯罪之間只是程度上的差異,只要情節(jié)嚴重的,就應(yīng)當以假冒注冊商標罪定罪處罰。因此,淡化馳名商標的行為情節(jié)嚴重的,可以構(gòu)成假冒注冊商標罪。另一種觀點認為,馳名商標淡化行為雖然可以構(gòu)成商標侵權(quán)行為,但不符合我國《刑法》第 213條關(guān)于假冒注冊商標罪的客觀行為特征,根據(jù)罪刑法定原則,不能以假冒注冊商標罪處理[1](P134-135)。

筆者認為,在現(xiàn)行的法律條件下,對馳名商標的淡化行為不能以假冒注冊商標罪處理,只能以商標民事侵權(quán)處理。因為我國刑法明確規(guī)定構(gòu)成假冒注冊商標罪必須是在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標,刑法對馳名商標和一般商標均一視同仁,并沒有對馳名商標作出特殊性的保護規(guī)定,規(guī)定在不同的商品上使用與注冊馳名商標相同的商標構(gòu)成假冒注冊商標罪,根據(jù)罪刑法定原則,只能認定這種行為不構(gòu)成犯罪。而且,商標民事侵權(quán)和商標犯罪除了危害程度上的差別以外,還存在類型化的差別,即商標犯罪作為一種法定犯,立法者并不是把所有類型的商標侵權(quán)行為都予以犯罪化,而只是將其中立法者認為社會危害性和主觀惡性確實較大的部分行為類型犯罪化,對于其他行為類型,不管實際造成的社會危害有多大,均不能作為犯罪處理。故對馳名商標的淡化行為的刑事制裁,只能通過立法解決,由立法機關(guān)通過修改刑法予以犯罪化規(guī)定,在現(xiàn)有條件下,不能以假冒注冊商標罪處理。

二、對“相同的商標”的評判

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第 8條第 1款規(guī)定:“《刑法》第 213條規(guī)定的相同的商標,是指與被假冒的注冊商標完全相同,或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別,足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。”《解釋》事實上是對刑法條文進行了擴張解釋,如果要求假冒注冊商標罪中的兩個商標必須是完全相同的商標,不能有任何的差別,就會嚴重影響該罪名的適用,因為在許多情況下,假冒者一般不可能假冒百分之百相同的商標,總會作一點點改動。所以,兩高從打擊犯罪的需要出發(fā),對刑法條文進行一定的擴張解釋是合理的,也是必要的。

按照《解釋》規(guī)定,所謂“相同的商標”,實際上包括兩種情況,即“完全相同”的商標和“基本相同”的商標。完全相同的商標容易理解與界定,如何界定“基本相同”的商標,其與“相似”的商標有何區(qū)別,是司法實務(wù)中的一個難點。合理界定“基本相同”的商標,應(yīng)當從注冊商標的功能作用以及刑法設(shè)立假冒注冊商標罪的基本目的出發(fā)。使用注冊商標的目的一方面在于幫助生產(chǎn)者、銷售者宣傳商品,維護商品的聲譽,另一方面在于使消費者根據(jù)自己的需要選購不同品牌的商品。刑法設(shè)置假冒注冊商標罪的目的,在于懲治嚴重侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。因此,對于“基本相同”的商標的理解,應(yīng)當把握兩個方面:一方面要注意實現(xiàn)刑法保護商標專用權(quán)和消費者合法權(quán)益的目的,另一方面也要控制刑法調(diào)整的范圍,給民法調(diào)整商標侵權(quán)留下空間。按照《解釋》規(guī)定,所謂“基本相同”的商標,是指與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別,足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。這里需要把握好以下幾個關(guān)節(jié)點。

