蘭立宏

(鐵道警官高等?？茖W(xué)校成人教育處,河南鄭州450053)

論國際洗錢犯罪防治策略的完善

蘭立宏

(鐵道警官高等?？茖W(xué)校成人教育處,河南鄭州450053)

國際社會(huì)為預(yù)防和打擊洗錢犯罪而制定的反洗錢法律文件,因國際反洗錢法律適用主體的有限性以及各國反洗錢法律規(guī)范內(nèi)容上的差異性而收效有限。為有效預(yù)防和打擊國際洗錢犯罪活動(dòng),應(yīng)盡快推進(jìn)反洗錢國際刑事立法的統(tǒng)一,加強(qiáng)國際間刑事司法協(xié)助,完善金融服務(wù)及相關(guān)立法。

洗錢犯罪;國際犯罪;司法協(xié)助

洗錢,作為一種隱瞞或掩飾犯罪收益并使之表面合法化的活動(dòng),存在的歷史不足百年,但發(fā)展的勢頭卻異常迅猛,不斷地跨越國界,成為困擾世界許多國家的一種復(fù)雜的國際性犯罪,已被列入21世紀(jì)十大犯罪之首[1]。洗錢活動(dòng)隱瞞、掩飾了犯罪收益,妨害了對(duì)毒品犯罪、走私犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、貪賄賄賂犯罪等上游犯罪的查處,會(huì)助長上游犯罪的囂張氣焰,推動(dòng)腐敗的蔓延,敗壞政府的形象,導(dǎo)致大量的國家或集體資產(chǎn)流失,損害社會(huì)信用體系,還可能會(huì)造成短期內(nèi)虛假經(jīng)濟(jì)繁榮,影響金融市場的穩(wěn)定,扭曲經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu);洗錢的存在還會(huì)加劇國家之間的貧富差距,使得窮國對(duì)富國的依附性增強(qiáng),不利于構(gòu)建公平、和諧的國際經(jīng)濟(jì)新秩序,不利于解決不斷加劇的“南北問題”[2]。因此,包括中國在內(nèi)的國際社會(huì),制定了一系列重要的公約、法律、法規(guī)等,以預(yù)防和打擊洗錢活動(dòng),特別是跨國洗錢活動(dòng)。

一、國際社會(huì)預(yù)防和懲治洗錢犯罪立法發(fā)展及特點(diǎn)

國際預(yù)防和懲治洗錢犯罪的法律,既包括由聯(lián)合國、反洗錢金融行動(dòng)特別工作組這樣的全球性國際組織制定的反洗錢法律文件,也包括由區(qū)域性國際組織制定的反洗錢方面的法律文件。目前主要有聯(lián)合國制定的《聯(lián)合國禁毒公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》、聯(lián)合國《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》,反洗錢金融行動(dòng)特別工作組制定的關(guān)于反對(duì)恐怖主義融資的《9條特別建議》,巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)公布的《關(guān)于防止罪犯利用銀行系統(tǒng)洗錢的聲明》和《銀行客戶審慎調(diào)查》,沃爾夫斯堡集團(tuán)發(fā)布的《私人銀行全球反洗錢指導(dǎo)原則》、《代理行反洗錢原則》與《制止恐怖融資的聲明》,區(qū)域性的有《歐洲反洗錢公約》、《歐盟反洗錢指令》等。

