文◎譚海霞林漢杰

行為人的主觀心理狀態(tài)在案件定性中的作用

文◎譚海霞*林漢杰**

案名：尹某德等5人重大責任事故案

［基本案情］犯罪嫌疑人鈕某仁，齊齊哈爾第二制藥有限公司（以下簡稱齊二藥公司）的采購員；犯罪嫌疑人郭某平，齊二藥公司主管采購、倉儲、運輸?shù)母笨偨?jīng)理；犯罪嫌疑人朱某華，齊二藥公司主管生產(chǎn)、質量的副總經(jīng)理；犯罪嫌疑人陳某芬，齊二藥公司化驗室主任；犯罪嫌疑人尹某德，齊二藥公司總經(jīng)理。由于犯罪嫌疑人尹某德、朱某華、郭某平、陳某芬、鈕某仁等人違反原、輔料采購和藥品生產(chǎn)管理的相關規(guī)定，工作嚴重失職，導致該公司于2006年3月將上述假冒丙二醇輔料用于生產(chǎn)了規(guī)格為10ml：5mg、批號為06030501的亮菌甲素注射液。2006年4月，某市醫(yī)院采購了齊二藥公司生產(chǎn)的上述規(guī)格、批號的“亮菌甲素注射液”后應用到患者的治療中，導致黃某等15名患者出現(xiàn)急性腎衰竭或者神經(jīng)系統(tǒng)損害等“二甘醇”中毒的癥狀，其中13人死亡、2人病情加重。

一、訴訟過程

尹某德、朱某華、郭某平、陳某芬、鈕某仁等五人重大責任事故一案，經(jīng)公安機關偵查終結，移送檢察機關審查起訴。檢察機關依法審查后，以重大責任事故罪向人民法院提起公訴。

法院經(jīng)過審理，于2008年4月29日作出一審判決：被告人朱某華犯重大責任事故罪，判處有期徒刑七年；被告人陳某芬犯重大責任事故罪，判處有期徒刑六年；被告人鈕某仁犯重大責任事故罪，判處有期徒刑五年六個月；被告人郭某平犯重大責任事故罪，判處有期徒刑四年六個月；犯罪嫌疑人尹某德犯重大責任事故罪，判處有期徒刑四年。尹某德、郭某平、陳某芬、鈕某仁不服，均提出上訴，二審法院于2009年1月9日作出終審裁定：駁回上訴、維持原判。

二、本案爭議的焦點

本案應當認定為生產(chǎn)、銷售假藥罪還是重大責任事故罪，頗具爭議。公安機關立案時以生產(chǎn)、銷售假藥罪定性，后在提請批準逮捕過程中，檢察機關的偵監(jiān)部門以重大責任事故罪批準逮捕5名犯罪嫌疑人。公安機關偵查終結后以5名犯罪嫌疑人涉嫌構成重大責任事故罪將案件移送審查起訴。檢察機關的公訴部門在審查起訴過程中，在定性問題上又產(chǎn)生很大的爭議。一種觀點認為本案應認定為生產(chǎn)、銷售假藥罪，另一種觀點認為應認定為重大責任事故罪。

三、爭議分析

（一）本案不能認定生產(chǎn)、銷售假藥罪的理由

學理解釋一般認為，生產(chǎn)、銷售假藥罪在主觀方面只能由間接故意構成，即只能是“認識到危害結果的發(fā)生并且放任這種結果發(fā)生的”（如果是 “希望危害結果發(fā)生”的直接故意，應定以危險方法危害公共安全罪）。重大責任事故罪在主觀上只能是出于過失。區(qū)分生產(chǎn)、銷售假藥罪和重大責任事故罪的關鍵在于行為人在主觀方面是間接故意還是過失。

1.現(xiàn)有證據(jù)是否可以認定行為人已經(jīng)認識到他們所采購和化驗的輔料丙二醇是“假藥”?！缎谭ā返?41條第2款規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”。根據(jù)《藥品管理法》第48條的規(guī)定，“有下列情形之一的，為假藥：（1）藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符的……”；“有下列情形之一的藥品，按假藥論處：……（2）依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的……”。

案發(fā)后，國家藥監(jiān)局出具了批復，認定涉案亮菌甲注射液是假藥，但這是對成品的認定，而不是對藥品輔料的認定。本案各犯罪嫌疑人的核心行為發(fā)生在成品制成之前的原料采購和化驗階段，必須立足于該階段來判斷行為人的認知。