1.評判主體

對于注冊商標的評判主體,有相關(guān)公眾和特定主體兩種。相關(guān)公眾是指與注冊商標的商品有關(guān)的一般消費者,他們在購買某種品牌的商品時一般都會做出其所購買的商品的注冊商標與其先前所知的注冊商標是否相同的判斷,并進而影響其購買的決策。特定主體是指置身于現(xiàn)實市場之外具有高于一般認識主體的特殊技能或具備特別條件鑒別商標相同與否的人群,包括商標專業(yè)技術(shù)人員、商標行政審查人員、商標司法審查人員,等等。相關(guān)公眾和特定主體由于本身具備的知識經(jīng)驗和認定商標的具體條件不同,因此,對商標相同與否的認識會存在差異,有時甚至是截然相反的。以相關(guān)公眾作為判斷商標是否相同的主體,是國際上的通行做法,兩高的司法解釋也作了同樣規(guī)定。之所以如此,是因為作為相關(guān)公眾的構(gòu)成者的消費者的判斷以及基于其判斷的消費決策,對于注冊商標所有人的經(jīng)濟利益形成最直接根本的影響。注冊商標制度的宗旨就是為了保護商標所有人的品牌在消費者中的信譽度和認可度。而商標專業(yè)技術(shù)人員、商標行政審查人員、商標司法審查人員等特殊主體對于商標的判斷,只是與注冊商標所有人的經(jīng)濟利益間接相關(guān)。關(guān)于相關(guān)公眾的范圍,按照保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟和世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會 1999年 9月通過的《關(guān)于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》的規(guī)定,至少應(yīng)包括:(1)使用該商標的那些商品或服務(wù)的實際和潛在顧客;(2)使用該商標的那些商品或服務(wù)的銷售渠道中所涉及的人員;(3)經(jīng)營使用該商標的那些商品或服務(wù)的商業(yè)界。如果有相當?shù)墓娬J定兩種商標相同的,就應(yīng)當認定是“相同的商標”。至于相當數(shù)量究竟應(yīng)占相關(guān)公眾的多大比例,各國規(guī)定并不一致。德國反不正當競爭法中明確規(guī)定,超過 10%的被調(diào)查者產(chǎn)生誤解的,可以認定為存在“誤認的危險”[2]。筆者認為,外國的規(guī)定可以作為判斷的一個參考,但沒有必要硬性規(guī)定一個明確的比例,否則只能增加司法認定的難度,增加追訴犯罪的成本。

2.評判方法

對于“基本相同”是否足以造成誤認的具體判斷方法,可以結(jié)合以下五個方面進行:一是以普通消費者的知識經(jīng)驗為標準。理由如前述。二是以普通消費者的普通注意為標準。作為一個普通消費者,他購買商品時,對于商標的觀察一般情況下不會施加特別的注意力,只會施加一般的注意力。對于某一個商標,如果消費者施加特別的注意力,也許可以發(fā)現(xiàn)它和另外一個商標的不同之處,但一般消費者在購買商品時不會這么做。如果他只是施加普通的注意力,則可能將兩個不完全相同的商標認定為相同的商標,則在這種情況下,就應(yīng)當認定兩個商標是“相同的商標”。三是以隔離觀察為標準。所謂隔離觀察,是指將兩個商標分別觀察而非放在一起對比觀察,因為作為普通消費者,他購買商品時一般不會隨身帶著某一個他需要購買的商品的商標與欲購買的商品的商標進行對比,而是憑借其先前對某一個商標的記憶和印象與欲購買商品的商標進行大致的對比,故這種對比只是一種大致的比較,而不是一種精確的比較。故對于是否相同的商標的觀察方法,也應(yīng)當是隔離觀察法而不是對比觀察法。如果將商標放在一起進行對比,消費者能夠看出其不同之處,但如果分別放置進行觀察,消費者不能做出區(qū)別的,就應(yīng)當認定為“相同的商標”。四是以整體觀察為標準。所謂整體觀察,是指將兩個商標視為一個整體進行觀察,而不是將商標的各個組成要素分別進行觀察。商標雖然是由文字或者圖形的各個要素組成的,但消費者在購買商品時,記憶中或許會留下商標的某一個組成要素,但主要的是留下該商標的整體印象。如果兩個商標在某個組成要素上存在差別,但作為一個整體足以使消費者誤認為是相同的商標的,就應(yīng)當認定為“相同的商標”。五是以商標主要部分觀察為標準。有些商標存在主要部分和次要部分。如果商標的主要部分相同,只是在次要部分有一些細微差別,一般情況下消費者不會注意,從而容易誤認為是兩個相同的商標,則應(yīng)當認定兩個商標相同。相反,如果兩個商標次要部分相同,但主要部分存在顯著差別,則一般情況下消費者不會發(fā)生誤認,故不能認定為“相同的商標”。

