梁欣欣

（廣東商學(xué)院 法學(xué)院 廣東 廣州 510320）

中小企業(yè)民間融資的法律問題探析

梁欣欣

（廣東商學(xué)院 法學(xué)院 廣東 廣州 510320）

在金融危機的沖擊下，銀行業(yè)金融機構(gòu)提高了貸款的門檻，使得本已傷痕累累的中小企業(yè)面臨了前所未有的挑戰(zhàn)。民間融資是解決我國中小企業(yè)融資難問題的一個重要的途徑，對中小企業(yè)生存發(fā)展有著重要的意義。但是當下民間融資卻面臨著許多的法律困境，只有將其法制化，確立其合法的地位，規(guī)范民間融資行為，才能使中小企業(yè)擺脫困境，進而促進我國經(jīng)濟的發(fā)展。

中小企業(yè) 民間融資 法制化

民間融資早已是我國傳統(tǒng)的中小企業(yè)的融資方式之一，但是自始以來都沒有完整的法律對其加以規(guī)制，中小企業(yè)的民間融資方式一直都是在黑暗中摸索前行。伴隨著2009年9月19日國務(wù)院《關(guān)于進一步促進中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》的出臺，中小企業(yè)的民間融資將會迎接新的機遇和挑戰(zhàn)。

一、民間融資對中小企業(yè)的重要意義

（一）中小企業(yè)的融資困境

我國金融體系不健全，缺乏多層次的資本市場體系，證券市場門檻較高，中小企業(yè)很難通過資本市場公開募集資金或私募股權(quán)融資，這就決定了大多數(shù)中小企業(yè)只能在間接融資方面找出路。而在間接融資方面，又面臨很大的困境，主要表現(xiàn)在：

首先，中小企業(yè)經(jīng)濟效益相對較低，資信普遍不高，企業(yè)發(fā)展前景不明朗，一般商業(yè)銀行不愿意承擔這么大的風(fēng)險。一般商業(yè)銀行的政策是優(yōu)先保證大中型企業(yè)，最后才會考慮民營中小企業(yè)；其次，中小企業(yè)在借款時，不僅無法享受與大中型企業(yè)相同的優(yōu)惠利率，反而要支付更高的浮動利息。

其次，中小企業(yè)起步水平低，固定資產(chǎn)少，可以作為銀行抵押貸款的財產(chǎn)不足，加之中小企業(yè)信用擔保機制不健全，使其很難順利得到銀行、信用社的貸款。而且中小企業(yè)要獲得銀行貸款的程序復(fù)雜，費用繁多，審批時間過長，這無疑會帶來很大的阻礙。

最后，目前我國中小企業(yè)政策性融資缺乏有力的法律保障，沒有專門的中小企業(yè)政策性銀行。政策性擔保機構(gòu)和風(fēng)險投資機構(gòu)雖然數(shù)量不少，但是規(guī)模較小，運作不規(guī)范，市場化程度低，沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（二）民間融資的優(yōu)勢

在我國金融20多年的歷史中，民間金融經(jīng)歷了“產(chǎn)生—繁榮—禁止—轉(zhuǎn)入地下—繁榮”的循環(huán)之中。自經(jīng)歷了曲折的繁衍過程后，民間金融又以繁榮的局面活躍在市場經(jīng)濟中。民間融資同國有商業(yè)銀行，有著其獨有的特點：

1.手續(xù)簡便快捷,時效性強。通過民間融資渠道融通資金的企業(yè)和家庭通常存在資金需求迫切的情況,而正規(guī)金融部門手續(xù)煩瑣、時效性較差,正是阻礙家庭居民向銀行借貸資金的重要原因之一。

