周愛光

法哲學(xué)視野中的體育法概念

周愛光

分析了我國體育法學(xué)研究中5種關(guān)于體育法概念的主要觀點及其問題所在,并從法哲學(xué)各種流派的諸多視角對法與法律、法律與國家、國家法與“活法”以及法律的本質(zhì)屬性等法學(xué)的基本問題進(jìn)行了歸納分析。研究認(rèn)為,法與法律在語詞和含義上均不相同,應(yīng)當(dāng)區(qū)別開來;法早于國家的出現(xiàn),用國家制定與認(rèn)可作為法律成立與否的前提有失偏頗;現(xiàn)代社會的法律體系是多元的而不是一元的,其中,既有國家法也有“活法”;階級性只是階級社會中部分法律的特征,而不是法律的本質(zhì)屬性。在此基礎(chǔ)上,分析了體育法概念的內(nèi)涵、外延及體育法學(xué)的主要研究對象。

法哲學(xué);體育;體育法;本質(zhì)屬性

20世紀(jì)90年代中期以來,隨著《中華人民共和國體育法》的頒布和中國體育法學(xué)學(xué)會的成立,促進(jìn)了我國體育法學(xué)的發(fā)展,并取得了可喜的研究成果。然而,綜觀我國體育法學(xué)的研究,多集中在對現(xiàn)行《中華人民共和國體育法》的解釋、評述以及對體育實踐中具體法律問題的探討方面,而對體育法學(xué)賴以成立的基本理論研究明顯薄弱。無疑,體育法學(xué)的應(yīng)用性研究十分必要,但如果忽視對其基本理論的研究,不僅會影響體育法學(xué)作為一門獨立學(xué)科的存在與發(fā)展,還會影響對體育實踐中具體法律問題的正確分析。因此,在注重應(yīng)用性研究的同時,加強(qiáng)基本理論研究,才能從整體上提高我國體育法學(xué)的研究水平。體育法(Sports Law)的概念是體育法學(xué)的基本理論問題之一,至今我國體育法學(xué)界尚未達(dá)成共識。面對這一理論難題,既不應(yīng)望而生畏,止步不前,也不應(yīng)視而不見,回避敷衍。毫無疑問,體育法學(xué)作為法學(xué)的一個分支,只有汲取法理學(xué)、法哲學(xué)的思想精華,才能客觀、準(zhǔn)確地把握體育法的本質(zhì)內(nèi)涵。筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對的是那種采取“法”加“體育”來界定體育法概念的照搬式做法。

1 體育法概念的幾種觀點及其問題所在

1.1 體育法概念的幾種觀點

體育法的概念反映體育法的本質(zhì)內(nèi)涵,也是體育法學(xué)的核心概念之一,目前,我國體育法學(xué)界在這一問題上眾說紛紜,主要有以下幾種觀點:

第一種觀點認(rèn)為,“體育法是為了保障公民權(quán)利,維護(hù)正常的體育秩序,發(fā)展體育事業(yè),由一定的國家機(jī)關(guān)按照法定程序制定或認(rèn)可的,調(diào)整一定的體育社會關(guān)系的行為規(guī)范的總和。”[32]

第二種觀點認(rèn)為,體育法是國家意志在體育中的反映,是國家法律的組成部分,有廣義和狹義之分:“廣義體育法是指享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照立法程序制定和頒布的規(guī)范體育領(lǐng)域的社會關(guān)系的規(guī)范性文件,包括所有的體育法律、法規(guī)和規(guī)章。狹義體育法是指一個國家體育法律體系中最高層次的規(guī)范性文件,即由國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的,具有較高權(quán)威性和廣泛適應(yīng)性的體育法律。”[34]

第三種觀點認(rèn)為:“體育法是調(diào)整體育運動中發(fā)生的一定范圍社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。體育法有廣義和狹義之分。廣義體育法,包括對社會體育關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的所有法律規(guī)范,比如憲法規(guī)范、民法規(guī)范、經(jīng)濟(jì)法規(guī)范、行政法規(guī)范等,甚至還包括國務(wù)院以及中央各部委、地方各級人大、各級政府所頒布的地方法規(guī)、條例、規(guī)章、規(guī)定等。狹義的體育法,人們一般理解為體育法典,在我國,一般指《中華人民共和國體育法》?！盵5]

第四種觀點認(rèn)為,廣義的體育法概念不應(yīng)限定于國家制定或認(rèn)可的體育法律、法規(guī)。這種觀點主張:“廣義的體育概念是指,由體育運動的當(dāng)事人(包括體育行會)自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關(guān)系的習(xí)慣和慣例的總稱,這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強(qiáng)制性的特點,但其中的一部分經(jīng)過國家的立法程序,成為國家體育法律、法規(guī)的一部分,則具有了公力強(qiáng)制性?！盵7]

第五種觀點認(rèn)為:“體育法是國家對體育進(jìn)行管制的法律規(guī)則(如英國的制止足球流氓立法,我國的反興奮劑條例)和由體育運動的當(dāng)事人(包括體育行會)自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關(guān)系的總稱,前一類規(guī)則具有公力強(qiáng)制力的特點,而后一類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性以及非公力強(qiáng)制性特點?！盵30]

1.2 問題所在

上述觀點歸納起來可分為兩類:第1、2、3種觀點為第一類,強(qiáng)調(diào)體育法是國家意志的表現(xiàn),國家機(jī)關(guān)按照法定程序制定或認(rèn)可是體育法成立的前提;第4、5種觀點為第二類,主張廣義的體育法概念不應(yīng)限于國家制定或認(rèn)可,那些沒有被國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的體育習(xí)慣、體育行業(yè)規(guī)章等也屬于廣義體育法的范疇。兩類觀點為認(rèn)識體育法概念的本質(zhì)提供了有益的參考,同時,也帶來了一些令人質(zhì)疑的問題。例如,體育法是否必須由國家制定或認(rèn)可;如何理解法與法律、法與國家、國家與階級等關(guān)系;公力強(qiáng)制性是否是體育法的本質(zhì)屬性等等。不弄清這些問題就不可能從根本上準(zhǔn)確地把握體育法的本質(zhì),而對這些問題的回答需要回歸到其理論原點——什么是法。

2 法本質(zhì)認(rèn)識中的幾個基本問題

2.1 法與法律

在我國,法與法律并沒有嚴(yán)格的區(qū)分,體育學(xué)界所說的體育法實際上是體育法律(sports law)的簡稱。但在西方國家法與法律有著不同的含義,并用不同的語詞表述。如,拉丁文的jus和lex,法文中的dorit和loi,德文中recht和gesetz,意大利語中的diritto和legge,西班牙語中的derecho和ley等等,這里的jus、dorit、recht、diritto、derecho是指一般意義上的法,而lex、loi、gesetz、legge、ley是指作為實在法的法律。英文中的law一詞有規(guī)則和規(guī)律的含義,A law指單個法律,The law指整體法律?！霸谟⒄Z中,雖然很難找到上述‘jus’與‘lex’、‘recht’與‘gesetz’兩組概念的嚴(yán)格對應(yīng)詞,但是用‘right’來表示普遍的、一般性的‘法’(‘jus’、‘recht’)還是大體上說得通的。”[15]很明顯,在西方語言中法與法律的表述與含義均不相同,弄清兩者的內(nèi)涵、區(qū)別及其聯(lián)系有助于我們準(zhǔn)確地理解體育法的概念。

2.1.1 自然法學(xué)派中的法與法律

自然法學(xué)派認(rèn)為,世界上“存在一種體現(xiàn)‘理性’、‘人性’、‘公平’、‘正義’的自然法。它在沒有人類社會之前的‘自然狀態(tài)’就已存在,并永恒存在,無處不在。它高于實在法,是實在法的指導(dǎo)原則?！盵31]早在亞里士多德的《政治學(xué)》中就已經(jīng)表現(xiàn)出自然法的思想,他認(rèn)為:“人在達(dá)到完美的境界時,是最優(yōu)秀的動物,然而,一旦脫離了法律和正義,他就是最惡劣的動物?！盵3]而正義分為自然部分與慣例部分,“自然的正義規(guī)則,在任何地方都具有同等效力,而不取決于人們是否接受它。慣例的正義規(guī)則起初可以用這樣或那樣的方法加以確定,這都是無關(guān)緊要的,盡管在它一經(jīng)確定以后,就不再是無關(guān)緊要的了。”[3]這里的“自然正義規(guī)則”具有了自然法的含義,而“慣例規(guī)則”則意味著實在法。

斯多葛派哲學(xué)的奠基人芝諾認(rèn)為:“自然法就是理性法。人作為宇宙的一部分,本質(zhì)上就是一種理性動物。在服從理性命令的過程中,人根據(jù)符合其自身本性的法則安排其生活。理性作為一種遍及宇宙的普世力量是法律和正義的基礎(chǔ)。因此,存在一種基于理性的普遍的自然法,它在整個宇宙中都是普遍有效的?！盵3]