3.“視覺上基本無差別”的判定

“視覺上基本無差別”的界定,關(guān)鍵在于“基本相同”和“近似”的區(qū)別問題。需要根據(jù)商標的不同組合特點進行具體分析。對于文字商標而言,認定為“基本相同”的首要條件是兩個商標的文字必須相同,文字不同的,即使在實踐中確實會誤導公眾,也不得認定為兩者基本相同,只能作為民事侵權(quán)處理,而不得作為犯罪處理。對于文字相同但字體不同,是否可以認定為相同的商標,筆者認為,文字相同而字體不同的兩個商標之間應(yīng)當認定為兩個商標基本相同,從而認定為相同的商標。因為,對于一般消費者而言,影響其判斷的是文字的內(nèi)容而不是文字的字體,文字內(nèi)容相同而字體不同的,消費者一般很容易誤認為相同的商標。對于圖形商標而言,對于兩個圖形商標之間基本相同與否的認定,圖形的整體效果如何具有決定性的意義。如果圖形整體結(jié)構(gòu)只有細微差別,導致兩個商標視覺效果相同,則兩者視為基本相同。視覺效果相同是指直觀的效果,而不是指經(jīng)過兩個商標之間仔細比較后的結(jié)論。對于組合商標而言,如果圖形為商標的顯著部分且兩個商標的圖形完全相同,則文字部分只要近似,就可以認定兩個商標基本相同。但如果兩個商標的文字部分差別較大,則只能認為近似,而不能視為基本相同。在組合商標中無法區(qū)分顯著部分和非顯著部分的情況下,只要兩個商標之間有任何一部分差別較大,就不能認定為基本相同。

在判斷商標是否相同時,要注意商標顏色的影響。顏色在商標的彰顯和標志功能中起著重要的作用,是商標的重要組成部分,顏色對商標基本相同與否的認定具有重要意義。在圖形商標和組合商標中,如果顏色的種類不同,一般不能認定為相同的商標。但是,如果顏色的種類相同,只是深淺不同的兩個形狀相同的圖形商標或者組合商標,一般應(yīng)當認定為相同的商標[3]。

三、對“使用”的界定

《解釋》第 8條第 2款規(guī)定:“《刑法》第 213條規(guī)定的‘使用’,是指將注冊商標或假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書,或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動的行為?！笨梢?司法解釋對“使用”范圍的界定是非常廣泛的,只要行為人將注冊商標用于商業(yè)活動,一般都可以界定為“使用”。對于常規(guī)的“使用”行為,一般不難界定。但是,對于一些非常規(guī)的行為,究竟是否屬于假冒注冊商標罪中的“使用”行為,往往存在分歧。

1.將假冒商品和假冒的注冊商標非法組合的行為是否屬于假冒注冊商標罪中的“使用”行為

如毛某等假冒注冊商標案。被告人毛某自2002年至 2005年 11月,伙同朱某、金某先后購進假冒的微軟 (中國)有限公司注冊商標及盜版軟件進行包裝。其中毛某負責包裝及銷售,金某負責銷售,朱某負責財務(wù)。三人非法經(jīng)營額達人民幣 180余萬元。同年 11月 29日,三被告人被抓獲,同時起獲尚未銷售的軟件 2108張及假冒的微軟公司注冊商標的包裝、標簽等物品,貨值人民幣 320余萬元。經(jīng)某市版權(quán)局鑒定,均系未經(jīng)微軟 (中國)有限公司授權(quán)的復制品。

在本案中,被告人從不同渠道分別購進盜版軟件及假冒的微軟公司的注冊商標,然后將二者進行粘貼包裝后冒充正版微軟公司的軟件出售,對這種行為究竟是否屬于假冒注冊商標罪中的“使用”行為,在審理過程中存在爭議。一種觀點認為,這種行為是假冒注冊商標罪中的“使用”行為,對被告人應(yīng)當定假冒注冊商標罪。第二種觀點認為,被告人并非生產(chǎn)盜版軟件的人,其只是將盜版軟件進行包裝后銷售,構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。第三種觀點認為,被告人將購進的盜版軟件進行包裝后銷售,侵犯了微軟公司的著作權(quán),構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪。