國際社會(huì)對(duì)洗錢犯罪的法律控制具有以下發(fā)展趨勢:一是洗錢罪的上游犯罪范圍不斷地?cái)U(kuò)大,從最初的毒品犯罪擴(kuò)大到有組織犯罪、恐怖主義犯罪、腐敗犯罪等嚴(yán)重犯罪,甚至擴(kuò)大到所有可產(chǎn)生犯罪收益的刑事犯罪。這和國際社會(huì)認(rèn)識(shí)到通過控制隱瞞、掩飾犯罪收益可以有效打擊牟利型犯罪是分不開的。二是洗錢犯罪的義務(wù)主體范圍不斷擴(kuò)大,義務(wù)主體由最初的自然人擴(kuò)展到法人,其范圍也不斷地由銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)向非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu),律師、公證人、會(huì)計(jì)師、審計(jì)師、稅務(wù)顧問、房地產(chǎn)商、珠寶貴金屬交易商、拍賣師和賭博業(yè)主等非金融機(jī)構(gòu)和職業(yè)擴(kuò)展。這主要是由于洗錢的手段和花樣不斷翻新的緣故。三是反洗錢國際合作機(jī)制的內(nèi)容不斷豐富和完善,司法協(xié)助的內(nèi)容和力度不斷擴(kuò)大,如引渡逐漸擺脫“雙重犯罪”的要求,對(duì)犯罪收益的沒收中逐漸增加了有關(guān)沒收協(xié)助國與沒收請(qǐng)求國分享犯罪收益的內(nèi)容。四是逐漸形成了由國際法與國內(nèi)法、刑法與金融法、實(shí)體法與程序法以及反洗錢技術(shù)培訓(xùn)等多種措施相結(jié)合的控制洗錢的綜合法律機(jī)制[3]。各種法律機(jī)制相互配合、相互促進(jìn),有效地預(yù)防和打擊了洗錢活動(dòng)。

對(duì)洗錢活動(dòng)的控制剛開始只是局限在一國之內(nèi),隨著跨國犯罪的日益嚴(yán)重和洗錢活動(dòng)的日益國際化,國際社會(huì)開始重視通過制定打擊洗錢活動(dòng)的國際公約和國際社會(huì)的共同合作以有效地打擊和控制洗錢活動(dòng),各國的反洗錢機(jī)制為國際反洗錢機(jī)制的確立和完善奠定了基礎(chǔ),而且有關(guān)控制洗錢的國際公約不斷地影響著各國的洗錢機(jī)制和洗錢活動(dòng),使大多數(shù)國家的反洗錢機(jī)制日益接近與趨同。國際社會(huì)最初較重視通過刑法將洗錢規(guī)定為犯罪從而有效地打擊和控制洗錢活動(dòng),后來逐漸認(rèn)識(shí)到了只有同時(shí)采取金融措施,特別是利用銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的防范機(jī)制,方能有效地預(yù)防和控制洗錢活動(dòng)。因此,國際社會(huì)的反洗錢機(jī)制日趨完善和綜合化。

二、推進(jìn)反洗錢國際刑事立法的統(tǒng)一

(一)將洗錢規(guī)定為犯罪

通過將洗錢活動(dòng)規(guī)定為犯罪并對(duì)其予以打擊和預(yù)防,從而有效地打擊和控制其上游犯罪,已經(jīng)成為國際社會(huì)控制洗錢犯罪特別是涉及犯罪收益的犯罪的有效方法。為此,世界上大多數(shù)國家的法律都將洗錢規(guī)定為犯罪,《聯(lián)合國禁毒公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》、《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》等國際性法律文件也規(guī)定清洗毒品犯罪所得及其收益、跨國有組織犯罪所得及其收益、腐敗犯罪所得及其收益、資助恐怖主義犯罪所得及其收益屬于犯罪行為,并要求各締約國在其國內(nèi)法中將其規(guī)定為犯罪,予以懲治與打擊。但國際法律文件并沒有將對(duì)某些涉及國際犯罪的犯罪收益進(jìn)行清洗的行為規(guī)定為犯罪,如在預(yù)防和懲治侵略罪、反人類罪、戰(zhàn)爭罪等國際犯罪的國際法律文件中并沒有預(yù)防和懲治洗錢犯罪的內(nèi)容,結(jié)果就出現(xiàn)了德國在第二次世界大戰(zhàn)期間所犯的嚴(yán)重破壞世界和平和安全的戰(zhàn)爭罪,并在紐倫堡審判中得到了應(yīng)有的懲罰,但其通過瑞士銀行以其他方式隱瞞或掩飾犯罪收益的行為并沒有被國際社會(huì)予以關(guān)注與懲治[4]。因此,為了有效地預(yù)防和懲治國際犯罪,實(shí)現(xiàn)國際法治,有必要在預(yù)防和懲治國際犯罪的國際法律文件中增加預(yù)防和懲治清洗國際犯罪收益的行為的內(nèi)容,將清洗國際犯罪收益的行為規(guī)定為犯罪,對(duì)其有關(guān)的犯罪收益予以沒收。