古羅馬法學(xué)家西塞羅認(rèn)為:“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當(dāng)理性;它具有普遍的適用性,并且是不變而永恒的。通過命令的方式,這一法律號召人們履行自己的義務(wù);通過它的禁令,它使人們不去作不正當(dāng)?shù)氖虑椤！盵3]同時他認(rèn)為,國家實施的有害的法規(guī),理所當(dāng)然不配被稱為法律,因為此種法規(guī)無異于一伙強(qiáng)盜在其集團(tuán)內(nèi)部制定的規(guī)則。這里,西塞羅指出了自然法的普遍適用性、不變性和永恒性,以及自然法與國家法的區(qū)別。

古羅馬法學(xué)家蓋尤斯提出了“市民法”和“萬民法”的概念。他認(rèn)為:“任何民族為自己制定的任何法律都是該國所特有的法律;它被稱之為市民法,因為,它是這個國家特定的法律,而自然理性在整個人類中確認(rèn)的東西,則是為全人類平等遵守的;它被稱之為萬民法,因為,它是萬國適用的法律?！盵3]由于萬民法是一個普遍的或者極為普遍的規(guī)則體系,所以,蓋尤斯認(rèn)為它就是自然法。

荷蘭法學(xué)家雨果·格老秀斯主張性善論,認(rèn)為自然法是一種正當(dāng)理性的命令,而人具有兩個合乎理性的特性:其一是與他人過和平而有組織生活的強(qiáng)烈欲求;其二是人天生就具有一種在社會中和平共處的社會生活能力。因此,凡是符合這種社會沖動,符合理性的人的本性的,便是正確的和正義的;凡是擾亂社會和諧與之對立的,便是錯誤的和不正義的[3]。

托馬斯·霍布斯從性惡論的立場出發(fā),認(rèn)為人在本質(zhì)上是自私的、惡意的、野蠻殘忍的,自然狀態(tài)中每個人對于他人都是狼。這種情況下不存在道德或法律上的是非問題,利益是唯一合法的尺度,每個人都有盡力使自己的生命和肢體免遭他人侵犯的自然權(quán)利。同時,人還有對死亡的恐懼,對便利生活必需品的欲求。為此,人們通過理性提出了一些和平條款,即“自然法則”,其中,“應(yīng)當(dāng)在任何能夠找到和平的地方尋求和平”,“每個人都必須放棄其本性為所欲為的權(quán)利”等是永恒不變的法律,如果國內(nèi)法背離了自然法原則就是邪惡的法[3]。

德國法學(xué)家塞謬爾·普芬道夫從人性二元論出發(fā),認(rèn)為人既有自愛、自私、惡意和攻擊性,又有追求與他人交往,過和平社會生活的強(qiáng)烈欲求。自然法就是對人雙重特性的一種反映,并由此推論出兩種基本的自然法原則。第一種原則是要竭盡全力保護(hù)生命和肢體,自身及其財產(chǎn)。第二種原則是要求人們不可擾亂人類社會,不可做任何給社會增添紛擾的事情。他把這兩個原則歸納為一個基本律令,即“每個人都應(yīng)當(dāng)積極地維護(hù)自己以使人類社會不受紛擾”。他主張對主權(quán)者而言,自然法是真正的法律,而不只是一種道德指南[3]。

2.1.2 馬克思法學(xué)中的法與法律

2.1.2.1 “法”、“法律”、“現(xiàn)行法律”

“法”、“法律”和“現(xiàn)行法律”這三個概念在馬克思法學(xué)中具有不同的特定含義。關(guān)于“法”的概念,馬克思在“關(guān)于林木盜竊法的辯論”中指出:“法律不應(yīng)該逃避說真話這個人人應(yīng)盡的義務(wù)。法律更應(yīng)該這樣做,因為它是事物的法的本質(zhì)的普遍和真正的表達(dá)者。因此,事物的法的本質(zhì)不應(yīng)該去遷就法律,恰恰相反,法律倒應(yīng)該去適應(yīng)事物的法的本質(zhì)。但是,如果法律把那種未必能叫做違反森林條例的行為稱為盜竊林木,那么,法律就是撒謊,而窮人就會成為法定謊言的犧牲品了?！盵16]正因為法律是法的本質(zhì)的普遍和真正的表達(dá)者,所以,“立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律,不是在發(fā)明,而僅僅是表述法律,他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事物的本質(zhì),那么,我就應(yīng)該責(zé)備他極端任性?！盵16]這里,人們可以清楚的看到馬克思法學(xué)中“法”、“法律”和“現(xiàn)行法律”之間的區(qū)別。

在馬克思看來,法是客觀存在的“精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律”,它是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的,而法律則是法的客觀的、真實的表現(xiàn)。這一觀點在馬克思的“關(guān)于出版自由和公布等級會議記錄的辯論”中有一段更加明確的表述:“法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范,在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的人性性質(zhì)。……因此,出版法就是出版自由在立法上的認(rèn)可。它是法的表現(xiàn)?！鴷鴪髾z查制度正如奴隸制一樣,即使它千百次地具有法律形式,也永遠(yuǎn)不能成為合法的?！盵16]馬克思認(rèn)為,自由是法的精神,出版法是以法律規(guī)范的形式體現(xiàn)了這種精神。但現(xiàn)實社會的“現(xiàn)行法律”中存有“合法的法律”與“不合法的法律”。那種把不違反森林條例的行為稱為盜竊林木,以及不能體現(xiàn)自由精神的書報檢查制度就是“不合法的法律”,而體現(xiàn)了法的自由精神的出版法則是“合法的法律”。依據(jù)馬克思的觀點,我們可以把“法的本質(zhì)的普遍和真正的表達(dá)者”理解成為法律的“應(yīng)然態(tài)”,而把“現(xiàn)行法律”理解成為法律的“實然態(tài)”。由于法律的“實然態(tài)”在階級社會中是國家意志和階級利益的反映,因此,不一定能成為法的“普遍和真正的表達(dá)者”。馬克思早期的法律思想建立在遵循客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上,強(qiáng)調(diào)排除主觀意志的任性,這是十分重要的。[8]

2.1.2.2 生產(chǎn)方式與法、法律

成熟時期馬克思的法學(xué)思想是對青年時期法學(xué)思想的繼承和發(fā)展?！叭缍鞲袼顾C實的,馬克思后來不止一次的向他說過‘正是對林木盜竊法的研究和對摩塞爾河地區(qū)農(nóng)民生活狀況的考察,促使他從純粹研究政治轉(zhuǎn)向研究經(jīng)濟(jì)關(guān)系,從而研究社會主義?！盵16]成熟時期的馬克思法學(xué)中仍然保留著對“法”和“法律”不同含義的論述,但這時已經(jīng)不把法只理解為精神和意識的表現(xiàn),而是從社會的物質(zhì)生活關(guān)系、生產(chǎn)方式加以剖析。馬克思認(rèn)為,“法的關(guān)系正像家庭的形式一樣,既不能從它們本身來理解,也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解,相反,它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系,這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和……稱之為‘市民社會’,而對市民社會的解剖應(yīng)該到政治經(jīng)學(xué)中去尋找?！盵17]從而得出了如下歷史唯物主義的著名論斷:“人們在自己生活的社會生產(chǎn)中發(fā)生的一定的、必然的、不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的關(guān)系,即同他們的物質(zhì)生產(chǎn)力的一定發(fā)展階段相適合的生產(chǎn)關(guān)系。這些生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu),即有法律的和政治的上層建筑豎立其上并有一定的社會意識形態(tài)與之相適應(yīng)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程?！盵17]至今,這一著名論斷仍然是我們認(rèn)識法和法律本質(zhì)的指導(dǎo)思想。

馬克思的這一思想同樣也反映在他對法和法律的一系列論述之中。馬克思在《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判導(dǎo)言》中指出,“每種生產(chǎn)形式都產(chǎn)生出它所特有的法的關(guān)系,統(tǒng)治形式等等?！盵18]在《資本論》中論述交換過程時指出,“這種具有契約形式的(不管這種契約是不是用法律固定下來的)法的關(guān)系,是一種反映著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的意志關(guān)系。這種法的關(guān)系或意志關(guān)系的內(nèi)容是由這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系本身決定的?！盵18]在論述交易的正義性時指出,“這種經(jīng)濟(jì)交易作為當(dāng)事人的意志行為,作為他們的共同意志表示,作為可以由國家強(qiáng)加給立約雙方的契約,表現(xiàn)在法律形式上,這些法律形式作為單純的形式,是不能決定這個內(nèi)容本身的。這些形式只能表示這個內(nèi)容。這個內(nèi)容只要是與生產(chǎn)方式相適應(yīng)、相一致,就是正義的;只要與生產(chǎn)方式相矛盾,就是非正義的?！盵22]在論述法律與社會關(guān)系時指出,“法律應(yīng)該是社會共同的,由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn),而不是單個人的恣意橫行?！f法律是從這些舊社會關(guān)系中產(chǎn)生出來的,它們必然同舊社會關(guān)系一起消亡?！盵23]