筆者認為,被告人的上述行為屬于假冒注冊商標罪中的“使用”行為,因為這種行為和單純的銷售假冒注冊商標的商品行為不同,是將兩個不同的物品(盜版軟件和假冒的微軟公司的注冊商標)經(jīng)過被告人的粘貼包裝以后,組合成一個具有特定含義的新的產(chǎn)品進行銷售,在被告人粘貼包裝之前,盜版軟件是否以微軟公司的軟件的名義銷售到社會上是不確定的,正是因為被告人的粘貼包裝行為,侵犯了微軟公司注冊商標專用權(quán),故被告人的行為屬于假冒注冊商標罪中的非法使用他人注冊商標的行為。按照《解釋》第 13條的規(guī)定,實施假冒注冊商標犯罪,又銷售該假冒注冊商標的商品,構(gòu)成犯罪的,依照假冒注冊商標罪處罰。同時,應(yīng)當明確,被告人銷售微軟公司盜版軟件的行為在構(gòu)成假冒注冊商標罪的同時,也構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪,屬于想象競合犯,應(yīng)當從一重罪即以假冒注冊商標罪處罰。

值得注意的是,在司法實務(wù)中經(jīng)常會碰到這樣的情況,行為人從他人處購入相關(guān)商品時,非法制作的注冊商標標識與上述商品就是已經(jīng)配套的,而不是行為人自行制作或者另行購入的,在這種情況下,行為人為了完成假冒注冊商標商品的銷售行為,必然將注冊商標標識粘貼于相關(guān)商品上,從其主觀故意而言,他僅是從商品的流通環(huán)節(jié)銷售牟利,從商標權(quán)人的商標專用權(quán)而言,在行為人實施粘貼行為甚至從上家購買行為之前,其商標專用權(quán)的被假冒和侵犯就已經(jīng)是被確定的,故應(yīng)當認定行為人的上家,即生產(chǎn)者是假冒注冊商標罪的實施者,而行為人的行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。

2.擅自貼牌行為是否屬于假冒注冊商標罪中的“使用”

如蔣某、申某假冒注冊商標案。江蘇健治一號高科技集團有限公司 (下稱“健治公司”)擁有注冊商標“健治一號”商標專用權(quán),被告人蔣某系該公司某生產(chǎn)基地總經(jīng)理。俞某 (另案處理)系該生產(chǎn)基地某系統(tǒng)生產(chǎn)車間承包人。該系統(tǒng)生產(chǎn)車間實行獨立核算,不隸屬于健治公司,根據(jù)協(xié)議向健治公司供貨,生產(chǎn)數(shù)量主要依據(jù)健治公司定期下?lián)艿挠唵螞Q定,銷售給健治公司的價格為全國統(tǒng)一市場零售價的 10%左右,實行按月結(jié)算。根據(jù)健治公司規(guī)定,俞某車間生產(chǎn)出的產(chǎn)品必須先送到生產(chǎn)基地的質(zhì)檢部門進行質(zhì)量檢查,合格的產(chǎn)品再使用印有注冊商標標志的包裝材料進行外觀包裝,再送到總公司的倉庫儲存,登記做賬,然后進入市場銷售環(huán)節(jié),憑總公司財務(wù)部門的發(fā)貨單,以全國統(tǒng)一市場零售價的45%的價格銷售給各地的特許經(jīng)銷商。2005年底,被告人蔣某為獲取高額非法利潤,明知健治公司禁止生產(chǎn)基地直接向特許經(jīng)銷商供貨,仍與俞某商定從俞的生產(chǎn)車間私自購買未經(jīng)質(zhì)量檢驗的“健治一號”半成品。后俞多次從生產(chǎn)車間直接將“健治一號”豪華雙人床墊等半成品 (未經(jīng)質(zhì)檢,殘次品比例較高)銷售給蔣妻子即被告人申某擔任法定代表人的青島健治一號生物科技有限公司 (系健治公司的特許經(jīng)銷商,下稱“青島公司”),銷售單價與銷售給健治公司的單價相同。被告人蔣某又未經(jīng)健治公司許可,自行到“健治一號”注冊商標標志生產(chǎn)商某印刷廠拿到大量帶有“健治一號”注冊商標標記的外包裝,交給申某對上述半成品自行包裝后進行銷售,非法經(jīng)營額為人民幣 50余萬元。

此案和前一個案例有所不同,前一個案例是將分別從不同渠道購進的假冒產(chǎn)品和假冒的注冊商標標志進行粘貼包裝的行為;而此案的被告人則是未經(jīng)注冊商標所有權(quán)人許可,擅自將其未包裝產(chǎn)品以其注冊商標進行包裝并且銷售,也即所謂擅自貼牌并銷售的行為。對這種擅自貼牌的行為,是否屬于假冒注冊商標罪中的“使用”行為,也存在爭議。一種觀點認為,由于該產(chǎn)品和該商標本來就要結(jié)合到一起的,產(chǎn)品對于商標而言并非假冒,不構(gòu)成假冒注冊商標罪;另一種觀點認為,盡管該產(chǎn)品和商標具有結(jié)合的可能性,但由于該行為侵犯了注冊商標所有人的商標專用權(quán),其行為與典型的假冒注冊商標行為并無本質(zhì)區(qū)別,這種擅自貼牌行為屬于假冒注冊商標罪的“使用”行為,構(gòu)成假冒注冊商標罪。

