徐艷

(大同大學政法學院,山西大同037009)

勞動力派遣作為靈活就業(yè)的一種方式,其伴隨國有企業(yè)改制、農村剩余勞動力轉移、大中專畢業(yè)生待業(yè)轉就業(yè)而來,對實現就業(yè)都曾發(fā)揮過積極的影響。勞動力派遣機構作為一種非標準勞動關系下產生的用人單位,可以說它是隨著勞動力派遣這一新型的用工方式而在法律概念上逐步明確下來的。

在就業(yè)形式嚴峻且供求信息不對稱的今天,勞動力派遣機構作為“一手托起雇傭兩家”的中間力量,它完善的人力資源管理系統,快捷的信息整合為勞動者提供了迅速就業(yè)的途徑和經驗積累的渠道;它彈性靈活的選擇機制為企業(yè)謀篇布局、縮減成本、提高效率也起到了良好的助推作用。可以說它的存在是適應社會經濟發(fā)展規(guī)律的。然而任何事物的存在都具有兩面性,勞動力派遣機構也是一把雙刃劍。作為勞動力派遣法律關系的主體之一,它的存在,使得勞動力的“雇傭”與“使用”相分離,派遣機構與派遣員工有雇傭之名而無雇傭之實,要派單位與派遣員工有雇傭之實而無雇傭之名。這種三角關系的出現,將傳統用工模式下雇主與員工之間“一對一”的關系進行了分割,形成了一個“中間地帶”,引發(fā)了諸如中間盤剝問題、雇主責任難以落實、糾紛難以梳理、員工職業(yè)穩(wěn)定性差、團結權受到制約、制造就業(yè)歧視、影響了要派單位懲戒權等一系列問題,引起了理論界和實業(yè)界對其存廢的一片爭議。究其原因,現有法律規(guī)范表象嚴苛,實質缺憾可能是造成其矛盾兩重天的根本癥結所在。如何合理制定其規(guī)制措施,從其設立、運行、退出幾方面適時進行調整,成為解決問題的關鍵所在。本文將主要對現行立法當中涉及到的關于勞動力派遣機構的立法效果進行分析并就此三方面問題提出相關建議。

一、勞動力派遣機構的設立規(guī)制

(一)勞動力派遣機構設立的實體要求

《勞動合同法》第57條規(guī)定,勞動力派遣機構應當依照公司法的有關規(guī)定設立,注冊資本不少于五十萬元。但筆者認為,50萬的注冊資金從表象上看似乎標準略高,且與《公司法》規(guī)定相沖突,即使認為屬于法律、行政法規(guī)的特別規(guī)定,但實踐中亦很難防止抽逃或虛假出資情形的發(fā)生。且注冊資金并不等同于償債能力,勞動力派遣機構實際上從事的是“規(guī)模經營”,其雇員何止上千,如果其發(fā)生經營困難面臨倒閉,實質上分配給每個雇員的經濟補償金寥寥無幾。就這一點,我國曾在《勞動合同法 (草案)》中規(guī)定了為每名派遣員工繳納5000元的風險備用金,有其積極意義。但其潛在風險在于:一方面可能造成派遣機構資金的大量積壓,不利其靈活運轉;另一方面在上海社保基金案發(fā)生后,人們認為這筆暫時閑置的資金可能被挪用,產生管理上的信任危機;況且高額的保證金從作用而言僅能有限度的解決目前較突出的員工工資拖欠問題,解決不了他們的社會保險費 (支付周期長、數額大)的問題。所以在《勞動合同法》實施時此條被刪除掉了。[1]

所以,如何從實體上確立勞動力派遣機構設立條件,成了值得討論的話題。針對我國的特殊情況,勞動力派遣機構的資質要求直接關系到派遣員工權益的保障和勞動力派遣市場秩序的穩(wěn)定,意義重大。目前對于勞動力派遣機構的設立,仍應選擇嚴格的準入管理規(guī)制。筆者認為過高的準入標準表象嚴苛,實則對于派遣員工權利的保護并不一定能夠落實。而且就監(jiān)管難度比較而言,注冊資本易于被派遣機構自主支配,其流動難于被有效監(jiān)控。而繳納專項保障金 (如備用金或擔保金),對其設立專用賬戶管理,其流動的監(jiān)控難度小于注冊資本,管理得當,對于派遣員工權利保障現階段仍具有重要作用。