從上述馬克思的一系列論述中我們可以清楚地看到生產(chǎn)方式、法、法律三者之間的關(guān)系。首先,物質(zhì)的生產(chǎn)方式對法和法律具有決定作用;其次,法的關(guān)系是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反映,法律則是法的真實表現(xiàn)的形式;再者,法律內(nèi)容的正義與否,即法律是否反映了法的精神是由社會物質(zhì)生產(chǎn)方式所決定的,這充分體現(xiàn)了成熟時期馬克思的法學(xué)思想是對他青年時期法學(xué)思想的繼承與發(fā)展。

2.1.3 “法”與“法律”的區(qū)別與聯(lián)系

2.1.3.1 “法”與“法律”的區(qū)別

綜觀上述觀點,無論是自然法學(xué)派還是馬克思法學(xué)思想都主張“法”與“法律”既有聯(lián)系又有區(qū)別,兩者不能混為一談。其區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面:第一,法和法律有著不同的內(nèi)涵,不僅語詞表述不同,而且,兩者在法律體系中的范疇、地位和作用不同。無論是自然法學(xué)派中的“自然法”與“實在法”,還是馬克思法學(xué)中的“法”與“法律”都說明了這一點。作為立法精神和立法原則,法是反映公平、正義、自由、平等、秩序、安全等價值的價值體系,這種反映立法精神的價值體系是法律的本質(zhì);而法律作為“肯定的、明確的、普遍的規(guī)范”是立法精神和立法原則的客觀化,構(gòu)成了法律本身的內(nèi)容。從在法律中的地位來看,法的價值體系具有根本性作用,它決定著一部法律是良法還是惡法的性質(zhì)。

第二,法具有普世價值和普遍適用性,而法律受不同國家或地域政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教等因素的制約不具有普遍適用性。例如,自然法哲學(xué)中反映出來的“平等原則”、“正義原則”、“自由原則”、“和平原則”、“遵守契約原則”等具有普世價值,因而具有超越國家和地域的普遍適用性。而法律表現(xiàn)為實在法,是由某個君主、國家或團(tuán)體制定的法律規(guī)范,反映了統(tǒng)治階級、君主、團(tuán)體的意志,有些法律只是部分的反映了法的精神,有些法律甚至與法的精神背道而馳,因此,法律的適用范圍是局限的,不具有普遍適用性。

第三,法作為價值體系具有高度的抽象性特征,是人們不能用感官直接感知的,而法律則是立法精神的客觀化,具有明顯的具體性特征,明文化的法律條款或非明文化的習(xí)慣法都可以被人們感知和體會。從某種意義上說,法就像建設(shè)一座大廈的設(shè)計理念,決定著大廈的美學(xué)、建筑學(xué)等特征,而法律則是依據(jù)設(shè)計理念建成的現(xiàn)實大廈,它是設(shè)計理念的客觀化。

2.1.3.2 “法”與“法律”的聯(lián)系

雖然,“法”與“法律”有著不同的內(nèi)涵,然而,雙方具有不可分割的聯(lián)系。具體地說,法作為立法精神決定著法律的性質(zhì),而法律則是立法精神的具體體現(xiàn)。如果法律不反映公平、正義、自由等立法精神就會成為邪惡的法律。同樣,如果沒有具體的、可感知的法律規(guī)范,立法精神也只能停留在精神殿堂,束之高閣,不可能在現(xiàn)實社會中發(fā)揮作用。簡言之,法律是法的表現(xiàn)形式,而法則是法律的本質(zhì),兩者相互矛盾,相互依存,缺一不可,處于同一個統(tǒng)一體中。

在法與法律的關(guān)系問題上還需要注意以下幾點:第一,作為立法精神的法的普遍適用性有兩層含義,其一,在空間上,它不受地域、國家的限制適用于全人類;其二,在內(nèi)容上,這種立法精神適用于人類社會的所有法律。也就是說,現(xiàn)實社會中的法律都應(yīng)當(dāng)反映并符合這種立法精神。

第二,在現(xiàn)實的法律體系中,法作為客觀存在的價值體系存在于具體的法律之中,離開具體的法律,法就失去了載體,也就失去了任何實際意義。無論是憲法、民法、刑法,還是教育法、體育法無一不體現(xiàn)這種立法精神。然而,這里需要強(qiáng)調(diào)的是,并不是每一個具體的法律都有一個與之相對應(yīng)的具體的法,而是具有普遍意義的法(立法精神)存在于具體的法律之中,構(gòu)成每一個具體法律的重要內(nèi)容。因此,那種將法與法律人為地分解成多個含義不清的概念的觀點既不說明法與法律的本質(zhì)聯(lián)系,還會造成法與法律認(rèn)識上的混亂。

2.2 法律與國家

不少學(xué)者認(rèn)為,國家制定和認(rèn)可是體育法成立的必要條件,這涉及到法學(xué)的一個重要問題,即法律與國家的產(chǎn)生孰先孰后,國家誕生以前是否存在法律的問題。

德國著名歷史法學(xué)家薩維尼認(rèn)為,法律絕不是那種由立法者以專斷的方式制定的東西。法律深深地植根于一個民族的歷史之中,其真正的源泉是普遍的信念,習(xí)慣和民族的共同意識。他指出,每個民族都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)慣,通過這些傳統(tǒng)和習(xí)慣的不斷運用,逐漸變成了法律、法規(guī)。因此,法律就像語言一樣,既不是專斷的意志,也不是可以設(shè)計的產(chǎn)物,而是緩慢、漸進(jìn)、有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。法律隨著民族的成長而成長,隨著民族的強(qiáng)大而強(qiáng)大,最后,隨著民族個性的消亡而消亡。[3]顯而易見,薩維尼認(rèn)為,法律是先于國家,與人類社會同時產(chǎn)生。普赫塔贊同薩維尼的觀點,認(rèn)為法律是從民族精神中生成和發(fā)展的過程,習(xí)慣法是一個民族共同信念的最真實的表示,它高于制定法。

英國歷史法學(xué)派的奠基人梅因在《古代法》中論述了法律的進(jìn)化過程?！拔阌苟嘌?《十二銅標(biāo)法》的公布并不能作為我們開始研究法律史的起點,……毫無疑問,在這些法典的后面,存在著許多法律現(xiàn)象,而且,在時間上這些法律現(xiàn)象的存在要早于法典的出現(xiàn)。”[24]梅因?qū)⒎傻倪M(jìn)化過程劃分為三個階段:第一是君權(quán)神授階段。這一階段是人類的初始時代,人們對于大自然的各種現(xiàn)象迷惑不解,只能假定一個人格化的代理人,如風(fēng)神、地神、太陽神等來加以解釋。法律現(xiàn)象也是如此,“當(dāng)一個國王通過一個判決解決糾紛時,他的判決被假定為直接靈感的結(jié)果。這個將司法審判權(quán)交給國王或神靈的神圣代理人,萬王中最偉大的就是忒米斯。這個概念的獨特性表現(xiàn)在他的復(fù)數(shù)用法,忒米斯特或者忒米西斯,即忒米斯的復(fù)數(shù)形式,其含義是審判本身,是由神賦予法官的。”[26]梅因強(qiáng)調(diào),這里的“忒米斯特”不是法律,而更接近于命令,因為,命令是對單個事實做出的裁決;第二是習(xí)慣法階段。這一階段貴族是法律的保管者和執(zhí)行者,族長和貴族階層壟斷法律?！斑@種專門為有特權(quán)的少數(shù)人所獨占的法律,不管這少數(shù)人是一個階級,一個貴族團(tuán)體,一個祭祀集團(tuán),或者是一個僧侶學(xué)院,這種法律都是一種真正的不成文法。”[26]第三是法典階段?！半x開‘習(xí)慣法’時代,我們來到了法學(xué)史上另一明確劃分的時代,即法典時代,在那些古代法典中,羅馬的《十二銅表法》是最著名的范例。”[26]梅因認(rèn)為,隨著法典時代的到來,文明沒有發(fā)展法律,反而法律限制了文明。其中一個重要原因就是法律的發(fā)展落后于社會的進(jìn)步,而人們獲得幸福的多少,取決于這個缺口縮小的程度。為此,他提出了使法律與社會協(xié)調(diào)發(fā)展的三種手段,即法律擬制、衡平和立法。