雖然世界上大多數(shù)國家都將洗錢規(guī)定為犯罪,但是,由于各個(gè)國家有關(guān)洗錢罪的上游犯罪的范圍不盡相同,同一跨國洗錢行為在不同的國家可能有不同的定性,會(huì)出現(xiàn)犯罪分子利用國家間有關(guān)洗錢犯罪的不同規(guī)定選擇能夠逃避法律懲罰的國家進(jìn)行洗錢活動(dòng)的現(xiàn)象。而且對(duì)于上游犯罪發(fā)生在國外、清洗犯罪收益的活動(dòng)發(fā)生在國內(nèi)的跨國洗錢活動(dòng),究竟是否構(gòu)成本國的洗錢罪,不同的國家有不同的標(biāo)準(zhǔn)。如德國和瑞士規(guī)定了“雙重犯罪”的標(biāo)準(zhǔn),即某一跨國洗錢行為要構(gòu)成德國、瑞士法的洗錢犯罪,該洗錢行為的上游犯罪不僅要在其發(fā)生地的外國構(gòu)成犯罪,而且根據(jù)德國、瑞士的法律也構(gòu)成犯罪。美國、英國、意大利等國家則規(guī)定,只要某一行為根據(jù)美國、英國、意大利的法律構(gòu)成犯罪,不管其發(fā)生在哪個(gè)國家,也不管其根據(jù)發(fā)生地國家的法律是否構(gòu)成犯罪,在美國、英國、意大利清洗該犯罪行為的犯罪收益的行為就構(gòu)成了美國、英國、意大利的洗錢罪[5]。顯然,不同國家關(guān)于洗錢罪上游犯罪的不同標(biāo)準(zhǔn),也會(huì)促使犯罪分子在犯罪后根據(jù)不同國家的法律規(guī)定選擇一個(gè)適合自己清洗犯罪收益的國家進(jìn)行清洗活動(dòng)。因此,要有效地在國際范圍內(nèi)通過控制洗錢活動(dòng)以控制上游犯罪,有必要協(xié)調(diào)、統(tǒng)一各個(gè)國家有關(guān)洗錢罪的規(guī)定。

筆者認(rèn)為,基于洗錢行為所具有的越來越嚴(yán)重的國際危害性,為了維護(hù)全球的共同利益,國際社會(huì)可以借鑒《聯(lián)合國禁毒公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定,通過聯(lián)合國以公約的形式將更多的洗錢行為規(guī)定為國際犯罪,明確洗錢罪的上游犯罪的范圍,確立國際社會(huì)在打擊和預(yù)防洗錢中進(jìn)行國際合作的原則。在國際社會(huì)通過公約將各種洗錢活動(dòng)規(guī)定為犯罪之前,可通過簽訂公約的形式使更多的國家借鑒美國、英國、意大利有關(guān)洗錢罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,修改各國國內(nèi)刑法的有關(guān)規(guī)定,規(guī)定只要某一行為根據(jù)本國的法律構(gòu)成犯罪,不管其發(fā)生在哪個(gè)國家,也不管其根據(jù)發(fā)生地國家的法律是否構(gòu)成犯罪,在本國清洗該犯罪活動(dòng)的收益的行為就構(gòu)成本國的洗錢罪。

