耿德全

索賠(Claim)是“簽訂協(xié)議的一方,向另一方提出賠償損失的一種要求”。在EPC項目管理中,索賠通常是指在項目實施過程中,一方根據(jù)法律規(guī)定、合同約定及慣例,對不應(yīng)由自己承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失,憑有關(guān)證據(jù),按規(guī)定的程序,向?qū)Ψ教岢稣埱蠼o予補償?shù)囊?。索賠是合同雙方的權(quán)利,合同的任何一方均有權(quán)利向?qū)Ψ教岢鏊髻r。一般將承包商向業(yè)主提出的補償要求稱為索賠,而將業(yè)主向承包商進行的索賠稱為反索賠。索賠是客觀存在的,并貫穿于建設(shè)項目的全過程,發(fā)生索賠的根本原因在于合同基礎(chǔ)條件的變化和外界的干擾,這是影響項目實施的眾多因素的動態(tài)反映。索賠在性質(zhì)上屬于損失補償,而不是懲罰,是正確履行合同的正當(dāng)權(quán)利要求。承包商提出索賠的目的是得到經(jīng)濟補償或工期的延長,索賠成功往往能挽回損失,減少虧損或增加盈利。所以,加強索賠管理,是承包商項目管理的一項重要工作。

1 目前承包商索賠管理的現(xiàn)狀

1.1 索賠意識不強,不愿或不敢提出索賠

由于我國法律體制還不健全,存在有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象,承包商不習(xí)慣用法律手段和合同措施解決合同執(zhí)行中的問題,普遍缺乏索賠意識。加之,建筑市場競爭激烈,為了和業(yè)主搞好與保持良好關(guān)系,承包商也往往不愿或不敢向業(yè)主提出索賠要求。

1.2 索賠管理水平低,不能滿足索賠實際需要

承包商很少從事索賠管理理論研究,很少對索賠經(jīng)驗進行系統(tǒng)總結(jié),很少對典型索賠案例進行收集和整理,缺乏理論指導(dǎo)和實踐經(jīng)驗,使得承包商的索賠工作變得困難,索賠效果欠佳。承包商索賠管理組織不夠健全,索賠管理職責(zé)不清,流程不明,很少人會在項目實施過程中去主動收集索賠證據(jù),按約定程序提出索賠報告,往往因缺乏索賠證據(jù)和失去索賠時效而無法成功索賠。

2 承包商加強索賠管理的對策

2.1 樹立正確的索賠意識

承包商應(yīng)在企業(yè)各級人員中進行索賠管理的宣傳、培訓(xùn)和教育,增強索賠意識。只有樹立正確的索賠意識,認識到索賠是承包商正確履行合同的正當(dāng)權(quán)利要求,是保護自身利益的重要手段,才能主動開展各項索賠工作,提高索賠管理水平。

2.2 加強索賠管理組織

組織是實現(xiàn)目標(biāo)的保證。承包商應(yīng)加強項目索賠管理組織,在項目部內(nèi)建立以項目經(jīng)理為首的索賠管理責(zé)任制,配備專職索賠管理人員和專業(yè)技術(shù)人員,明確索賠管理崗位職責(zé)和工作流程,主動有效地開展索賠管理工作。EPC項目索賠管理組織見圖1。

項目經(jīng)理全面負責(zé)項目索賠管理領(lǐng)導(dǎo)工作,為項目索賠管理第一責(zé)任人,其職責(zé)是審批和簽發(fā)項目索賠文件。索賠管理工程師在項目經(jīng)理的領(lǐng)導(dǎo)下,負責(zé)項目索賠的組織管理工作,組織索賠管理人員收集索賠證據(jù)、編制索賠意向通知書和索賠報告等索賠文件;合同管理工程師負責(zé)項目合同管理,處理與合同有關(guān)的索賠;項目計劃工程師負責(zé)工期索賠證據(jù)收集,工期索賠計算,編制工期索賠相關(guān)文件;費用控制工程師負責(zé)各類費用估算,費用索賠計算,編制費用索賠相關(guān)文件;各專業(yè)工程師負責(zé)提供技術(shù)資料,為索賠提供技術(shù)支持。

2.3 注重索賠合同依據(jù)分析,發(fā)現(xiàn)索賠機會

承包商進行索賠的主要依據(jù)是與業(yè)主簽訂的合同文件、相關(guān)的法律法規(guī)等,尤其是與業(yè)主簽訂的總承包合同。FIDIC《設(shè)計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》承包商可索賠內(nèi)容如表1所示。合同索賠條款只是為承包商索賠提供了依據(jù),要想讓業(yè)主承認索賠權(quán),還需要依據(jù)這些索賠條款,結(jié)合實際發(fā)生的事件予以論證。承包商要依據(jù)EPC合同條件認真分析合同風(fēng)險,估計哪些方面可能出現(xiàn)索賠事件,并在項目實施過程中特別加以監(jiān)視,一旦出現(xiàn)索賠事件,及時收集有關(guān)證據(jù),提出索賠要求。

