文◎王天貴 王 杰
“預(yù)約受賄”是犯意表示還是未遂
文◎王天貴*王 杰*
據(jù)《檢察日報》載,2003年6月至2004年底,某市副市長、市委副書記、市政協(xié)主席郭躍榮和該市水利局局長全保華共同利用職務(wù)便利,為浙江多凌控股集團(tuán)公司(簡稱多凌集團(tuán))在承接該市兩大拆遷小區(qū)的工程代建等方面謀取利益。集團(tuán)董事長張某等人經(jīng)商定從兩個項目中各抽20%的利潤送給郭、全,兩人商量好予以接受。2004年初至2005年下半年間,郭躍榮、全保華又共同利用職務(wù)便利,為多凌集團(tuán)參與“治江圍涂”工程出謀劃策,為該集團(tuán)謀取利益。張某等人經(jīng)商定將工程中多凌公司所占36%股份產(chǎn)生利潤的8%送給郭、全兩人,兩人商量后予以接受。以上三項工程建設(shè)過程中,張某等人將郭躍榮、全寶華可得利潤1600萬元的估算告知對方,兩人均予以接受,并商量了兌現(xiàn)方案。隨后,郭、全兩人以借款形式,共同或單獨提前支取了上述約定的賄賂款共計400萬元非法占有。
在庭審中,控辯雙方就郭、全兩人“預(yù)期受賄”即未到手部分賄賂的性質(zhì)展開了激烈的爭論。郭、全二人的辯護(hù)律師提出,雙方約定接受三項工程的利潤時,由于部分工程尚未完工等原因而無法確定數(shù)額,兩人約定數(shù)額的行為屬于犯罪表意,不能認(rèn)定為犯罪著手。而檢察官則反駁,認(rèn)為將未到手的賄賂款認(rèn)定為受賄未遂有法律依據(jù)和理論支持。首先受賄罪與許多故意犯罪一樣存在未遂形態(tài);其次,退休以后的人已經(jīng)不是國家工作人員,如果不對其在職時約定的受賄行為進(jìn)行認(rèn)定,就等于是放縱犯罪,因為根據(jù)法律規(guī)定,對于賄賂款可以以是否實際控制來認(rèn)定,是否實際占有不影響定性;第三,檢察機(jī)關(guān)對于受賄未遂數(shù)額的認(rèn)定,均按照證人證言和其他相關(guān)認(rèn)定和有利于被告人的原則進(jìn)行認(rèn)定,是有據(jù)可循的。
需要指出的是,“預(yù)期”是“預(yù)先期待”的意思,而“預(yù)約”則是“事先約定”的意思。從本案的情況來看,郭、全二人對于未到手的賄賂的確存在預(yù)先期待,但是這種預(yù)先期待是與行賄方約定后的結(jié)果。因此,“預(yù)約受賄”似能更準(zhǔn)確地表示郭、全二人的行為性質(zhì)。故筆者擬采用“預(yù)約受賄”而舍棄“預(yù)期受賄”。
關(guān)于本案,控辯雙方的爭論焦點是“預(yù)約受賄”部分是否屬于受賄未遂。如果“預(yù)約受賄”部分屬于受賄未遂,則檢察機(jī)關(guān)對于受賄未遂數(shù)額的認(rèn)定是有充分的事實依據(jù)的,因此就此部分追究郭、全二人的刑事責(zé)任自不成問題。如果“預(yù)約受賄”部分如辯方律師所言,僅為犯意表示,不僅不能認(rèn)定為犯罪著手,甚至連犯罪預(yù)備的標(biāo)準(zhǔn)都沒有達(dá)到,自然也就不構(gòu)成受賄未遂,則就此部分不能對郭、全二人進(jìn)行追責(zé)。根據(jù)我國刑法第23條第1款的規(guī)定,已經(jīng)著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。所以,認(rèn)定“預(yù)約受賄”是否屬于受賄未遂的關(guān)鍵,是理清何時為受賄犯罪的著手。
著手在現(xiàn)代漢語中是“開始做、動手”的意思。但是“著手”一詞在刑法領(lǐng)域,有其特定的含義。在我國刑法中,著手意味著犯罪實行行為的開始。著手之前的行為,至多是犯罪預(yù)備行為,著手之后如果因為行為人意志以外的原因沒有達(dá)到構(gòu)成要件的要求,則為犯罪未遂。所以,著手的認(rèn)定相當(dāng)重要。關(guān)于著手的理論學(xué)說,德、日大體上有主觀說、客觀說與折衷說的對立。
主觀說是以主觀未遂論為基礎(chǔ),以行為人的惡性(行為人反社會性格)作為處罰的對象,在行為人的惡性,也就是對法秩序的敵視開始顯現(xiàn)并得到肯定時,就能以未遂犯論。該學(xué)說在德國較為通行,近年來在法國也受到實務(wù)界的普遍認(rèn)可,出現(xiàn)了不少以主觀說為理論基礎(chǔ)的判例。但該學(xué)說在著手的認(rèn)定上有提前的傾向,有主觀歸罪之嫌,而且過于偏重社會防衛(wèi),似于人權(quán)保障不利。
客觀說則以客觀未遂論為基礎(chǔ),重視犯罪引起的客觀結(jié)果,當(dāng)行為人的行為具有(或惹起)“結(jié)果發(fā)生之危險性”或“法益侵害之危險性”時,認(rèn)為是實行的著手。客觀說又可以分為形式的客觀說和實質(zhì)的客觀說。目前,實質(zhì)的客觀說是日本刑法理論界的通說。該說在認(rèn)定著手時,僅從客觀方面考量,而無視行為人的主觀態(tài)度,因此不免有客觀歸罪之虞。