(二)確立對(duì)洗錢罪的管轄

對(duì)于屬于國際犯罪的清洗毒品犯罪所得及其收益、跨國有組織犯罪所得及其收益、腐敗犯罪所得及其收益、資助恐怖主義犯罪所得及其收益的洗錢犯罪行為,由于有《聯(lián)合國禁毒公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》、《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》的明確規(guī)定,各締約國可依據(jù)這些公約確立對(duì)這些洗錢犯罪的管轄權(quán)。而對(duì)于不屬于國際犯罪的洗錢犯罪,尤其是跨國洗錢犯罪,由于缺乏統(tǒng)一的國際公約的規(guī)定,各國有關(guān)洗錢罪的上游犯罪的范圍、構(gòu)成洗錢罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及行使管轄權(quán)的原則方面的規(guī)定不盡相同,在面對(duì)同一跨國洗錢犯罪時(shí),相關(guān)國家間不可避免會(huì)出現(xiàn)管轄權(quán)的沖突。只有協(xié)調(diào)好相關(guān)國家間的管轄權(quán)沖突,方能及時(shí)、有效地懲治洗錢犯罪行為。

因此,筆者建議,根據(jù)打擊洗錢犯罪的需要,國際社會(huì)可以借鑒《聯(lián)合國禁毒公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》、《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》中有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定,以公約的形式規(guī)定更多的跨國洗錢犯罪為國際犯罪,確立屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)性管轄、普遍管轄的原則,明確這些管轄原則的優(yōu)先順序,確立管轄權(quán)積極沖突時(shí)的解決原則,同時(shí)堅(jiān)持尊重國家主權(quán)原則和國際合作的原則。在國際社會(huì)推動(dòng)更多的跨國洗錢犯罪成為國際犯罪之前,國際社會(huì)可盡力推動(dòng)變革各國的國內(nèi)法,使各國有關(guān)洗錢罪的管轄權(quán)的規(guī)定逐漸與《聯(lián)合國禁毒公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》、《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》中的有關(guān)規(guī)定相一致。而對(duì)于管轄權(quán)的消極沖突問題,可以借鑒歐盟反洗錢公約的規(guī)定,在對(duì)洗錢罪行使管轄權(quán)時(shí),不考慮洗錢罪的上游犯罪是否在本國的管轄范圍內(nèi),只要該上游犯罪根據(jù)本國法律構(gòu)成犯罪,本國就有權(quán)對(duì)發(fā)生在本國的洗錢行為行使管轄權(quán)。

三、加強(qiáng)國際間刑事司法協(xié)助

(一)對(duì)罪犯的引渡

所謂引渡是指,一國(被請(qǐng)求國)應(yīng)另一國(請(qǐng)求國)的請(qǐng)求,把在其境內(nèi)的受請(qǐng)求國追捕、通緝或判刑的人,移交給請(qǐng)求國審判或處罰的國家行為[6]。由于很多洗錢犯罪分子特別是跨國洗錢者在一國洗錢后,為逃避法律的懲罰往往會(huì)逃匿到另一國,要有效地懲治這些跨國洗錢犯罪分子,非常有必要在相關(guān)國家間進(jìn)行引渡合作。《聯(lián)合國禁毒公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際法律文件規(guī)定了針對(duì)洗錢犯罪分子的“或引渡或起訴”的原則,并將洗錢罪犯的引渡與外國判決的執(zhí)行、被判刑人的移管等制度結(jié)合起來,以有效地懲治洗錢犯罪分子。值得注意的是,這些國際法律文件在洗錢罪犯的引渡方面的內(nèi)容不盡相同,《聯(lián)合國反腐敗公約》在規(guī)定引渡的條件時(shí)突破了以往國際法律文件所要求的“雙重犯罪”的標(biāo)準(zhǔn)[7]。該公約第44條第2款規(guī)定,如締約國本國法律允許,可以就本公約所涵蓋但依照本國法律不予處罰的任何犯罪予以引渡。也就是說,被請(qǐng)求引渡國在面對(duì)引渡請(qǐng)求國的引渡請(qǐng)求時(shí),只要被請(qǐng)求引渡國的法律允許,即使有關(guān)引渡請(qǐng)求所指向的洗錢行為依據(jù)本國法律不予處罰或者不構(gòu)成犯罪,也可對(duì)所謂的罪犯予以引渡。顯然,該規(guī)定有利于將更多的逃往國外的洗錢者引渡回國,有利于更加有效地懲治與預(yù)防洗錢犯罪。