美國法人類學(xué)家霍貝爾在《原始人的法》中對割裂法律史的觀點進(jìn)行了批判。他認(rèn)為,“人們把法律從整體上割裂開來,使其成為孤立的東西,使我們不知道它是從哪種母體中誕生的。所以,我們必須首先更正這個錯誤,然后才談得上對法律的本質(zhì)、存在方式以及它如何有效地發(fā)揮作用有所認(rèn)識,才懂得人們?yōu)槭裁醇认Ｍ趾ε滤??！盵10]他從法人類學(xué)的視角對原始社會的法律現(xiàn)象進(jìn)行了詳盡的考證,并對原始社會有沒有法的問題給予了肯定的回答。他把人類社會的法律按照不同年代和特征劃分為三種類型?！拔覀兯f的法律行為的領(lǐng)域,如果出現(xiàn)在尚無文字的人類文化中,我們就稱之為原始法律;如果在剛跨進(jìn)文明門檻的古代社會被人們發(fā)現(xiàn),就稱之為古代法律;而當(dāng)我們從經(jīng)過文明發(fā)展的社會結(jié)構(gòu)中找到它,就稱之為‘現(xiàn)代法律’”[10]。并且,不論法律制度的內(nèi)容和其獨特的原動力如何,它們必定有某些相同的要素。霍貝爾指出了法律共有的三個要素,即特殊的強(qiáng)力、官吏的權(quán)利和規(guī)律性,并反對任意地把現(xiàn)代法律用語強(qiáng)加于原始資料上,以避免歪曲了原始法律的事實。

馬克思主義的創(chuàng)始人從辯證唯物主義和歷史唯物主義的立場論述了法律的起源及其與國家的關(guān)系。馬克思在《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判》中指出:“在歷史上出現(xiàn)的一切社會關(guān)系和國家關(guān)系,一切宗教制度和法律制度,一切理論觀點,只有理解了每一個與之相應(yīng)的時代的物質(zhì)生活條件,并且,從這些物質(zhì)條件中被引伸出來的時候,才能理解?！盵18]他還說:“每種生產(chǎn)形式都產(chǎn)生出它所特有的法的關(guān)系,統(tǒng)治形式等等?！盵18]根據(jù)馬克思的觀點,原始社會的社會關(guān)系和生產(chǎn)形式也一定會產(chǎn)生原始社會的法律制度和法的關(guān)系。這一觀點在馬克思的摩爾根《古代社會》中談到易洛魁聯(lián)盟時得到了證明:“所有公共問題都必須得到全體酋長的一致同意才能決定,每一項公共法令也必須這樣才能生效,這是易洛魁聯(lián)盟的基本法,他們完全不知道會議活動中多數(shù)與少數(shù)的原則?！盵19]關(guān)于法律產(chǎn)生及其與國家的關(guān)系恩格斯有一段精彩的論述:“在社會發(fā)展某個很早的階段,產(chǎn)生了這樣一種需要:把每天重復(fù)著的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配和交換用一個共同的規(guī)則約束起來,借以使個人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣,不久便成為法律。隨著法律的產(chǎn)生,就必然產(chǎn)生出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)——公共權(quán)力,即國家。隨著社會的進(jìn)一步的發(fā)展,法律進(jìn)一步發(fā)展為或多或少廣泛的立法?！盵20]這里,恩格斯闡述了法律的產(chǎn)生過程,明確地指出了法律的產(chǎn)生早于國家。不僅如此,恩格斯的這一思想還在其著作《家庭、私有制和國家的起源》中,通過對原始社會的易洛魁、希臘、雅典、羅馬、德意志、克爾特氏族的實際考察進(jìn)一步體現(xiàn)出來。在談到易洛魁氏族時,他說:“凡是部落以外的,便是不受法律保護(hù)的?！盵21]關(guān)于雅典氏族:“雅典人比美洲任何土著民族都前進(jìn)了一步:相鄰的各部落的單純的聯(lián)盟,已經(jīng)由這些部落融合為單一的民族(Volk)所代替了。于是就產(chǎn)生了凌駕于各個部落和氏族的習(xí)慣法之上的雅典普遍使用的民族法(Volksrecht);只要是雅典的公民,即使在非自己部落的地區(qū),也取得了確定的權(quán)利和新的法律保護(hù)?！盵21]在談到克爾特和德意志氏族時,他說:“某一個這樣的氏族,其成員假如把自己的兒子作為某一莊嚴(yán)義務(wù)的擔(dān)保物,而這個兒子卻成了父親違約的犧牲品,那么,這位父親就責(zé)任自負(fù)。但是,成為犧牲品的是姊妹的兒子,那么,就違反了最神圣的氏族法規(guī)。”[21]在談到氏族社會的審判法庭時,他認(rèn)為:“真正的權(quán)力集中在人民大會上。大會由王或部落酋長主持;決定由人民來做;怨聲表示反對,喝彩、敲打武器表示贊成。人民大會同時也是人民法庭;各種控訴都向它提出,并由它作出判決,死刑也在這里宣布,但只有對卑怯、背叛民族和反自然的淫行才判處死刑?！盵21]恩格斯的論述足以說明,在原始社會的部落中已經(jīng)存在著法律。這些法律中有氏族法、習(xí)慣法和民族法等,并有以人民大會為形式的原始法庭。

以上的探討表明,無論是馬克思主義法學(xué)的創(chuàng)始人,還是西方的歷史法學(xué)家、法人類學(xué)家,盡管他們的研究視角不同,但在原始社會有沒有法,法的產(chǎn)生是否早于國家這一問題上卻有相同的結(jié)論,那就是:原始社會已經(jīng)有法律,法律的起源早于國家的誕生。因此,以國家制定和認(rèn)可作為對法律定義的必要條件是不恰當(dāng)?shù)摹＿@不僅不符合人類歷史發(fā)展的規(guī)律,還會割裂人類社會中法律的歷史。這一結(jié)論完全適用于包括體育法在內(nèi)的所有法律。

2.3 國家法與“活法”

被稱為“歐洲法社會學(xué)之父”的奧地利法學(xué)家埃利希把法劃分為“國家法”和“非國家法”。他認(rèn)為,“國家法是由國家創(chuàng)制的法律,當(dāng)然,并不是指在形式上由國家創(chuàng)制,而是在內(nèi)容上由國家創(chuàng)制。國家法是僅僅由國家而成的法律,國家法離開了國家也就無法存在下去”?！胺菄曳ā笔侵覆皇怯蓢抑贫ǖ姆?即“活法”(the living law)。他還認(rèn)為,人類社會的法律并不都是由國家創(chuàng)制的,因為,法的起源早于國家,如果法律由國家創(chuàng)制,那么歷史上沒有國家的漫長年代里,法律就不會存在。因此,“法律由國家創(chuàng)制的觀念經(jīng)受不住歷史分析的檢驗?！盵1]即使是在現(xiàn)代社會,人們的法律關(guān)系也不都是由國家法來調(diào)整的,其中,有很多“活法”在實際發(fā)揮作用,“即使活法未以法律命題的形式被提出,但它是支配生活本身的法律。”同時,埃利希主張“活法”必須指向具體,而非抽象的東西,“活法不是法院裁決時會認(rèn)為此部分具有約束力的文件的內(nèi)容,而僅僅是當(dāng)事人在生活中實際遵守的部分?！盵1]活法“必須首先關(guān)注具體慣例、支配關(guān)系、法律關(guān)系、契約、聯(lián)合體章程以及遺囑的財產(chǎn)處分?！盵1]只有這樣“才會產(chǎn)生人們據(jù)以調(diào)整他們行為的規(guī)則?！盵1]他強(qiáng)調(diào),活法應(yīng)從在社會生活中實際發(fā)揮作用的法律現(xiàn)象中去發(fā)現(xiàn),而不是在法典的條款中尋求。

美國法社會學(xué)家羅斯科·龐德對埃利希的理論給予了高度贊譽(yù),他說:“他的《法社會學(xué)基本理論》一書足以并入20世紀(jì)巨著之列,盡管其存在的個別紕漏往往成為被人指摘的對象?！岢隽艘环N活法(the living law)的理論,即人類群體和團(tuán)體的內(nèi)部秩序是法律秩序的基礎(chǔ),該理論不遜于經(jīng)濟(jì)決定論者的社會統(tǒng)治階級意志體理論。在這里埃利希的理論仍略勝一籌?！阌怪靡?他的理論在美國的影響可見一斑,在這個法律瞬息萬變的時期,我們每天在如此眾多的實際問題中絞盡腦汁。埃利希在薩維尼的傳統(tǒng)理論上大大前進(jìn)了一步。”[25]龐德認(rèn)為,在現(xiàn)代社會高度專門化的社會制度下,“法律已成為社會控制的重要工具?！盵26]而且,“一個成熟的法律規(guī)范體系是由兩大部分構(gòu)成的,即國家制定的強(qiáng)行性部分和歷代相傳的傳統(tǒng)或曰習(xí)慣部分。”[27]法律體系中的傳統(tǒng)因素不是由國家制定的,而是由私人編輯的民間慣例形成的法律,其權(quán)威性基礎(chǔ)是理性以及與正義觀念的一致性。與其相反,法律體系中的強(qiáng)制性因素是由國家立法機(jī)構(gòu)制定的法律,取決于權(quán)為立法機(jī)關(guān)所表達(dá)的意愿,其權(quán)威基礎(chǔ)來自于國家的權(quán)力。[29]然而,法律體系中的這兩種因素缺一不可,各有長處?！敖?jīng)驗告訴我們,法的傳統(tǒng)性因素越靈活以及調(diào)整社會關(guān)系的能力和為社會迅速發(fā)展提供的空間越大,就越能處理好與行為有關(guān)的法律。這部分法律從來就不承認(rèn)通過適用固定的法律規(guī)定便可獲得完全的正義?！盵29]龐德主張,法律體系中的這兩種因素不存在哪一個是必然現(xiàn)代的,哪一個是絕對古老的,兩者之間存有對立統(tǒng)一的關(guān)系,是一個相互矛盾又相互轉(zhuǎn)變的漸進(jìn)過程。