折衷說主要有主觀的客觀說和客觀的折衷說。主觀的客觀說認(rèn)為,對于使構(gòu)成要件中的保護(hù)客體直接發(fā)生危險的行為,已經(jīng)明顯地顯現(xiàn)出行為人的犯罪意思時,就是實行行為的著手。而客觀的折衷說則認(rèn)為根據(jù)行為人的犯罪計劃,已經(jīng)對于法益存在迫切的或具體的危險時,是實行行為的著手。正如有論者所言,折衷說從主客觀相結(jié)合的立場出發(fā)來研究犯罪著手問題,是刑法理論研究方法上的一大飛躍。但是,它還不是一種完全科學(xué)的學(xué)說,因為諸如何謂“直接危險”等問題,并沒有得到正確的理解。
在犯罪論中,客觀主義注重保障人權(quán),主觀主義注重防衛(wèi)社會。作為我國刑法基本原則的主客觀相統(tǒng)一原則意味著要均衡個人利益與社會利益。我們認(rèn)為,研究實行的著手也應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一原則。秉此觀點,我們認(rèn)為著手實行犯罪的特征應(yīng)為:主觀方面,行為人的行為已經(jīng)充分顯現(xiàn)其犯罪決意,而且此時的犯罪決意要強(qiáng)于預(yù)備階段的犯罪意志;客觀方面,行為人實施的行為已經(jīng)超越了準(zhǔn)備工具或制造條件的性質(zhì),開始直接實施作為構(gòu)成要件內(nèi)容的實行行為,并且已經(jīng)開始侵害刑法所保護(hù)的法益或已經(jīng)將刑法所保護(hù)的法益置于危險之中。
根據(jù)我國刑法第385條第1款的規(guī)定,國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。第2款規(guī)定,國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有的,以受賄論處。第388條規(guī)定,國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處??梢姡瑖夜ぷ魅藛T利用職務(wù)上的便利受賄,有以下四種表現(xiàn)形式:索取賄賂;收受賄賂,為他人謀取利益;在經(jīng)濟(jì)往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費歸個人所有;利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取請托人財物或者收受請托人財物。每種表現(xiàn)形式也體現(xiàn)了行為方式的差異,認(rèn)定著手,應(yīng)就每種行為方式分別分析。
索取賄賂。是指行為人利用職務(wù)上的便利,向他人索要財物的行為。索要既可以是明示,也可以暗示。受賄罪的保護(hù)法益是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。當(dāng)行為人通過明示或者暗示手段向他人索要財物的時候,其犯罪故意就已經(jīng)顯露無疑,行為人向他人索要財物的行為已經(jīng)損害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。因此,對于索取賄賂,行為人開始向他人索要財物應(yīng)為實行的著手,此時得以未遂犯處罰之。對于受賄罪的既遂,有人認(rèn)為,應(yīng)以行為人收到財物為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為,對于索取賄賂型犯罪,行為人完成索賄行為時,就已經(jīng)嚴(yán)重侵害了受賄罪保護(hù)的法益,即國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。即使行為人索賄后沒能取得他人財物,也會在觀念上造成國家工作人員的職務(wù)行為是可以用金錢衡量的事實。可以說,索賄行為最為社會大眾感情所不能容忍。因此,在索賄型受賄罪中,行為人完成索賄并且相對方已經(jīng)知悉其要求,犯罪即告既遂,行為人是否收到財物,對于行為的定性應(yīng)無影響。
收受賄賂,為他人謀取利益。在這種形式的受賄中,受賄的故意可能產(chǎn)生于為他人謀取利益之前,也可能產(chǎn)生在為他人謀取利益之后,對此,應(yīng)區(qū)別對待。第一,如果受賄的故意產(chǎn)生在為他人謀取利益之前,則行為人在接受他人財物的時候,其受賄的犯意已經(jīng)外化為現(xiàn)實的行動,其相關(guān)職務(wù)行為的廉潔性已經(jīng)蕩然無存,因此應(yīng)視為實行的著手,是預(yù)備與未遂的分水嶺。當(dāng)行為人為相對人謀取利益后,犯罪即告既遂。如果行為人與請托人約定,在行為人為請托人謀取利益后收受請托人一定數(shù)額的財物,那么實行的著手應(yīng)為行為人與請托人開始約定賄賂數(shù)額及給付方式時。因為在此種情形下,行為人收受請托人賄賂,為請托人謀取利益的意圖已經(jīng)開始指導(dǎo)其行為。在行為人為請托人謀取利益并收到請托人賄賂的時候為犯罪的既遂。第二,如果行為人在為他人謀取利益的時候,并未與他人約定賄賂,也沒有想過對方會送自己財物。而在為對方謀取利益之后,對方送給其財物的,則行為人在接受、同意接受或約定其他方式接受時,行為人明知這是對職務(wù)行為的不正當(dāng)酬謝而接受,事實上就形成了權(quán)錢交易,行為人褻瀆職務(wù)行為廉潔性的犯意昭然若揭,因此此時應(yīng)視為實行的著手。行為人收到財物后,為受賄罪既遂。