筆者認(rèn)為,隨著國際形勢的發(fā)展,國際社會(huì)會(huì)制定出越來越多的預(yù)防和懲治國際洗錢犯罪的國際法律文件。國際社會(huì)在制定新的反洗錢國際法律文件時(shí)最好能借鑒上述法律文件,將洗錢罪犯的引渡與外國判決的執(zhí)行、被判刑人的移管等制度結(jié)合起來,在規(guī)定引渡的條件時(shí)不必要局限于“雙重犯罪”的標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)國家在簽署有關(guān)反洗錢的刑事司法協(xié)助條約或者進(jìn)行反洗錢的刑事司法協(xié)助實(shí)踐時(shí),也可以借鑒上述國際公約的做法。

(二)犯罪證據(jù)方面的協(xié)助

跨國洗錢犯罪往往涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家,由于各個(gè)國家的主權(quán)是彼此獨(dú)立的,所以,要及時(shí)、有效地獲得相關(guān)的犯罪證據(jù)從而有效地懲治跨國洗錢犯罪者,相關(guān)國家有必要加大犯罪證據(jù)方面合作的力度。《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際公約為打擊跨國洗錢犯罪已經(jīng)規(guī)定了諸多有關(guān)調(diào)查取證的協(xié)助的策略和措施。如為了適應(yīng)金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)等法人機(jī)構(gòu)作為洗錢犯罪主體的現(xiàn)實(shí)以及國際刑法中法人責(zé)任形成的趨勢,兩公約都規(guī)定了締約國在追究法人洗錢犯罪的偵查、起訴和審判程序中,根據(jù)被請(qǐng)求協(xié)助的締約國的法律、條約、協(xié)定和安排,盡可能充分地提供司法協(xié)助?！堵?lián)合國反腐敗公約》還規(guī)定了將洗錢犯罪證據(jù)方面的協(xié)助與和該犯罪有關(guān)的民事、行政案件證據(jù)的調(diào)查結(jié)合起來,以利于節(jié)約證據(jù)協(xié)助方面的成本;規(guī)定了在為取證目的而辨認(rèn)、凍結(jié)和追查犯罪所得時(shí)進(jìn)行協(xié)助;規(guī)定了主動(dòng)協(xié)助的新模式:締約國主管機(jī)關(guān)如果認(rèn)為與洗錢犯罪有關(guān)的資料可能有助于另一國主管機(jī)關(guān)順利完成調(diào)查的刑事訴訟程序,在不影響本國法律的情況下,可以無須事先請(qǐng)求而向該另一國主管機(jī)關(guān)提供這類資料。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是,《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定了聯(lián)合偵查、特殊偵查手段等新的國際合作方式。公約規(guī)定,締約國在有相關(guān)的雙邊或多邊協(xié)定規(guī)定情況下,可就涉及一國或多國偵查、起訴或?qū)徟谐绦蚴掠傻氖乱私⒙?lián)合偵查機(jī)構(gòu),聯(lián)合偵查機(jī)構(gòu)的偵查活動(dòng)要充分尊重所在國的主權(quán)。公約還規(guī)定,各締約國均應(yīng)當(dāng)在符合本國法律的情況下采取必要措施,允許其主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付、電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動(dòng)等特殊偵查手段,并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)。所謂控制下交付是指,國家主管機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)非法或可疑的物品或資金進(jìn)出境時(shí),為了查獲贓證以及查明違法分子而允許這些物品或資金原封不動(dòng)地出入境,或者將其全部或部分替換后再使其出入境,并對(duì)其過程進(jìn)行監(jiān)視的一種偵破案件的方式[8]。顯然,上述國際公約適用的洗錢犯罪的范圍有限,所以,在制定其他反洗錢的國際法律文件時(shí),應(yīng)該吸收上述有關(guān)犯罪證據(jù)方面協(xié)助的規(guī)定,以更加有效地懲治跨國洗錢犯罪。