2.信息優(yōu)勢。正規(guī)的金融機構(gòu)貸款中經(jīng)常出現(xiàn)的信息不對稱現(xiàn)象，有的借款人為了得到借款編造虛假的財務(wù)數(shù)據(jù)或?qū)嵤┢渌`規(guī)乃至違法的行為。而民間融資，由于借款人和貸款人之間是由于信賴關(guān)系而形成的借貸關(guān)系，他們彼此之間比較了解，與融資相關(guān)的信息也易獲得且透明度高。

3.擔保優(yōu)勢。許多在正規(guī)金融市場上不能作為擔保的東西在民間金融市場中可以作為擔保。另外，在民間金融市場上，還存在社會擔保機制，民間金融市場上的借貸雙方不僅有信用關(guān)系，還處于一定的社會聯(lián)系中，這樣就成為一種無形的擔保。

4.借貸期限靈活。民間借貸具有適應(yīng)民間資金“短、頻、快”的特點,借貸期限趨于短期化,基本不超過一年,期限由借貸雙方自由確定,能夠較好地滿足中小企業(yè)、農(nóng)戶等不同期限的融資需求。

5.成本低。一般民間金融機構(gòu)的操作比較簡便，合同的內(nèi)容簡單而實用，對參與者的素質(zhì)要求也不是很高。而且民間金融機構(gòu)的組織和運轉(zhuǎn)花費的時間和精力的機會成本也相對較低，民間金融機構(gòu)本身具有小巧靈活的特點，以及根據(jù)實際情況進行的種種創(chuàng)新，也節(jié)省了交易成本。此外，借貸雙方還可以就貸款的歸還期限、利率、歸還的方式等進行創(chuàng)新和變通。

二、中小企業(yè)民間融資的法律現(xiàn)狀

雖然民間融資在中小企業(yè)的發(fā)展中有著很重要的作用，但是由于民間信貸還沒有正式引入合規(guī)渠道，長期處于“非法”的狀態(tài)，所以在長期的實踐過程中遇到了很多的法律困境：

（一）對民間融資的具體范圍認定不清

意思自治是民法的基本原則之一，合法的借貸行為受法律(合同法)保護。根據(jù)1999年《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。而且，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件若干意見》約定有息借貸但不超越一定范圍的“高利借貸”并不違法；一個企業(yè)向一個公民或者多個公民借貸也屬于合法的民間借貸。但是，這樣合法民間借貸行為在《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中就可能變成了“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，法律之間存在沖突。

另外，國務(wù)院1998年發(fā)布施行的《非法金融機構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實施方案》，以及最高法院司法解釋均將是否“經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準”作為非法集資與民間融資的主要界定標準。但是現(xiàn)時的中國存在的民間融資活動大多是未經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準的，如果按照這個標準這些形式的民間融資將可能被認定為非法集資。

新修訂的《中國人民銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》均未明確民間融資的管理主體，民間融資如何審批、審批程序、審批標準以及民間融資與非法集資如何界定等問題，尚沒有從法律層面加以解決。

（二）非法融資行為與反洗錢法律的尷尬關(guān)系

洗錢主要是通過銀行等金融機構(gòu)進行，隨著政府對金融機構(gòu)反洗錢制度監(jiān)管力度的不斷加強，洗錢分子將目標轉(zhuǎn)移至非金融機構(gòu)和“地下錢莊”。國有銀行嚴格的貸款條件使中小企業(yè)難以得到急需的資金支持，不得不求助于地下錢莊等非法資金來源，客觀上誘發(fā)了地下錢莊等非法融資機構(gòu)的發(fā)展。帶有明顯洗錢目的的民間借貸占到整個民間借貸的比重逐漸增多，而我國反洗錢預(yù)防監(jiān)督的有效性還遠遠不能適應(yīng)這一態(tài)勢的發(fā)展。而民間融資組織地位的“不合法”性，反洗錢管理機關(guān)難以名正言順地將其納入管轄范圍。從法律上確立民間融資的合法地位并規(guī)制其行為，取締非法融資，是打擊和防范“地下錢莊”等非法融資機構(gòu)洗錢的根本所在。