美國法學(xué)家博登海默在總結(jié)奧斯丁的分析法學(xué)與埃利希的法社會學(xué)兩種相互對立的法學(xué)流派思想之后認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)采取一種相互協(xié)調(diào)的方法,即“倫理-命令協(xié)調(diào)”理論將兩種觀點統(tǒng)一起來。他認(rèn)為,如果完全沒有國家頒布的法律,社會當(dāng)中只遵循不同階級、不同流派的“活法”,就會陷入無政府狀態(tài)。相反,如果法律的內(nèi)容沒有理性,不被大多數(shù)人接受而強(qiáng)力執(zhí)行就會陷入專制狀態(tài)。因此,“一種極具洞察力的法哲學(xué)會認(rèn)為,無論在何種政治或社會制度下,法律都不可能要么完全是政府的,要么完全是社會性的。這種法哲學(xué)一是認(rèn)為法律產(chǎn)生于社會與其統(tǒng)治者間的緊張及協(xié)調(diào)關(guān)系之中;二是認(rèn)為法律制度反映了命令因素與社會因素間微妙的互動關(guān)系:當(dāng)然這兩種因素在不同國家和不同歷史階段中常常是交替占優(yōu)勢的。人們必須在政府與人民之間找到某種妥協(xié)方法以保護(hù)法律制度的完整性和效力?！盵3]博登海默,主張在現(xiàn)代社會的法律體系中,命令和社會因素都是不可或缺的重要內(nèi)容。他將法律淵源劃分為“正式淵源”和“非正式淵源”,“所謂正式淵源,我們意指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威行法律文件的明確文本形式中得到的淵源。這些正式淵源的主要例子有:憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自主或半自主機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議以及司法先例。所謂非正式淵源,我們是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料,而這些材料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威的或至少是明文的闡述與體現(xiàn)?！盵3]這里,博登海默已經(jīng)把“自主或半自主機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議,以及司法先例”作為正式法律淵源,而這些法源并不是由國家創(chuàng)制的,有些也不是國家認(rèn)可的。在他看來,一國的法律體系不是一元的而是多元的,是國家法與“活法”的綜合體。

以上的考察說明,在現(xiàn)代社會的法律體系中既有國家法,也有非國家法;既有傳統(tǒng)性法,也有強(qiáng)制性法;既有制定法,也有“活法”;既有正式法,也有非正式法等等。多元化的法律存在形式相互關(guān)聯(lián),相互補(bǔ)充,相互轉(zhuǎn)化,相互協(xié)調(diào),共同構(gòu)成人類社會生活中完整的法律體系。無疑,這一考察結(jié)論完全適用于對體育法的理解與分析。

2.4 法律的本質(zhì)內(nèi)涵

上述三個基本問題的探討為認(rèn)識法律的本質(zhì)奠定了理論基礎(chǔ),然而,“在與人類社會有關(guān)的問題中,沒有幾個像‘什么是法律’這個問題一樣,如此反反復(fù)復(fù)地被提出來,并且有嚴(yán)肅的思想家們用形形色色的、奇特的甚至反論的形式予以回答。即使略去古代和中世紀(jì)關(guān)于法律‘本性’的思索,而僅僅注意近150年的法律理論,我們在任何其他作為獨立學(xué)科而被系統(tǒng)研究的課題中也看不到這種情況”?！耙獙ふ乙粋€合適的法律定義像尋找圣杯?！盵11]可見,探討法律本質(zhì)的難度非同一般。但對于這一理論難題的不斷探索既是法學(xué)研究不可回避的根本問題,也是法學(xué)研究者不可推卸的責(zé)任。

2.4.1 西方法學(xué)流派的觀點

現(xiàn)代自然法學(xué)派的代表人物德國法學(xué)家魯?shù)婪颉な┧防諏⒎煞譃椤胺筛拍睢焙汀胺衫砟睢眱蓚€部分。他認(rèn)為,法律概念必須能夠包括人類歷史上所有可能的法律實現(xiàn)方式和形式,即“法律是不可違反的、獨斷的集體意識?！盵3]這一法律定義具有以下特性:第一,法律的社會性。法律是集體的意識,是社會生活的一種表現(xiàn)形式;第二,法律的強(qiáng)力性。由于法律是獨斷的、至高無上的,因此一旦法律規(guī)則確立就具有了強(qiáng)制力;第三,法律的約束性。由于法律是不可違反的,所以,法律對公民、立法者等都有相同的約束力。同時,施塔姆勒認(rèn)為,法律理念是對正義的實現(xiàn)。如果法律有助于個人目的與社會目的和諧,那么,這一法律內(nèi)容就是正義的,作為法律理念的正義是法律努力實現(xiàn)的目標(biāo)[3]。

歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼反對強(qiáng)調(diào)理念的古典自然法學(xué)派理論,主張法律是民族精神的體現(xiàn),法律源自民族精神。他認(rèn)為,“法律就是活著的現(xiàn)行有效法律的整體,科學(xué)的任務(wù)就是重新描述這個整體。”[4]立法者的任務(wù)就是通過重新描述法律揭示民族精神,發(fā)現(xiàn)民族意識中已經(jīng)存在的東西,而不是修改法律。他把現(xiàn)行的“實定法”稱之為“民族法”,而民族法并不是民族中每個人或某個人的恣意,而是整個民族的意識,是由“所有的一個個個人中共同生存著的、活動著的民族精神(Volksgeist)產(chǎn)生的實定法?！盵12]因此,在薩維尼看來,法不是立法者有意創(chuàng)造的,而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn),只有“民族精神”或“民族共同意識”才是實在法的真正創(chuàng)造者。[12]

分析法學(xué)派的奠基人英國法學(xué)家約翰·奧斯丁將法劃分為“準(zhǔn)確意義上的法”和“非準(zhǔn)確意義上的法”,并主張,只有實際存在的人定法才是“準(zhǔn)確意義上的法”,才是法理學(xué)的真正對象。他認(rèn)為:“準(zhǔn)確意義上的法具有命令的性質(zhì)。如果沒有命令的性質(zhì),無論何種類型的法,自然不是我們所說的準(zhǔn)確意義上的法”。“如果你表達(dá)或宣布一個要求(wish),意思是我應(yīng)該做什么,或者不得做什么,而且,當(dāng)我沒有服從你的要求的時候,你會用對我不利的后果來處罰我,那么,你所表達(dá)或宣布的要求,就是一個命令?！盵2]奧斯丁認(rèn)為,命令是以強(qiáng)制力為后盾,當(dāng)一個命令具有普遍的行為約束力時,這個命令就是法或規(guī)則。因此,法是政治優(yōu)勢者制定的具有普遍約束力的命令。換句話說,“法律,是強(qiáng)制約束一個人或一些人的命令?！盵2]這體現(xiàn)了奧斯丁法概念中的強(qiáng)制性、普遍約束性的特點。

法社會學(xué)派的代表人物埃利希對分析法學(xué)派的觀點進(jìn)行了批判,他認(rèn)為,僅從由國家制定的實在法不可能全面把握法律的本質(zhì),應(yīng)該從現(xiàn)實社會中真正起作用的“活法”來認(rèn)識法律的本質(zhì)。他認(rèn)為,所有的法都是社會法,法律就是社會聯(lián)合體內(nèi)的秩序,“法律是一種為聯(lián)合體每一位成員分配在聯(lián)合團(tuán)體中地位(不管這些成員在團(tuán)體內(nèi)是支配者還是被支配者)和職責(zé)的規(guī)則?！盵1]另外,埃利希并不否認(rèn)法律的強(qiáng)制力,但他強(qiáng)調(diào),這并不是國家法的特權(quán),其他社會規(guī)范同樣具有強(qiáng)制力特征,“社會中存在著無數(shù)比國家更強(qiáng)有力的實施強(qiáng)制的聯(lián)合體。這些聯(lián)合體中最有力的一個就是家庭?！盵1]因此,人們按照法律指引自己的生活,主要是由于受到其他社會關(guān)系的強(qiáng)制,而法律制裁或強(qiáng)制僅存在于一小部分的法律生活中,這體現(xiàn)了埃利希法概念中的社會性、多元性特征。