(三)犯罪收益的沒收

由于獲得犯罪收益是洗錢犯罪的主要?jiǎng)右?也是洗錢犯罪的上游犯罪得以為繼的資金保障,因此,通過沒收洗錢犯罪的收益以有效打擊和控制洗錢犯罪,從而有效地打擊和控制其上游犯罪,便成為預(yù)防和打擊洗錢犯罪特別是跨國洗錢犯罪的重要方面。鑒于洗錢犯罪收益往往要在國與國之間進(jìn)行跨國流動(dòng),建立和完善沒收跨國洗錢犯罪收益的國際法律制度就顯得尤為重要。

目前,已有《聯(lián)合國禁毒公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際公約對(duì)跨國洗錢犯罪收益的沒收作出了規(guī)定,特別是《聯(lián)合國反腐敗公約》對(duì)此作出了全面、科學(xué)的規(guī)定,值得各個(gè)國家在制定有關(guān)沒收跨國洗錢犯罪收益的國內(nèi)法律制度時(shí)學(xué)習(xí)和借鑒。如《聯(lián)合國反腐敗公約》將沒收犯罪收益的國際合作與“資產(chǎn)的追回”結(jié)合起來,將其作為“資產(chǎn)的追回”制度的重要舉措,規(guī)定沒收屬于間接追回資產(chǎn)的方式之一。公約還規(guī)定了直接沒收和間接沒收的措施,直接沒收是對(duì)犯罪所得的財(cái)產(chǎn)、犯罪對(duì)象、犯罪的工具以及在犯罪所得的贓物滅失或無法追查情況下價(jià)值相當(dāng)于非法收益的合法財(cái)產(chǎn)的沒收,間接沒收的措施包括替代物沒收、混合物沒收和利益沒收[9]。所謂利益沒收是指對(duì)于來自犯罪所得、來自犯罪所得轉(zhuǎn)變或轉(zhuǎn)化而成的財(cái)產(chǎn)或者來自已經(jīng)與犯罪所得相混合的合法財(cái)產(chǎn)的收入或利益的沒收。公約上述規(guī)定明確了沒收的范圍,有利于防止洗錢犯罪所得或收益在更換形式后逃避沒收。

公約還規(guī)定了沒收財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的舉證責(zé)任倒置制度,締約國法律可依此作出規(guī)定,主管機(jī)關(guān)在決定沒收某一犯罪收益時(shí)可以要求罪犯證明犯罪收益的合法來源,如罪犯無法證明其合法來源,主管機(jī)關(guān)便可對(duì)其予以沒收,這有利于防止洗錢犯罪分子將犯罪收益轉(zhuǎn)移到另一締約國后通過將其與合法財(cái)產(chǎn)相混合而逃避沒收,有利于高效追繳和沒收轉(zhuǎn)移到境外的洗錢犯罪收益。此外,公約還規(guī)定了締約國在處分沒收的財(cái)產(chǎn)時(shí)負(fù)有返還原合法所有人或賠償犯罪受害人的義務(wù),締約國在返還沒收的財(cái)產(chǎn)時(shí)要考慮善意第三方的權(quán)利。顯然,這一規(guī)定有利于保護(hù)個(gè)人的合法權(quán)利。公約還規(guī)定被請(qǐng)求締約國有權(quán)在返還或處分沒收的財(cái)產(chǎn)前扣除進(jìn)行偵查、起訴或者審判程序而發(fā)生的合理費(fèi)用。該規(guī)定有利于締約國進(jìn)行沒收和返還財(cái)產(chǎn)合作。