作為采購員的鈕某仁沒有化學專業(yè)知識，他根本不知道丙二醇是什么性質的物質。他不否認，化驗室的陳某芬曾跟其說過，其購進的丙二醇有個指標超標了，但他根本不知道丙二醇的密度超標意味著什么，只是告訴陳某芬“化驗的東西我不懂，你給個明確的說法，行不行，不行就退貨”，后來也沒有人跟其說什么，其就以為沒事了，合格了。這樣的認知情況，難以認定他知道所采購的丙二醇是假藥。

作為化驗室主任的陳某芬，當化驗員告訴她，丙二醇經(jīng)化驗，相對密度超標時，她想到了這可能是純度問題，可能是丙二醇中混入了雜質。由此可以認定她知道相對密度超標就是 “藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不同”，按照《藥品管理法》第48條的規(guī)定，“有下列情形之一的，為假藥：（1）藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符的……”，可以認定陳某芬知道這批丙二醇是“假藥”。

朱某華作為分管化驗工作的副總經(jīng)理，又是化學專業(yè)的大學畢業(yè)生，當陳某芬向其匯報丙二醇經(jīng)化驗，相對密度超標時，他認為相對密度超標可能是該丙二醇中含有丙三醇，丙三醇也是藥用輔料，對人體無害，加上趕著用于生產(chǎn)，就讓這批輔料投入了生產(chǎn)。由此也可認定其知道 “藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符”，是“假藥”。

2.按照《藥品管理法》對“假藥”的界定，可以認定朱某華和陳某芬已經(jīng)認識到輔料丙二醇是假藥，是否就能認定他們已經(jīng)認識到可能發(fā)生“足以嚴重危害人體健康”的結果。刑法上講罪過是故意還是過失，是指對結果的心理態(tài)度，而不是對行為的心理態(tài)度。比如重大責任事故罪，行為人對其違反規(guī)章的行為是故意的，但對發(fā)生傷亡事故的結果是持否定態(tài)度的，是過失的，因而它是一種過失犯罪。在本案中，朱某華和陳某芬認識到了丙二醇相對密度超標，這意味著他們知道“藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不同”，但仍將這批輔料投入生產(chǎn)亮菌甲素注射液，這是他們對行為的心理態(tài)度。那么對結果的心理態(tài)度呢？是否可以認定他們都認識到了可能發(fā)生“足以嚴重危害人體健康”的結果并且放任這種結果的發(fā)生呢？答案是否定的。

不可否認，行為人對結果的認知，是指對在犯罪構成要件范圍之內的結果的認識，并不要求其認識到與實際發(fā)生的結果一致的結果。具體到本案，并不要求犯罪嫌疑人認識到可能發(fā)生致人死亡的結果，但要認識到“足以嚴重危害人體健康的結果”。

由于長期的制度不健全，陳某芬雖然實際上只有小學文化程度，她不僅沒有化學方面的專業(yè)知識，而且也沒有經(jīng)過相應的專業(yè)培訓，卻能夠長期擔任齊二藥的化驗室主任。當化驗員告訴她，丙二醇經(jīng)化驗，相對密度超標時，舉其所有智識，她也只想到了這可能是純度問題，完全沒有意識到該“丙二醇”含有有毒物質，更無法預見到該“丙二醇”根本就是有毒物質二甘醇，從而也根本不可能預見到可能發(fā)生 “足以發(fā)生嚴重危害人體健康的結果”。陳某芬在供述中也明確表示當時確實沒有想到后果問題。其在親筆供詞中還進一步表明“5月2日聽說這個事后，深感內疚，藥品是治病救人的，可現(xiàn)在不但沒有治病，反而禍害了生命。將心比心，要是我的親人用上這種藥，那將會是多大的傷害啊?！边@說明在意志因素上，發(fā)生這樣的結果對她來說是事與愿違的。而不似間接故意當中的“漠不關心”和“容忍這種結果的發(fā)生”。

朱某華作為分管化驗工作的副總經(jīng)理，又是化學專業(yè)的大學畢業(yè)生，他的認知程度最深，他已經(jīng)認識到相對密度超標，可能是該批“丙二醇”中混入了另一種藥用輔料丙三醇，但他也未意識到這批“丙二醇”含有有毒物質，也未預見到該“丙二醇”就是有毒物質二甘醇。朱某華的供述也清楚地反映了他對事情的認識過程，第一批丙二醇同樣是鈕某仁從江蘇采購的，經(jīng)化驗相對密度也超標，“我當時認為第一批丙二醇投入生產(chǎn)后沒有出什么事，而且我們公司一直是在沒有紅外光圖集時對原料、輔料進行比對的情況下進行生產(chǎn)藥品的，也沒有出過事，我有一種麻痹、大意的心理，認為過去沒有事，這次也不會有事”。這種認知，也是一種“應當預見而沒有預見”的疏忽大意的過失心態(tài)。