因此,設立專項保障金應當作為規(guī)制派遣機構財產能力的主要方式被予以運用。在其管理上建議:第一,根據各派遣機構的年度派遣計劃,確定與派遣人數對應的年度專屬保障金總額,并且每半年審查一次實際派遣人數變化并依據此做出保障金總額的相應調整;第二,人均保障金標準由各省級政府制定,應當考慮派遣機構所在地區(qū)和派遣員工所在行業(yè)的工資水平和社會保險費繳納標準等因素予以確定;第三,保障金由勞動保障部門和開戶銀行共同監(jiān)管,派遣機構不得抽回,并就使用情況每半年進行一次公示,接受派遣機構和派遣員工以及社會各界的質詢和監(jiān)督。[2]

此外,關于派遣機構的定位問題,既然《勞動合同法》規(guī)定,派遣機構的設立需按照公司法的有關規(guī)定設立,也就是肯定了其經營人力資源的贏利屬性。作為市場經濟的一員,其具有追求利潤最大化的終極目標。那么對于我們目前現存的勞動保障行政部門所屬的公營派遣機構,作為一種介于企業(yè)和事業(yè)單位之間的混合體,它既不能完全適應勞動力派遣業(yè)的健康發(fā)展的需要,且一旦發(fā)生勞動爭議,作為勞動爭議的一方同時又是勞動仲裁的組織者,地位尷尬不說,也影響到爭議的公正解決。所以這些機構應盡快斬斷政企臍帶,使勞動行政部門凈身行使管制權力,派遣機構只身派遣事業(yè)經營,只有這樣才能實現對于派遣機構的有序管理。

(二)勞動力派遣機構設立的準入程序

我國《勞動合同法》對于勞動力派遣機構的設立未作特別限制,只是要求其必須按公司法的有關程序執(zhí)行。而在我國,勞動力派遣業(yè)屬于以經營勞動力的管理服務為贏利手段的特殊性行業(yè),它的存在和發(fā)展公力不許介入,行政許可則應為必需。這既是時代要求之必需也是與國際接軌之必要。況且其中涉及勞動者人權問題,更應特殊對待,所以勞動力派遣之行政許可制度應逐步建立。即勞動力派遣機構申請從業(yè),需由省級以上勞動行政部門予以審批許可,經工商行政部門登記注冊后,才可營業(yè)。

當企業(yè)獲得從業(yè)資格的許可證之后,就進入到運行狀態(tài),這時派遣員工權利能否得到保護,不僅有賴于派遣機構的自身守法經營,也離不開行政監(jiān)管公權力的介入。其監(jiān)管主體一般應為縣級以上勞動保障部門的監(jiān)察機構,其程序包括行政機關的監(jiān)督檢查以及勞動力派遣機構業(yè)務報告兩方面。第一,勞動保障部門的監(jiān)察機構每一年都應對派遣機構的運行情況檢查一次,重點是監(jiān)督檢查派遣機構與派遣員工簽訂勞動合同的情況,以及工資報酬的支付和社會保險費的繳納情況;第二,每半年勞動力派遣機構就派遣內容,包括派遣員工的學歷背景、派遣人數、派遣行業(yè)、派遣天數 (主要依據要派單位的考勤記錄)、工資待遇、勞動爭議的處理等情況,進行統計并向主管行政部門進行報告一次,并就與要派單位取得的用工原始資料進行保存?zhèn)浒?以隨時接受相關部門的監(jiān)督檢查。在此許可有效期內,派遣機構如有違法派遣行為 (如未獲派遣許可即從事派遣業(yè)務、超越派遣范圍、未履行勞動法及社會保險法相關義務等),首先取消其續(xù)延許可,同時取消勞動力派遣機構資格,其次對于其違法派遣行為涉及行政違法的進行相應的行政處罰,涉及刑事犯罪的給予刑罰處罰。[3]