筆者認為,這種擅自貼牌的行為屬于假冒注冊商標罪中的“使用”行為,構(gòu)成假冒注冊商標罪。在一般的假冒注冊商標犯罪中,行為人雖然在“同一種商品”上使用假冒的注冊商標標志,但這里的“同一種商品”,指的是不同廠家生產(chǎn)的種類相同的商品。而本案中,“同一種商品”不僅商品種類相同,生產(chǎn)廠家也相同,甚至注冊商標也是真的,而且二者本來也是要結(jié)合在一起的,區(qū)別只是由健治公司還是由青島公司來結(jié)合,所得利益歸健治公司還是青島公司。

筆者認為,應(yīng)當從實質(zhì)意義上來理解假冒注冊商標罪。注冊商標的意義在于品牌確認,從而實現(xiàn)其品牌價值。一個成熟的產(chǎn)品,尤其是一個得到一定消費者認可,具有一定市場占有率的產(chǎn)品,其本身就具有一定的品牌價值。尤其是馳名商標,其品牌的價值更是巨大,有的甚至高達上千億美元。這種商標的品牌價值只能由注冊商標的所有人實現(xiàn)和擁有,其他人假冒注冊商標所有人去實現(xiàn),就是一種非法行使注冊商標專用權(quán)的行為,而假冒注冊商標罪所侵犯的客體,就是注冊商標所有人對注冊商標的專用權(quán),故行為人擅自貼牌的行為,從實質(zhì)意義上來說,構(gòu)成假冒注冊商標罪。具體到本案來說,健治公司作為“健治一號”商標的所有權(quán)人,應(yīng)當享有其將產(chǎn)品以全國統(tǒng)一市場零售價的 45%的價格銷售給各地的特許經(jīng)銷商的價格和生產(chǎn)基地以市場零售價的 10%銷售給甲公司之間的差價,即市場零售價的35%的利潤,這中間就包含了“健治一號”商標的品牌價值。被告人蔣某和申某未經(jīng)健治公司允許,擅自以“健治一號”品牌銷售并賺取本應(yīng)當屬于健治公司的利潤,故構(gòu)成假冒注冊商標罪。

四、假冒注冊商標罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)系界定

在司法實務(wù)中,對于行為人生產(chǎn)的產(chǎn)品既假冒了他人的注冊商標,產(chǎn)品又屬于偽劣產(chǎn)品,行為人的行為既構(gòu)成假冒注冊商標罪,又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,如何處理,存在分歧。這涉及對假冒注冊商標罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)系認定問題。對于這兩個罪名之間的關(guān)系,理論界有多種不同說法。有人認為兩罪之間是法條競合關(guān)系,因為“假冒”即“偽”,故假冒他人注冊商標的商品,必然同時是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽”商品,所以,假冒注冊商標罪必然包含于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之中,二者構(gòu)成法條競合關(guān)系。第二種觀點認為,這種情形符合想象競合犯的特征,應(yīng)當按照想象競合犯“從一重罪處斷”的原則處理。第三種觀點認為,這種情形屬于牽連犯,應(yīng)當按照牽連犯的處罰原則處理。而對于具體的處理方法,又形成兩種意見,一種意見認為,應(yīng)當按照牽連犯的一般處罰原則從一重罪處罰。另一種意見認為,我國立法和司法解釋在許多情況下將牽連犯按照數(shù)罪并罰原則處理,故對假冒注冊商標罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的牽連犯,也應(yīng)當按照數(shù)罪并罰的原則處理。第四種觀點認為,在這種情況下行為人構(gòu)成獨立的兩罪,應(yīng)當數(shù)罪并罰[1](P124-125)。