另外，從犯罪動機上分析，朱某華和陳某芬也不具備生產(chǎn)、銷售假藥的動機。在司法實踐中，生產(chǎn)、銷售假藥的通常是一些個體小作坊，為了達到賺取高額利潤的目的，生產(chǎn)假藥，鋌而走險，放任危害后果的發(fā)生。而齊二藥是一家有著數(shù)百人的大型國有企業(yè)（案發(fā)期間正在改制），朱某華和陳某芬每月工資一千余元，陳某芬案發(fā)時已臨近退休，從情理上分析，他們也不會冒著坐牢的危險，去故意生產(chǎn)假藥。出現(xiàn)這樣的后果，完全是缺乏相應的專業(yè)知識，工作嚴重不負責任，疏忽大意所致。

另兩名犯罪嫌疑人尹某德、郭某平顯然不構成故意犯罪。尹某德作為總經(jīng)理，對采購員未經(jīng)實地考察就進貨、輔料的檢測指標超標這些具體的事情根本不知情，但知道廠里的很多制度沒有得到落實，承認因其監(jiān)督、管理不到位，造成了嚴重后果。郭某平作為主管采購的副總經(jīng)理，對采購員未經(jīng)實地考察就進貨知情，但對輔料丙二醇在化驗過程中相對密度指標超標這些具體的事情也不知情。對于本案的危害后果，兩人在主觀方面也是一種過失心態(tài)，不能認定為生產(chǎn)、銷售假藥罪。

因此，從證據(jù)和法律條文規(guī)定方面分析，5名犯罪嫌疑人對本案的危害后果均是過失心態(tài)，應認定為過失犯罪。不符合生產(chǎn)、銷售假藥罪主觀方面要求間接故意的特征，不能認定為生產(chǎn)、銷售假藥罪。

（二）本案定重大責任事故罪的理由

按照《刑法》第134條的規(guī)定，重大責任事故罪，是指“工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服從管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果”的行為。

2006年6月29日公布生效的《刑法修正案（六）》將《刑法》134條修改為“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的”。

本案發(fā)生在2006年5月，按照從舊兼從輕的原則，各犯罪嫌疑人的行為必須同時符合修改前后的《刑法》第134條的規(guī)定，才能構成該罪。從表面上看，本案定重大責任事故罪存在4個方面的問題，但這些問題通過仔細分析都能得以解決。

1.本案的主體問題。有觀點認為，犯罪嫌疑人尹某德不是從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員，認定為重大責任事故罪，主體不適格。

從《刑法》第134條的條文來看，重大責任事故罪的主體，應當既包括直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員，也包括對生產(chǎn)、作業(yè)負有組織、指揮或者管理職責的管理人員、負責人員。齊二藥的《總經(jīng)理職責》明確規(guī)定總經(jīng)理應對產(chǎn)品質量負全部責任。尹某德作為管理人員，主體適格。

2.關于本案行為人不存在“不服從管理”的問題。有觀點認為，《刑法》第134條的罪狀中有“不服從管理”的規(guī)定。本案的犯罪嫌疑人在具體行為上并沒有“不服從管理”的情況。

“管理”有兩個層面的含義，一是國家或者企業(yè)自身通過制定法律、法規(guī)、章程、規(guī)則和通過行之有效的正確習慣、慣例對職工的生產(chǎn)活動進行管理。二是企事業(yè)單位有關管理人員對職工的生產(chǎn)活動進行管理。本案犯罪嫌疑人作為直接從事藥品生產(chǎn)的人員和對質量安全負責的管理人員，不按照國家藥監(jiān)局及本廠制定的規(guī)章制度從事采購、化驗等生產(chǎn)活動，從上述“管理”的第一層意義上講，這也是“不服從管理”。

3.本案行為人違反的是企業(yè)自行制定的管理規(guī)定，而不是國家制定的法規(guī)和規(guī)章。本案采購環(huán)節(jié)行為人違反的規(guī)定是齊二藥企業(yè)內部制定的 《物料采購管理規(guī)程》、《采供班職責》，這方面沒有相應的國家規(guī)定予以規(guī)范。但是《刑法》第134條關于“違反規(guī)章制度”的規(guī)定，并未將“規(guī)章制度”限定為國家制定的法規(guī)及規(guī)章。企業(yè)自身制定的規(guī)范企業(yè)生產(chǎn)安全、產(chǎn)品質量安全的規(guī)定也應被包括在內。