（三）新形勢下民間融資法制化的具體實施辦法不明確

金融危機后，為了促進中小企業(yè)的發(fā)展，2009年9月19日國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于進一步促進中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》，在營造良好環(huán)境、緩解融資困難、財稅扶持、技術(shù)革新等方面做出了具體的規(guī)定。涉及到民間融資方面，主要有兩個方面的規(guī)定：

第一，“加快研究鼓勵民間資本參與發(fā)起設(shè)立村鎮(zhèn)銀行、貸款公司等股份制金融機構(gòu)的辦法；積極支持民間資本以投資入股的方式，參與農(nóng)村信用社改制為農(nóng)村商業(yè)（合作）銀行、城市信用社改制為城市商業(yè)銀行以及城市商業(yè)銀行的增資擴股”。這條規(guī)定主要是為了使民間的閑散資金能物盡其用，首次規(guī)定了民間資本可以入股到金融機構(gòu)，為今后民間融資的法制化奠定了基礎(chǔ)。

第二，“支持、規(guī)范發(fā)展小額貸款公司，鼓勵有條件的小額貸款公司轉(zhuǎn)為村鎮(zhèn)銀行”。企業(yè)之間借貸是為現(xiàn)有的法律所不允許的，但是該規(guī)定為那些有條件的小額貸款公司找到了出路，轉(zhuǎn)變?yōu)榇彐?zhèn)銀行不僅使公司小額貸款合法化，而且為中小企業(yè)融資提供了另外一條渠道。

這些規(guī)定為中小企業(yè)民間融資指明了方向，但是仍然不能從根本上解決民間融資的問題。至于如何讓民間資本參與發(fā)起設(shè)立金融機構(gòu)，參與商業(yè)銀行的增資擴建，如何將小額貸款公司轉(zhuǎn)為村鎮(zhèn)銀行，更是沒有明確的實施辦法。

另外，將民間資本轉(zhuǎn)化為銀行的資本，這只是資本方式的轉(zhuǎn)變，擴大了銀行資本的來源，銀行貸款的性質(zhì)沒有變，仍然需要抵押，具有程序繁瑣等缺點，并沒有吸納民間融資的優(yōu)勢，更不能取代民間融資。

三、中小企業(yè)民間融資的法律構(gòu)建

在金融自由化背景下，對民間融資總體而言，一方面要先松綁，解除法律威懾，使其充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。另一方面，由于民間融資自身尚未建立其良好的風(fēng)險防范機制，對其進行一定的規(guī)制還是十分有必要的。

（一）區(qū)別對待民間融資，實現(xiàn)民間融資的法制化

近年來，學(xué)術(shù)界源于之前對民間融資“非法性”的反對對“民間融資合法化”的呼聲也越來越強烈，但是這樣的命題也難免會有以偏概全之嫌。因為把所有的民間金融都定格為合理合法的，會遮蔽人們理性看待民間金融的眼光，現(xiàn)實生活中還是存在一些不合法不合理的非法集資等違法行為。所以，可以換成“民間金融法制化”，這樣在內(nèi)容上既包括合法承認又包括非法遏制。

有學(xué)者就將民間金融分為“灰色金融”和“黑色金融”兩種?；疑鹑谝话闶侵负侠聿缓戏?，但對社會有益的金融活動。黑色金融則指既不合理也不合法、是對社會有害的金融活動。所以對于民間融資要分兩步走：首先明確界定合法民間融資與非法集資的邊界條件，讓民間融資在法律允許的范圍內(nèi)健康發(fā)展，并受到國家法律的保護。同時，對于非法集資等違法行為，例如高利貸、金融投機、金融詐騙和洗錢等，則應(yīng)當嚴厲打擊。