在經(jīng)濟(jì)往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費歸個人所有。該種受賄實質(zhì)上是一種約定方式。但能夠以誰提出為標(biāo)準(zhǔn),將其歸入索取或收受:國家工作人員先提出約定的,屬于索?。粚Ψ较忍岢黾s定的,國家工作人員屬于收受。如果為索取型,行為人通過明示或者暗示手段向他人索要各種名義的回扣、手續(xù)費時,為實行的著手,得以未遂論。如果為收受型,則行為人在接受、同意接受他人給予的各種名義的回扣、手續(xù)費時,為實行的著手,得以未遂論。但是,該類型受賄罪的既遂要求行為人實際收到回扣、手續(xù)費并歸個人所有。
斡旋受賄,即國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的。該類型的受賄罪的前提是國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,具體表現(xiàn)方式又可分為索取請托人財物及收受請托人財物兩種。對于前一種受賄類型的實行著手的認(rèn)定同索取賄賂的著手的認(rèn)定,而后一種受賄類型的實行著手的認(rèn)定則同收受賄賂的著手的認(rèn)定。對于索取型的斡旋受賄,既遂不應(yīng)要求行為人實際收到請托人的財物;收受型斡旋受賄罪的既遂,應(yīng)以行為人收到財物為必要。
“預(yù)約受賄”是收受賄賂的一種表現(xiàn)形式。通過上文分析,可以看出,“預(yù)約受賄”,在預(yù)約接受他人財物時,行為人受賄的犯意已經(jīng)通過預(yù)約接受他人財物而表現(xiàn)出來,并對職務(wù)行為的廉潔性造成了現(xiàn)實的危害,因此應(yīng)視為實行的著手,得以犯罪未遂論處。
本案中,辯護(hù)律師所言,雙方約定(郭、全二人)接受三項工程的利潤時,由于部分工程尚未完工等原因而無法確定數(shù)額,兩人約定數(shù)額的行為屬于犯罪表意,不能認(rèn)定為犯罪,是不能成立的。
第一,部分工程尚未完工等原因無法確定數(shù)額的說法不成立。施工單位在項目開工前,都會對項目在未來一定時期內(nèi)的收入和支出情況做出計劃,即所謂的工程預(yù)算。由于工程預(yù)算是按照施工單位及項目的實際情況做出的,因此依據(jù)工程預(yù)算估算出來的利潤是比較可靠的。此其一。其二,工程的利潤會因施工單位的管理水平、人力成本、原材料價格浮動等原因而有一定的差異,但是根據(jù)長期的經(jīng)驗,大體上每類工程的利潤率是有章可循的,例如土建工程的利潤率某一時期為10%-12%,園林工程的利潤率則可以達(dá)到30%左右。因此結(jié)合工程預(yù)算和同類工程的利潤率,會得出比較準(zhǔn)確的利潤。其三,毋庸諱言,我國是官僚統(tǒng)治力很強(qiáng)的國家,一般來說,相對于受賄的官員,行賄者往往處于相對弱勢地位。在多凌集團(tuán)董事長張某等人將可得利潤的估算數(shù)額1600萬元告訴該市副市長、市委副書記、市政協(xié)主席郭躍榮和水利局局長全保華后,按照常理,張某等人豈敢隨意更改金額?因此,郭、全二人的辯護(hù)律師關(guān)于部分工程尚未完工而無法確定數(shù)額的主張是不成立的。
第二,郭、全二人約定數(shù)額的行為不屬于犯罪表意,而是犯罪的實行。郭躍榮、全寶華多次為多凌集團(tuán)謀取利益,在多凌集團(tuán)董事長張某等人將項目一定比例的利潤送給二人時,二人表示接受。而且,張某等人還將可得利潤的估算數(shù)額1600萬元告訴了郭、全二人,兩人均予以接受,并商量了兌現(xiàn)方案,而且還提前支取了400萬元賄賂款非法占為己有。對于剩余的1200萬元賄賂款,二人已經(jīng)不再是僅僅有貪念,而是已經(jīng)將貪念化為具體的行為,即對賄賂款明確表示接受,并商量兌現(xiàn)方案。也就是,郭、全二人在犯罪決意的支配下,已經(jīng)開始實施犯罪實行行為,此時二人的行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害了受賄罪保護(hù)的法益——職務(wù)行為的廉潔性。因此,郭、全二人對1200萬元受賄部分已經(jīng)進(jìn)入實行的著手,而不僅僅是犯罪預(yù)備,更不是犯罪表意,應(yīng)以未遂論。
*遼寧省大連市長??h人民檢察院[116500]