馬克思法學(xué)思想的核心是強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)方式對法律的決定作用,以及在此基礎(chǔ)上的法律的階級性和國家意志性。馬克思說:“那些決不依個人‘意志’為轉(zhuǎn)移的個人物質(zhì)生活,即他們的相互制約的生產(chǎn)方式和交往方式是國家的現(xiàn)實基礎(chǔ),而且,在一切還必須有分工和私有制的階段上,都是完全不以個人的意志為轉(zhuǎn)移的。這些現(xiàn)實的關(guān)系不是國家政權(quán)創(chuàng)造出來的,相反地,它們本身就是創(chuàng)造國家政權(quán)的力量。在這種關(guān)系中占統(tǒng)治地位的個人除了必須以國家的形式組織自己的力量外,他們還必須給予他們自己的由這些特定關(guān)系所決定的意志以國家意志即法律的一般表現(xiàn)形式。這種表現(xiàn)形式的內(nèi)容總是決定于這個階級的關(guān)系?！盵20]在馬克思看來,社會分工和私有制的出現(xiàn),以及階級矛盾的日趨激烈,使原始氏族制度解體而國家誕生,國家并不是外界強(qiáng)加于社會的一種力量,而是社會一定發(fā)展階段上的產(chǎn)物。[21]作為階級矛盾不可調(diào)和產(chǎn)物的國家一旦出現(xiàn),法律也就變成了統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn),變?yōu)閴浩缺粍兿麟A級的工具,因此,具有了鮮明的階級性。馬克思、恩格斯在《德意志意識形態(tài)》中指出,“因為國家屬于統(tǒng)治階級的各個個人借以實現(xiàn)其共同利益的存在形式,是該時代整個市民社會獲得集中表現(xiàn)的形式,因此,可以得出一個結(jié)論:一切共同的規(guī)章都是以國家為中介的,都帶有政治形式。由此便產(chǎn)生一種錯覺,好像法律是以意志為基礎(chǔ)的,而且是以脫離現(xiàn)實基礎(chǔ)的自由意志為基礎(chǔ)的。同樣,法隨后也被歸結(jié)為法律?！盵22]馬克思、恩格斯的論述有以下深刻的含義:

第一,國家是一定歷史階段的產(chǎn)物,是統(tǒng)治階級共同利益的存在形式,而法律則是反映這種共同利益的共同意識,在階級社會中法律必然表現(xiàn)為國家意志,即“由他們的共同利益所決定的這種意志表現(xiàn),就是法律?！盵22]

第二,國家意志是法律的一般表現(xiàn)形式,而法律的內(nèi)容是由一定歷史發(fā)展階段上的生產(chǎn)方式和交往方式?jīng)Q定的,而不是由自由意志決定的。

第三,由于國家是統(tǒng)治階級共同利益的存在形式,在階級社會中的法律必然帶有階級性,馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中深刻地揭示了這一真理?！澳銈兊挠^念本身是資產(chǎn)階級的生產(chǎn)關(guān)系和所有制關(guān)系的產(chǎn)物,正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣,而這種意志的內(nèi)容是由你們這個階級的物質(zhì)生活條件來決定的?！盵16]這里,馬克思、恩格斯不僅使用了“法”、“法律”這兩個概念,而且指出了資產(chǎn)階級法律的階級性和物質(zhì)生產(chǎn)方式對法律的決定性,這一論斷適用一切階級社會。

2.4.2 國內(nèi)學(xué)者的法學(xué)觀點

張文顯把法分為“非馬克思主義”和“馬克思主義”兩大類,并將法定義為:“由國家制定,認(rèn)可并保證實施的,反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志,以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容,以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系?！盵33]從這一定義出發(fā),他指出了法的以下幾個基本特征:第一,法是調(diào)節(jié)人的行為或社會關(guān)系的規(guī)范,體現(xiàn)了法的規(guī)范性;第二,法是出自國家的社會規(guī)范,體現(xiàn)了法的權(quán)威性、統(tǒng)一性和普遍約束性;第三,法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范,體現(xiàn)了法的應(yīng)然性;第四,法是由國家保證實施的社會規(guī)范,體現(xiàn)了法的強(qiáng)制性。[36]

葛洪義對我國法概念中存在的規(guī)范主義、概念主義和國家主義進(jìn)行了深刻的批判,主張要重新估價規(guī)范、概念、國家在法概念中的地位,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從“法的現(xiàn)象”和“法的本質(zhì)”來把握法的內(nèi)涵和外延,“離開了現(xiàn)象,法的本體認(rèn)知就無所謂意義;離開了本質(zhì),法的本體認(rèn)知就無所謂價值。兩者相互制約,構(gòu)成統(tǒng)一的法的本體認(rèn)知的兩個層次?！痹谒磥?“法律現(xiàn)象是指能夠經(jīng)驗的、憑直觀的方式可以認(rèn)知的法的外部聯(lián)系的總和,是直觀的感性對象——法本身;法的本質(zhì)則是深藏于法的現(xiàn)象之后以致憑借直觀的方式無從把握的法的內(nèi)在聯(lián)系,是人們對可感知的法的外部聯(lián)系的真實本源的一種主觀把握和理性抽象?！盵36]具體的說,法的現(xiàn)象是由包括法律規(guī)范在內(nèi)的法的各個要素及其之間的相互聯(lián)系構(gòu)成的結(jié)構(gòu),是一種系統(tǒng)的社會調(diào)整機(jī)制,決定著法的實效。法的本質(zhì)是存在于法之中的價值,集中體現(xiàn)在公正、權(quán)利和自由,決定著法的社會效果。

吳漢東對法與法律分別作了如下廣義與狹義的界定:“廣義法是指所有的法律、法律現(xiàn)象,既包括實在法(現(xiàn)實法、制定法、國家法、實然法),又包括自然法(理想法、正義法、應(yīng)然法),既可以用在規(guī)范的意義方面,作為專門的法學(xué)范疇和法律用語,也可以作為團(tuán)體組織中所有的規(guī)矩,如黨紀(jì)、廠法、幫規(guī),這種用法具有一定的比喻性。狹義的法,區(qū)別與法律,特指自然法,即社會中的價值觀念,永恒的、普遍有效的正義原則和道德公理。廣義的法律是指法律的整體,包括由國家制定的憲法、法律、法令、條例、決議、指示、規(guī)章等規(guī)范行法律文件和國家認(rèn)可的慣例、習(xí)慣、判例、法理等。狹義的法律是指擁有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限,依照法定程序所制定的規(guī)范性法規(guī)文件?！盵29]從上述定義出發(fā),他對法的基本特征作了如下表述:第一,法以行為規(guī)范為主,其內(nèi)容涉及法律權(quán)利、權(quán)力與義務(wù),體現(xiàn)了法的規(guī)范性;第二,法主要出自國家,由國家制定或認(rèn)可,但國家不是法的唯一來源,國家并沒有壟斷造法的權(quán)力,社會本身也是法的重要來源。這體現(xiàn)了法的國家性和社會性;第三,法是由國家強(qiáng)制力保證實施的,體現(xiàn)了法的公權(quán)強(qiáng)制性;第四,法具有廣泛的普遍約束力,體現(xiàn)了法在某一類行為或某一范圍內(nèi)的普遍適用性。

胡玉鴻認(rèn)為,意志是法的本質(zhì),“法在本質(zhì)上表現(xiàn)為一種意志,即意味著就法而言,它體現(xiàn)了一定的人們對通過法所達(dá)到的社會目標(biāo)有一種清晰、明確的價值追求?！盵13]在階級社會中,法的意志主體主要反映統(tǒng)治階級的意志;法的合法形式是國家意志的表現(xiàn);法的形成途徑是統(tǒng)治階級整體意志的表現(xiàn),但“‘法是統(tǒng)治階級共同意志的體現(xiàn)’、‘法是統(tǒng)治階級的國家意志’等經(jīng)典論述,是馬克思主義者對資產(chǎn)階級法律制度的無情揭露,并不表明任何時代的法律都只能體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志,而不反映被統(tǒng)治階級的要求?！盵13]他以馬克思的“只有當(dāng)法律是人民意志的自覺表現(xiàn),因而是同人民的意志一起產(chǎn)生并由人民的意志所創(chuàng)立的時候,才會有確實的把握,正確而毫無成見的確定某種倫理關(guān)系的存在已不再符合其本質(zhì)的那些條件,做到既符合科學(xué)所達(dá)到的水平,又符合社會上已形成的觀念”的論述為依據(jù),認(rèn)為:“在這里,‘人民的意志’既是法律的基礎(chǔ),又是法律成立的依據(jù)?！盵13]因此,國家意志、統(tǒng)治階級的意志只是一定歷史階段上的產(chǎn)物,終究會被人民的意志所代替。