在具體構(gòu)建民間融資法制化的方法上，2009年9月國務(wù)院《關(guān)于進一步促進中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》已經(jīng)做出了初步的規(guī)定，但是要從根本上解決中小企業(yè)民間融資的問題，關(guān)鍵是要民間融資法制化，發(fā)展完善天使投資，支持中小企業(yè)融資。所謂天使投資是指有一定資本金的個人或家庭，對于所選擇的具有巨大發(fā)展?jié)摿Φ膭?chuàng)業(yè)企業(yè)進行早期的直接的權(quán)益資本投資的一種民間投資方式?！碧焓雇顿Y目前在我國還很少見，而且天使投資作為一個產(chǎn)業(yè)鏈還沒有形成。目前在我國與天使投資有異曲同工之妙的是小額貸款公司。中小企業(yè)在金融危機的沖擊下，生產(chǎn)經(jīng)營十分困難，天使投資可以在此時進入經(jīng)濟市場，從而獲得不斷的發(fā)展和完善。

（二）制定專門的民間融資法，協(xié)調(diào)相關(guān)法律的關(guān)系

目前，規(guī)范民間融資的法律法規(guī)包括《刑法》、《擔保法》、《合同法》、《商業(yè)銀行法》、《民法通則》、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）、最高人民法院《關(guān)于確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》以及2009年9月的《關(guān)于進一步促進中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》等法規(guī)，這些規(guī)定分散在各種法律法規(guī)中，沒有一部完整的法律保護其正常的融資活動，致使民間融資至今未獲得合法的地位。所以，制定專門的法律對民間金融進行規(guī)制已成為當前必需的制度選擇，進而形成一個以《民間融資法》為中心，以其他部門法為輔助的完整而系統(tǒng)的民間融資法體系。

（三）完善民間金融信用擔保體系

擔保不足是中小企業(yè)貸款難的重要原因之一。由于國有擔保公司的機制缺陷和近年來代償率居高不下并逐漸淡出，民間擔保機構(gòu)已開始填補中小企業(yè)貸款擔保市場的空白?！蛾P(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》的第十三款也指出“建立健全信用擔保體系，支持非公有制經(jīng)濟建立商業(yè)性或互助性信用擔保機構(gòu)。鼓勵有條件的地區(qū)建立中小企業(yè)信用擔?；鸷蛥^(qū)域性信用再擔保機構(gòu)。”

（四）加強金融機構(gòu)的監(jiān)管、強化服務(wù)體系建設(shè)

金融監(jiān)管部門一方面要完善金融市場準入規(guī)則，鼓勵建立合法的民間融資機構(gòu)，并對其資金來源、經(jīng)營者素質(zhì)、公司治理結(jié)構(gòu)是否完善等方面予以明確規(guī)定，另一方面對于自發(fā)的民間融資行為，應(yīng)以政策引導(dǎo)和規(guī)范，通過相應(yīng)的民事法規(guī)來約束，對其中的違規(guī)行為和不穩(wěn)定因素加以規(guī)范。另外，政府部門應(yīng)著力于改善投資環(huán)境，鼓勵引導(dǎo)民間資金直接投資，積極保護合法的民間借貸活動，解決民間融資機構(gòu)資金范圍狹小的問題，拓寬社會資金的投資渠道，加快金融體制改革，為各類不同規(guī)模、不同所有制的經(jīng)濟主體提供全方位的金融服務(wù)。

四、結(jié)語

目前正規(guī)金融機構(gòu)無法滿足中小企業(yè)的融資需求，為自身的生存和發(fā)展，中小企業(yè)借助民間融資是其在現(xiàn)有金融環(huán)境下做出的必然選擇。但是要讓正當?shù)拿耖g金融活動擺脫地下金融的身份，光明正大地浮出水面，充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，還任重而道遠。

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A

10.3969/j.issn.1009-6922.2010.01.15

1009-6922(2010)01-53-03

2009-12-14

梁欣欣（1986-），女，河南洛陽人，廣東商學(xué)院法學(xué)院民商法專業(yè)研究生。主要研究方向：商務(wù)理論與實踐。

編輯：杜小三