表1 FIDIC《設(shè)計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》承包商索賠條款分析[1]

2.4 注重索賠證據(jù)的收集和管理

合法有效的索賠證據(jù)是索賠能否成功的關(guān)鍵。對索賠證據(jù)的基本要求是索賠證據(jù)應(yīng)具有真實性,必須是項目實施過程中的真實資料,并真實的反映索賠事件發(fā)生的實際情況;全面性,索賠證據(jù)和支持索賠的詳細資料能說明索賠事件的全部內(nèi)容,不能只有發(fā)生的證據(jù)而沒有持續(xù)影響的證據(jù),或證據(jù)零亂無序,含糊不清;及時性,索賠事件發(fā)生后,應(yīng)在規(guī)定的時間或在雙方認可的其他期限內(nèi)報告事件的發(fā)展情況,在規(guī)定的時間內(nèi)遞交索賠報告及其詳細資料,對業(yè)主的疑問及時補充相關(guān)資料;具有法律效力,索賠證據(jù)必須采用書面形式,并具有雙方代表的簽字。

索賠證據(jù)是判定是否支付相應(yīng)索賠費用或給予工期延長的依據(jù),直接關(guān)系到索賠費用的大小和延長的工期。常見的索賠證據(jù)包括合同文件、來往信函、會談紀(jì)要、工程變更、施工記錄、物價指數(shù)、索賠計算基礎(chǔ)和計算過程的證明材料等。承包商應(yīng)及時收集并保持這些文件和記錄。索賠證據(jù)的收集應(yīng)重在平時,不能等索賠事件被發(fā)現(xiàn)之后再收集,這時有些依據(jù)可能已經(jīng)丟失。平時根據(jù)經(jīng)驗可能作為索賠證據(jù)的記錄,都應(yīng)進行管理,歸檔在案。

2.5 注重索賠技巧,合理索賠

索賠的基本依據(jù)是合同的約定和索賠事件的事實,然而一定程度上也要依賴于索賠管理和索賠技巧。

索賠以實際損失為原則,索賠計算應(yīng)符合合同規(guī)定的賠償條件和范圍,符合合同規(guī)定的計算基礎(chǔ)和計算方法,有關(guān)費率和效率的取值也應(yīng)有依據(jù)。

對一些合同中并未規(guī)定責(zé)任關(guān)系的問題,應(yīng)尋求合理的解決途徑?？刹捎煤贤瑪U展分析的方法,對合同條文的意義作拓寬或推理,尋求雙方可以接受的解決辦法;可采用法律擴展分析的方法,在合同法律基礎(chǔ)上尋求雙方可以接受的解決辦法。對于業(yè)主方并沒有責(zé)任,但承包方確實遭受了損失(例如合同總價確實過低),還可以尋求“道義索賠”的方法,補償承包商的一部分損失。

要準(zhǔn)備業(yè)主反索賠的對策。承包商在索賠過程中,業(yè)主有可能提出反索賠,這時承包商應(yīng)及時分析和收集駁回反索賠的證據(jù)。有時候應(yīng)在準(zhǔn)備索賠證據(jù)時,就準(zhǔn)備業(yè)主可能提出反索賠。

要力爭友好協(xié)商解決。索賠是合同雙方維護各自利益的活動,難免會產(chǎn)生分歧和矛盾。合同雙方都應(yīng)正確對待索賠事件,防止產(chǎn)生對立情緒,不應(yīng)因為發(fā)生索賠事件影響雙方合作的氣氛。

3 結(jié)語

索賠是合同賦予當(dāng)事人的權(quán)利,承包商在索賠管理中要避免兩種傾向:1)索賠意識淡薄,本應(yīng)索賠而不去索賠,結(jié)果將風(fēng)險和損失留給了自己;2)太注重索賠,將索賠當(dāng)作盈利的法寶,濫用索賠。事實證明,“中標(biāo)靠低價,贏利靠索賠”不是承包商成功的經(jīng)營之道。索賠有理、有據(jù)、有節(jié),合理索賠,才符合我國的儒商文化。

[1] 國際咨詢工程師聯(lián)合會.設(shè)計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件[M].中國工程咨詢協(xié)會,譯.北京:機械工業(yè)出版社,2002.

[2] 劉繼來.對工程變更進行索賠的思考[J].山西建筑,2008,34(14):251-252.