4.本案的結果不是發(fā)生在生產(chǎn)、作業(yè)過程中。有觀點認為，重大責任事故罪要求發(fā)生在“生產(chǎn)、作業(yè)過程中”，本案的危害后果卻不是發(fā)生在生產(chǎn)過程中。因此不符合重大責任事故罪的特征。

從1997年《刑法》第134條的條文以及《刑法修正案（六）》的條文看，法律只是強調違反規(guī)定的行為必須發(fā)生在“生產(chǎn)、作業(yè)中”，而并未要求后果一定要發(fā)生在“生產(chǎn)、作業(yè)中”。重大責任事故罪是一種瀆職犯罪（廣義上的瀆職），行為人違反規(guī)章制度的行為一定要發(fā)生在履行職責的過程中，發(fā)生在生產(chǎn)、作業(yè)過程中。至于瀆職行為所造成的后果是在生產(chǎn)、作業(yè)過程的當時立刻發(fā)生，還是隱患留下一段時間后再發(fā)生，因違章的具體情況不同而不同，不是本罪的本質特征。

綜上，本案5名犯罪嫌疑人的行為均符合修改前后的重大責任事故罪的規(guī)定，鑒于修改前后的《刑法》第134條的量刑相同，按照從舊兼從輕的原則，應適用修改前的《刑法》第134條認定五名犯罪嫌疑人構成重大責任事故罪。

四、本案值得關注的證據(jù)可采性問題——關于專家鑒定意見的證據(jù)能力問題

本案13名死亡的被害人只有一例作了尸檢報告，其他被害人的死因及病情加重的原因與齊二藥的亮菌甲素注射液的因果關系主要由專家鑒定意見證明，而專家鑒定意見因只是通過查看病歷及有關的記錄而形成，有觀點認為，其證據(jù)能力值得質疑。

對此，我們認為本案的專家鑒定意見具備證據(jù)能力，應作為定案的證據(jù)使用：

首先，從鑒定主體上看，該鑒定意見由9名省內外專家出具。該9名專家均是具有深厚的專業(yè)知識和豐富的臨床經(jīng)驗的各大醫(yī)院的知名教授或主任醫(yī)師。是相應學科的專家。并且該9名專家中，沒有1名來自事發(fā)醫(yī)院。

其次，從鑒定程序上，該鑒定意見由衛(wèi)生行政主管部門省衛(wèi)生廳組織，專家們通過查閱病歷和有關記錄、到病房查房，有充分的依據(jù)得出相應的結論。

再次，從鑒定的內容上看，專家們共對所有使用齊二藥的亮菌甲素注射液的65名病人的情況做了鑒定，結論認定的只是15人有二甘醇中毒癥狀，與使用該藥有關。另外50人的結論是沒有確切證據(jù)表明有二甘醇中毒癥狀，與齊二藥的亮菌甲素無關。另外，在用語上，專家們充分考慮到病人自身的原發(fā)性疾病輕重程度，在字眼上使用了“相關”、“高度相關”等用語，反映了專家們的審慎、客觀的態(tài)度。

最后，從鑒定意見與其他證據(jù)的印證方面看，因案發(fā)后，大部分死亡病人家屬將死亡的親屬的尸體火化，致使只有一例做了尸檢報告。該尸檢報告的內容“吳某遠的中毒性腎病及腎衰竭與二甘醇中毒有因果關系”與專家的鑒定意見中認定的結論 “該病例的腎衰竭與使用齊二藥的亮菌甲素有關”也一致。相關法律及司法解釋

《中華人民共和國刑法》（節(jié)錄）

第一百三十四條 工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

2006年6月29日公布生效的《中華人民共和國刑法修正案（六）》將刑法第一百三十四條修改為“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的”。

第一百四十一條 生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。

《中華人民共和國藥品管理法》（節(jié)錄）

第四十八條 禁止生產(chǎn)（包括配制，下同）、銷售假藥。

有下列情形之一的，為假藥：

（一）藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符的；

（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。

有下列情形之一的藥品，按假藥論處：

（一）國務院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；

（二）依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的；

（三）變質的；

（四）被污染的；

（五）使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產(chǎn)的；

（六）所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。

*廣東省廣州市人民檢察院公訴二處主訴檢察官［510623］

**廣東省南澳縣人民檢察院副檢察長［515900］