基于此,國際社會(huì)有必要對(duì)現(xiàn)行的有關(guān)國際反洗錢方面的刑事法律進(jìn)行修訂,使其規(guī)定符合《聯(lián)合國反腐敗公約》的有關(guān)精神。國際反洗錢法律的實(shí)施也離不開各締約國的國內(nèi)法的配合。由于法律傳統(tǒng)和國情的不同,各國有關(guān)反洗錢的法律規(guī)定不盡相同,有的與國際公約的規(guī)定還有較大的差異。因此,要有效地打擊和控制跨國洗錢犯罪,需要各個(gè)締約國認(rèn)真履行其承擔(dān)的相關(guān)國際義務(wù),不斷地健全和完善國內(nèi)的反洗錢法律,使其法律符合《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際公約的內(nèi)容和精神。

四、完善金融服務(wù)及相關(guān)立法

(一)強(qiáng)化金融機(jī)構(gòu)的防范作用

由于洗錢者主要是利用金融系統(tǒng)洗錢,因此,金融系統(tǒng)是預(yù)防和發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪的主要機(jī)構(gòu)。對(duì)洗錢犯罪的刑事懲治固然可以有效地打擊和控制洗錢犯罪,但離開了金融系統(tǒng)在洗錢犯罪的監(jiān)測和查處方面的協(xié)助配合,對(duì)洗錢犯罪的刑事懲治將失去可靠的渠道和憑借。要真正有效地預(yù)防洗錢犯罪的發(fā)生,有待于金融系統(tǒng)建立一整套監(jiān)測和預(yù)防洗錢活動(dòng)的機(jī)制,強(qiáng)化其對(duì)洗錢犯罪的預(yù)防作用,使洗錢者無法利用金融系統(tǒng)進(jìn)行洗錢。

鑒于金融機(jī)構(gòu)在防范洗錢犯罪中的主渠道作用,規(guī)定有反洗錢制度的國家大多數(shù)非常重視利用金融機(jī)構(gòu)對(duì)洗錢犯罪進(jìn)行預(yù)防。如,《美國愛國者法案》對(duì)金融機(jī)構(gòu)有關(guān)行為進(jìn)行了嚴(yán)格周密的界定,規(guī)定了嚴(yán)厲的懲罰措施,加大了對(duì)金融機(jī)構(gòu)反洗錢的約束,同時(shí)還將監(jiān)管的范圍擴(kuò)展到境外的金融機(jī)構(gòu)。為了充分利用金融機(jī)構(gòu)對(duì)洗錢犯罪進(jìn)行預(yù)防,目前國際預(yù)防性反洗錢法律制度以及多數(shù)國家的反洗錢法律制度都規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)要承擔(dān)客戶身份識(shí)別、保存交易記錄、報(bào)告大額現(xiàn)金交易和可疑交易以及內(nèi)部控制等方面的法律義務(wù)。實(shí)踐證明,明確金融機(jī)構(gòu)在上述方面的法律義務(wù),確實(shí)可以有效地防范洗錢活動(dòng)。因此,要強(qiáng)化金融機(jī)構(gòu)對(duì)洗錢活動(dòng)的防范作用,有必要不斷地豐富和完善上述方面的制度,明確金融機(jī)構(gòu)和有關(guān)人員不履行上述義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任,并加強(qiáng)對(duì)金融機(jī)構(gòu)的檢查和監(jiān)管。