郭道暉認(rèn)為,法的本質(zhì)是多層次的,初級本質(zhì)是社會性;第二層次的本質(zhì)是意志性;第三層次的本質(zhì)是利益性,并主張從“法的本質(zhì)內(nèi)容”和“法的本質(zhì)形式”兩個方面來探究法的本質(zhì)?！胺ǖ谋举|(zhì)內(nèi)容主要是由自由、權(quán)利與權(quán)力這三元或三維構(gòu)成的。它們是法的核心內(nèi)容、基石范疇,是決定法的本質(zhì)屬性的三元素、三角架構(gòu)。”[9]在構(gòu)成法的本質(zhì)內(nèi)容的三角結(jié)構(gòu)中,“自由作為法的根本理念居于法三角的頂尖地位,是法的核心內(nèi)容和至上目的;權(quán)利與權(quán)力居于法三角結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)地位是自由的兩個基石,自由的保證;而權(quán)利又是法的重心,權(quán)力則是由權(quán)利派生的。如果把自由比作法的靈魂,那么,權(quán)利就是法的血脈,權(quán)力則是法的骨骼?！盵9]他還認(rèn)為,“法的本質(zhì)形式則是它的結(jié)構(gòu)特征,包括法的規(guī)范性及普適性;法的義務(wù)性;法的權(quán)威性;法的程序性、可訴性等等?！盵9]法的規(guī)范性是調(diào)整社會關(guān)系的普遍適用的行為規(guī)范。法的義務(wù)性是指權(quán)利與義務(wù)是法的本質(zhì)內(nèi)容與本質(zhì)形式的統(tǒng)一。法的權(quán)威性是法和法律的存立基礎(chǔ)。法的程序性、可訴性是法律的生命形式。關(guān)于法的階級性,他認(rèn)為,“如果只是突出一個‘階級性’,對階級統(tǒng)治的國家而言,固然有其重要性;但把它當(dāng)作法或法律的唯一本質(zhì)屬性,顯然是不全面和不準(zhǔn)確的?！盵9]關(guān)于法的強(qiáng)制性,他認(rèn)為,現(xiàn)代立法理念已經(jīng)由單純的法的強(qiáng)制力轉(zhuǎn)向法的引導(dǎo)作用和利益激勵功能。法治不應(yīng)當(dāng)主要建立在人們對國家的強(qiáng)制力的恐懼上,而應(yīng)當(dāng)建立在對法治權(quán)威的信仰和信賴上。

2.4.3 法律概念的把握

關(guān)于法的概念前邊已有明確的表述,即法是反映公平、正義、自由、平等、秩序、安全等價值的價值體系,是立法精神和立法原則。然而,作為法的“肯定的、明確的、普遍的規(guī)范”的法律其本質(zhì)內(nèi)涵尚需進(jìn)一步探討。本文試圖通過對上述觀點的歸納分析,找出其共同的一般性特征,從而準(zhǔn)確地把握法律的本質(zhì)。

2.4.3.1 法律的屬概念

根據(jù)邏輯學(xué)中被定義概念=種差+鄰近屬概念的公式,找出法律概念的屬概念是法律定義不可或缺的必要條件。上述關(guān)于法律的觀點中對其屬概念有多種表述,如“理性命令”、“民族共同意志”、“公意”、“主權(quán)者的命令”、“規(guī)范”、“行為規(guī)范”、“社會規(guī)范”等等。這里,我們把“社會規(guī)范”作為法律概念的鄰近屬概念,主要有以下理由:

第一,從根本上說,法律是法精神的真實表達(dá),是具體的、現(xiàn)實的、可操作的。而“理性命令”、“民族共同意志”、“公意”、“主權(quán)者的命令”等表述過于抽象,不具有可操作性。

第二,“規(guī)范”、“行為規(guī)范”中既包括技術(shù)規(guī)范,也包括社會規(guī)范,而技術(shù)規(guī)范是利用自然法則達(dá)到某種目的的手段和行為,與調(diào)節(jié)人與人之間社會關(guān)系的法律沒有直接關(guān)系,因此,“規(guī)范”、“行為規(guī)范”不是法律概念的鄰近屬概念。

第三,“社會規(guī)范是調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)則,它包括法律規(guī)范、道德規(guī)范、宗教規(guī)范、社團(tuán)章程、習(xí)俗禮儀等?！盵14]因此,用社會規(guī)范作為法律概念的鄰近屬概念是妥當(dāng)?shù)?。?dāng)然,作為社會規(guī)范之一的法律規(guī)范不是指狹義的作為法律要素的法律規(guī)范,而是指廣義的構(gòu)成法律的全部要件。同時,作為一種特殊的社會規(guī)范,法律有其區(qū)別與其他社會規(guī)范的特有屬性,這就需要探討法律概念的種差。

2.4.3.2 法律的種差

法律的屬概念確定之后,還需要找出其種差,因為,種差反映法律與社會規(guī)范這一屬概念中其他種概念之間的區(qū)別,它反映法律作為法律而不是其他事物的特有屬性。上述觀點中表述了法律的多種特征,如社會性、規(guī)范性、權(quán)威性、階級性、普適性、國家性、意志性、價值性、物質(zhì)生產(chǎn)方式?jīng)Q定性、強(qiáng)制性、公權(quán)強(qiáng)制性、約束性等等,眾說紛紜,各有其理。這里通過對諸多觀點進(jìn)行歸納、分析、梳理,抽取其本質(zhì)屬性作為法律概念的種差。

第一,關(guān)于社會性。法律是社會的產(chǎn)物,離開社會也就沒有法律。同時,法律也是一種社會規(guī)范,它所調(diào)整的是人與人之間的社會行為關(guān)系。因此,社會性是法律不可或缺的本質(zhì)屬性之一。

第二,關(guān)于規(guī)范性。規(guī)范一般指準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)。法律是一種肯定的、明確的、普遍的規(guī)范。法的精神、價值只有通過法律規(guī)范才能實現(xiàn),離開法律規(guī)范,法的本質(zhì)就不可能外化,法也就只能停留在觀念之中不可能在現(xiàn)實生活中發(fā)揮作用。因此,規(guī)范性是法律的本質(zhì)屬性之一。

第三,關(guān)于權(quán)威性、普適性和約束性。無論是在原始社會,還是在現(xiàn)代社會,只要是法律就一定伴隨著權(quán)威性,如原始社會氏族公社的法律、家族的法律都在其法律起作用的范圍內(nèi)具有權(quán)威性。不用說由國家制定或認(rèn)可的法律具有權(quán)威性,那些社團(tuán)組織的規(guī)章以及半官方機(jī)構(gòu)的“活法”的權(quán)威性也是不容否定的?？梢哉f,由權(quán)威機(jī)構(gòu)制定的法律必然具有權(quán)威性,而有權(quán)威性的法律在其被認(rèn)可的范圍內(nèi)必然具有普適性。同時,法律具有了權(quán)威性,客觀上也就有了約束性,很難想象沒有任何權(quán)威性的法律會對社會和個人有什么約束力。因此,在法律的權(quán)威性、普適性和約束性中權(quán)威性是本質(zhì)屬性,而普適性和約束性是派生屬性。

第四,關(guān)于意志性與價值性。意志分個人意志和共同意志,法律表現(xiàn)為社會、統(tǒng)治階級或國家的共同意志。從意志的特定內(nèi)涵來看,它不僅表現(xiàn)為一種精神觀念,人們對客觀世界的認(rèn)識和態(tài)度,同時,還表現(xiàn)為人們對價值的理解與追求,意志與價值有著密切的聯(lián)系。正如資本主義社會的法作為資產(chǎn)階級的共同意志反映其階級的價值觀念,社會主義社會的法作為人民的共同意志反映無產(chǎn)階級的價值觀念一樣,不同的階級意志必然反映不同的價值觀念。因此,法律的價值必然會通過一定歷史發(fā)展階段上的人們的共同意志反映出來。

第五,關(guān)于階級性與國家性。階級社會的法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),必然帶有階級性。但從法律的產(chǎn)生和發(fā)展來看,階級產(chǎn)生以前的原始社會的法律并不表現(xiàn)為階級性。同樣,在我國現(xiàn)階段剝削階級作為階級已經(jīng)消滅,國家的一切權(quán)力屬于人民的情況下,階級性已經(jīng)不是法的本質(zhì)屬性。另外,國家是社會發(fā)展一定歷史階段上的產(chǎn)物,法律的起源早于國家的出現(xiàn),如果“法必須由國家制定或認(rèn)可”,那么,就意味著國家產(chǎn)生以前不存在法律,這顯然不符合法律發(fā)展的歷史事實。在現(xiàn)代社會中是否所有的法律必須由國家創(chuàng)制或認(rèn)可,法社會學(xué)研究已經(jīng)給予了明確的回答,此不贅述。