筆者認為,這種情況成立牽連犯。首先,在這種情況下,實際上存在兩個相對獨立的行為,即生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為和假冒注冊商標的行為。因為在一般情況下,造假者生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品并不以假冒他人的注冊商標為必要要件,行為人生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品以后,完全可以不假冒他人的注冊商標即可銷售,故假冒他人注冊商標的行為不是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的要件行為而具有獨立刑法評價的意義。同樣,假冒他人注冊商標也不必然需要生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品,假冒不偽劣的情況是經(jīng)常存在的,故生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為也不是假冒注冊商標罪的要件行為而具有獨立刑法評價的意義。既然如此,如果行為人既生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品,又假冒他人注冊商標將偽劣產(chǎn)品進行銷售,則行為人實施了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊商標罪兩個不同的行為。則在這種情況下,可以排除想象競合犯存在的余地,因為想象競合犯成立的前提條件是只存在一個危害行為,凡是存在兩個危害行為的,就不可能是想象競合犯。其次,這兩個行為之間存在刑法上的牽連關(guān)系。所謂牽連關(guān)系,是指行為人實施的數(shù)個危害行為之間具有手段與目的或者原因與結(jié)果的內(nèi)在聯(lián)系,并相互依存形成為一個有機的聯(lián)系整體。這是牽連犯的本質(zhì)特征。具體而言,生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為是目的行為,直接體現(xiàn)犯罪目的;而假冒注冊商標行為是手段行為,是為了使偽劣產(chǎn)品的銷售順利實施或者謀取更大的非法利益而采取的手段,兩者受一個共同的犯罪動機支配,即牟取暴利。

至于認為假冒注冊商標罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間是法條競合的觀點,是機械地、望文生義地理解了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法條用語,想當然地認為既然是“假冒”的,就必然是“偽”劣的。筆者對法律用語的理解,在許多情況下必須從規(guī)范意義上而不是通俗意義上進行。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣”二字,應(yīng)當作為一個整體來理解,而不能分割理解。凡是“偽”的,必須同時是“劣”的,才能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,如果只偽不劣,則不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。具體而言,按照《刑法》第 140條和兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定,所謂的偽劣產(chǎn)品,具體包括四種情況:一是摻雜、摻假產(chǎn)品,即產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物,致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標準規(guī)定的質(zhì)量要求,降低、失去了產(chǎn)品的應(yīng)有使用性能。二是以假充真的產(chǎn)品,即以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品。三是以次充好的產(chǎn)品,即以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品,或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品。四是不合格產(chǎn)品,即不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第 26條第 2款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。假冒注冊商標的商品,雖然是假冒產(chǎn)品,但并不必然符合上述四種偽劣產(chǎn)品的條件之一,從而屬于偽劣產(chǎn)品,故假冒注冊商標罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間并不存在法條競合關(guān)系。

對于假冒注冊商標罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間的牽連犯,究竟是應(yīng)當數(shù)罪并罰還是從一重罪處罰?筆者認為,對于牽連犯而言,一般的原則還是從一重罪處罰,只有在法律有明文規(guī)定的情況下,才能數(shù)罪并罰。而刑法對假冒注冊商標罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的牽連犯沒有數(shù)罪并罰的規(guī)定,相反,相關(guān)司法解釋有從一重罪處罰的規(guī)定,如兩高《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 5條規(guī)定:“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪,同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！惫蕦τ诩倜白陨虡俗锖蜕a(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間的牽連犯,以從一重罪處罰為宜。

[1]趙秉志,田宏杰 .侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究 [M].北京:法律出版社,2004.

[2]吳憶萍.假冒注冊商標罪中“相同商標”的認定[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2008,(1).

[3]肖中華,涂龍科.對假冒注冊商標罪中“相同”的理解[J].人民檢察,2005,(9).

責任編輯:趙新彬

A Probe into the Judicial Practice of the Cri me of Counterfeiting a Registered Trademark

Xiao Wanxiang
(Crim inal Court2nd,Shanghai Higher People’s Court,Shanghai200031,China)

The concepts“the same goods”,“the same trademark”and“use”should be understood correctly while deciding the crime of counterfeiting a registered trademark.If an actor produces a productwhich both counterfeits a registered trademark and belongs to fake and shoddy products,he constructs the crime of counterfeiting a registered trademark and the crime of producing and selling fake and shoddy products,so he should be convicted of implicated offence and punished severely.

the crime of counterfeiting a registered trademark;the same goods;the same trademark;use;the cri me of producing and selling fake and shoddy products

D924

A

1009-3192(2010)06-0078-06

2010-08-18

肖晚祥,男,湖南新邵人,上海市高級人民法院刑二庭副庭長,華東政法大學刑法學博士研究生。