筆者認(rèn)為,實(shí)踐中,有的金融機(jī)構(gòu)之所以消極地履行其有關(guān)反洗錢的法律義務(wù),固然有很多方面的理由,如對(duì)反洗錢的重要意義認(rèn)識(shí)不夠,監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管不力等,但一個(gè)根本的理由是,金融機(jī)構(gòu)普遍有存款和利潤的壓力,在此壓力下,金融機(jī)構(gòu)傾向于在不查清存儲(chǔ)資金的來源和性質(zhì)的情況下違規(guī)吸收存款,結(jié)果使大量非法資金通過金融機(jī)構(gòu)得以清洗,金融機(jī)構(gòu)也因此增加了存款,獲得了豐厚的利潤。因此,筆者建議,在明確金融機(jī)構(gòu)的反洗錢法律義務(wù)并嚴(yán)厲追究不履行法定義務(wù)的金融機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任的同時(shí),應(yīng)引進(jìn)利益激勵(lì)機(jī)制。建立金融機(jī)構(gòu)反洗錢效果評(píng)估制度,定期對(duì)金融機(jī)構(gòu)的反洗錢效果進(jìn)行評(píng)估,建立評(píng)級(jí)制,為反洗錢作出較大貢獻(xiàn)的金融機(jī)構(gòu)可獲得較高評(píng)級(jí),從而享受更多的來自金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的金融優(yōu)惠政策,如在分支機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入、人員任職等方面享受優(yōu)惠政策,同時(shí)允許金融機(jī)構(gòu)分享其協(xié)助追繳的洗錢非法收入,以彌補(bǔ)其因履行反洗錢的法律義務(wù)而支出的費(fèi)用和投入的成本[10],從而使金融機(jī)構(gòu)樂于履行其反洗錢的法律義務(wù),自覺地協(xié)助有關(guān)機(jī)構(gòu)監(jiān)測、追查和懲治洗錢犯罪活動(dòng)。

(二)明確反洗錢義務(wù)主體的范圍

法律所界定的反洗錢義務(wù)主體范圍的大小直接影響反洗錢的效果。國際反洗錢法律以及各國反洗錢法律發(fā)展的過程表明,反洗錢義務(wù)主體的范圍不斷地?cái)U(kuò)大,義務(wù)主體由最初的自然人擴(kuò)展到法人,不斷地由銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)向非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)以及律師、公證人、會(huì)計(jì)師、審計(jì)師、稅務(wù)顧問、房地產(chǎn)商、珠寶貴金屬交易商、拍賣師和賭博業(yè)主等非金融機(jī)構(gòu)和職業(yè)擴(kuò)展。反洗錢義務(wù)主體的范圍之所以在不斷地?cái)U(kuò)大,主要是由于洗錢者一直在變換洗錢的手段,不斷地拓展洗錢的新領(lǐng)域。

考慮到目前國際社會(huì)反洗錢的實(shí)際,世界各國有必要進(jìn)一步健全和完善反洗錢的法律制度,明確反洗錢義務(wù)主體的范圍,除了規(guī)定金融機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)外,要將律師、公證人、會(huì)計(jì)師、審計(jì)師、稅務(wù)顧問、房地產(chǎn)商、珠寶貴金屬交易商、拍賣師和賭博業(yè)主等易于發(fā)生洗錢的非金融機(jī)構(gòu)和職業(yè)納入反洗錢義務(wù)主體的范圍外,明確義務(wù)主體的反洗錢法律義務(wù),并對(duì)義務(wù)主體不履行法定義務(wù)的行為規(guī)定嚴(yán)厲的懲罰措施。對(duì)積極履行反洗錢義務(wù)、為反洗錢作出貢獻(xiàn)的義務(wù)主體,可以給予一定的獎(jiǎng)勵(lì)或優(yōu)惠措施。這樣,既可以使反洗錢義務(wù)主體明確自己的法律義務(wù),自覺履行其義務(wù),又能使世界各國的反洗錢機(jī)制變得無懈可擊,堵住各種洗錢的渠道。

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責(zé)任編輯:趙新彬

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2009-12-29

蘭立宏,男,河南南陽人,法學(xué)碩士,鐵道警官高等?？茖W(xué)校成人教育處講師。