第六,關(guān)于強(qiáng)制性與公權(quán)強(qiáng)制性。凡是法律都帶有強(qiáng)制性,沒有不帶有強(qiáng)制性的法律,即使是原始社會的法律也帶有強(qiáng)制性。正如馬林諾夫斯基所指出的那樣,“原始社會中的規(guī)則應(yīng)具有很強(qiáng)的強(qiáng)制力而必須被視為法律規(guī)則,但是,對它們的遵守卻主要是靠有關(guān)當(dāng)事人的相互利益來保證的?！盵3]馬林諾夫斯基的觀點有兩層含義:其一是原始社會的法律本身具有很強(qiáng)的強(qiáng)制力;其二是對這種強(qiáng)制力規(guī)則的遵守主要是靠利益關(guān)系,而不是靠強(qiáng)制手段,因為,原始社會還沒有像現(xiàn)代社會這樣的警察、法院等國家機(jī)器。由于公權(quán)強(qiáng)制性主要表現(xiàn)為國家強(qiáng)制力,而國家并不是一切法律的制定者,因此,公權(quán)強(qiáng)制力只表現(xiàn)為國家機(jī)器的強(qiáng)制力,并不能代替一切法律強(qiáng)制形式。

第七,關(guān)于物質(zhì)生產(chǎn)方式的決定性。作為一定社會共同意志的法律歸根結(jié)底是由這一歷史階段物質(zhì)生產(chǎn)方式?jīng)Q定的,這是馬克思主義法學(xué)的精髓。正是根據(jù)這一馬克思的法學(xué)理論,使我們能夠?qū)Ω鱾€不同歷史發(fā)展階段上的法律本質(zhì)有了清晰地理解,并對認(rèn)識法律的共同特征提供了理論依據(jù)。

根據(jù)上述的探討,我們把社會性、規(guī)范性、權(quán)威性、意志性、強(qiáng)制性和物質(zhì)生產(chǎn)方式?jīng)Q定性作為界定法律概念的種差。

2.4.3.3 法律的定義

依據(jù)上述的分析,我們對法律概念作如下界定:法律是由國家或社會權(quán)威機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可,并由強(qiáng)制力保證實施的社會規(guī)范。它以權(quán)利、義務(wù)為基本內(nèi)容,反映由社會物質(zhì)生產(chǎn)方式所決定的國家或社會權(quán)威機(jī)構(gòu)的意志。

這一法律定義的外延不僅包含了國家法,而且,還包含了社會權(quán)威機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的法,如原始社會氏族公社的規(guī)則、現(xiàn)代社會社團(tuán)組織機(jī)構(gòu)的規(guī)章等。社會權(quán)威機(jī)構(gòu)與國家不同,在現(xiàn)代社會中主要是指非官方或半官方的組織機(jī)構(gòu),在原始社會是指氏族公社?！吧鐣?quán)威機(jī)構(gòu)”的表述可以涵蓋階級社會和無階級社會的法律,符合法律本身的發(fā)展歷史。同時,社會權(quán)威機(jī)構(gòu)具有多層次性,各種不同層次的社會權(quán)威機(jī)構(gòu)都有其相對穩(wěn)定的人群,由這一權(quán)威機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的規(guī)章制度在其范圍內(nèi)具有權(quán)威性、普適性和約束性。

上述的法律概念不僅界定了其內(nèi)涵,也限定了法律的外延。簡言之,凡是具有上述特有屬性的社會規(guī)范都可以作為法律外延的對象。具體地說,法律既包括國家制定的憲法、法律、法令、條例、決議、指示、規(guī)章等規(guī)范性法律文件以及國家認(rèn)可的條約、慣例、習(xí)慣、判例、法理等,還包括了由社會權(quán)威機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的社團(tuán)章程、規(guī)章、規(guī)則、廠法、黨紀(jì)、幫規(guī)等。當(dāng)然,根據(jù)法律外延的不同對象可以對法律進(jìn)行分類,如將法律劃分成廣義與狹義的法律概念等。但不應(yīng)該將法與法律混為一談,進(jìn)而將法律的內(nèi)涵與外延相互混淆,否則,會造成對法與法律概念認(rèn)識上的混亂。

3 體育法的定義、劃分與主要研究對象

3.1 體育法的定義

如前所述,目前,我國體育法學(xué)界所說的體育法,實際上是體育法律(sports law)的簡稱。因此,法律的概念確定之后,體育法概念的問題也就迎刃而解了。因為,法律是體育法的屬概念,而體育法是法律的種概念,只要明確了種差,也就構(gòu)成了體育法的概念。體育法同民商法、行政法、教育法等部門法一樣都是法律體系中的一部分,所不同的是,體育法的適用范圍只是與體育有關(guān)的法律現(xiàn)象。簡而言之,由于法律是一種調(diào)節(jié)人的行為與交往關(guān)系的社會規(guī)范,那么,應(yīng)當(dāng)將體育法的種差定位在“與體育相關(guān)的人與人之間的行為關(guān)系”范圍之內(nèi)。因此,這里把體育法定義為:體育法是調(diào)節(jié)與體育相關(guān)的人與人之間行為關(guān)系的法律。

3.2 體育法的劃分

劃分是揭示概念外延的邏輯方法。按一定標(biāo)準(zhǔn),把概念所反映的對象分成若干小類。[6]體育法的劃分可以使我們明確體育法的不同種類,以及各不同體育法規(guī)之間的聯(lián)系與區(qū)別,便于對某類體育法進(jìn)行深入研究。

首先,根據(jù)法在國內(nèi)外的適用范圍,把體育法劃分為“體育國內(nèi)法”和“體育國際法”。體育國內(nèi)法是指在一國范圍之內(nèi)適用的體育法規(guī),如我國的《中華人民共和國體育法》、日本的《體育振興法》等;體育國際法是指在世界多國范圍內(nèi)適用的體育法規(guī),如《奧林匹克憲章》、《世界反興奮劑條例》等。

其次,根據(jù)法的制定和認(rèn)可主體,可以把體育法劃分為“體育國家法”和“體育固有法”。體育國家法是指由國家制定或認(rèn)可的體育法規(guī),如《中華人民共和國體育法》、《全民健身計劃》等;體育固有法是指由社會權(quán)威機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的,調(diào)節(jié)體育運動中運動實踐者之間行為關(guān)系的法規(guī),即“活法”,如競賽規(guī)則、體育協(xié)會章程等。當(dāng)然,根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)還可以將體育法劃分為各種不同類型的法,如成文法與不成文法、實體法與程序法、制定法與習(xí)慣法等等。然而,由于上述的劃分已經(jīng)能夠反映出體育法的主要內(nèi)容,也就失去了繼續(xù)劃分的必要。

3.3 主要研究對象

日本法學(xué)家千葉正士認(rèn)為,體育法的主要研究對象包括體育國家法、體育固有法和體育國際法。他指出,“體育國家法是典型的規(guī)制體育的‘法令’,根據(jù)其性質(zhì)可以確認(rèn)有兩種:一種是以直接規(guī)制體育為目的的國家法,如體育振興法和其他法令;另一種是不是以直接規(guī)制體育為目的的,實際上是關(guān)于市民體育權(quán)利義務(wù)的法令,如民法、刑法等?！盵28]同時他還認(rèn)為,體育國家法負(fù)有保障和促進(jìn)國民對體育需求的權(quán)利,原則上只是在必要的場合作為最后的屏障出現(xiàn),而不是直接規(guī)制人們參加體育活動的實踐。相反,在體育活動中人們只要遵守各種體育規(guī)則和對體育活動的承諾即可,這種自主性的規(guī)則和承諾正是體育活動的直接的法(體育固有法),而體育國家法則是間接的法。[30]關(guān)于體育國際法,千葉正士認(rèn)為,無論是從作為體育國家法的延長,還是作為體育規(guī)則的國際通用性以及各種國際體育組織的協(xié)定來看,體育國際法是現(xiàn)實存在的,并且,是體育法學(xué)研究的重要領(lǐng)域之一。根據(jù)千葉正士的觀點,雖然體育國家法、體育固有法和體育國際法不可能涵蓋體育法學(xué)的全部研究對象,但可以說是體育法學(xué)研究的主要對象。3-12.

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Study on Definitions of Sports Laws within Sight of the Philosophy of Rights

ZHOU Ai-guang

This paper devotes to punctuate the existing problems concerning the 5 main definitions of sports law in China,and attempts to present an inductive analysis according to various points of view about the general topics such as right and law,law and nation,national law and living law,and the essential attributes of law,based on principles of the philosophy of rights. The study indicates that right and law differs semantically,and should be used separately. Law emerged earlier than nation,so using nation as the criteria to draft and recognize the validity of laws is biased.The modern law system is a plural structure instead of a centralized one,where there are national laws and living laws within.The class nature is only one of the characteristics from some laws made in class society,and it is not an essential attribute.Based on it,this paper makes an analysis on intension,extension for the definition of sports law and its main research objects.

philosophy of+rights;sports;sports law;essential attribute

G80-05 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

1000-677X(2010)06-0003-11

2010-05-18;

2010-05-30

國家社會科學(xué)基金項目(05BTY013)。

周愛光(1956-),男,河北滄州人,教授,博士,博士研究生導(dǎo)師,主要研究方向為體育哲學(xué)、體育法學(xué),Tel:(020) 85211411,E-mail:zhouag07@yahoo.com.cn。

華南師范大學(xué)體育科學(xué)學(xué)院,廣東廣州510631 South China Normal University,Guangzhou 510631, China.