二、勞動力派遣機構的運行規(guī)制

(一)勞動力派遣機構從業(yè)范圍的限制

我國《勞動合同法》第66條有過規(guī)定,“勞動力派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”,但是何為臨時、輔助、替代性工作崗位,則沒有界定。而且此處所說的是一般,而不是“應當”,可見并非強制性規(guī)定,實務操作中本條的可變性很大。

此點在勞動力派遣發(fā)展初期的立法中,以列舉的方式確定一系列可以實行勞動力派遣的工作崗位,以供派遣機構派遣員工時確定其范圍,等我國勞動力派遣市場成熟之后,再逐步選擇放開對其限制,以發(fā)揮其靈活用工的特性,不失為一個可行的選擇。就我國目前的情況,筆者建議采取正面列舉的方法,[4]通過找出目前使用行業(yè)和崗位的共性,采取列舉加法律、法規(guī)兜底的方式加以限制。兜底的意義在于一方面保持立法的靈活性;一方面又嚴格界定在法律、法規(guī)層面,保持效力層次;同時,考慮到中國地區(qū)差異較大,允許地方根據具體情況,授權省級政府根據勞動力市場發(fā)展變化,逐步擴大其適用工種,由地方性法規(guī)確定其適用范圍。

(二)勞動力派遣機構派遣期限的限制

我國《勞動合同法》第66條把可使用派遣員工的工作崗位限定為臨時性、替代性、輔助性工作,其本意在于使要派單位盡量減少派遣員工的使用,縮短使用期限。但是我國《勞動合同法》第58條第2款又規(guī)定,我國的勞動力派遣雇傭形態(tài)屬于“常雇制”,同時《勞動合同法》第62款第5條又規(guī)定了要派單位長期使用派遣員工時,應執(zhí)行正常的工資調整機制,其目的又是在努力建構派遣員工與派遣機構的雇傭關系,認可了派遣員工長期處于崗位流動性高、職業(yè)穩(wěn)定性差的狀態(tài)。這似乎又與前者規(guī)定的短期性立法初衷相矛盾。[5]

筆者認為,根據目前我國勞動力派遣尚在發(fā)展階段的特點,選擇對派遣期限進行限制。這與其說是對于派遣員工利益的保護,不如說是對正規(guī)用工的保護。因為從目前的情況而言,要派單位基于對“無固定期限勞動合同”的恐懼,在《勞動合同法》實施前,大范圍的將其正式員工通過“逆向派遣”轉化成派遣員工。這不僅使正式員工數十年的工齡被抹殺,而且使其工資、福利待遇與之前形成明顯落差,對其職業(yè)安定造成嚴重沖擊。如果能從派遣期限上加以限制的話,對于派遣員工的泛濫使用將起到一定的減弱作用。在此,我們可以參考我國臺灣地區(qū)的做法,對派遣期限作出原則性和靈活性相結合的規(guī)定,即將派遣期限一般限定為一年,同時允許在一定條件下,經行政主管機關批準延長一年。

那么對于派遣員工的利益如何保護呢?根據我國《勞動合同法》規(guī)定,派遣機構與派遣員工應當訂立兩年以上的固定期限的勞動合同。我國法律調整的是一種“常雇制”的勞動力派遣。這就將派遣員工的保護責任,賦予到了派遣機構身上。主要包括為其提供工作機會,在其待業(yè)期間的最低工資保障,社會保險費的繳納等雇主責任。這就為派遣機構的完善發(fā)展提出了新的要求。不僅需要派遣機構自身專業(yè)化程度的提高,如構建覆蓋全國的人力資源信息平臺,與勞資兩方的協調溝通,以及內部管理機制的有效構建,如:對于員工的培訓和推薦就業(yè),檔案管理和跟蹤服務,對于員工的績效評估和激勵制度等;而且需要政府對于規(guī)范經營、形成良好職業(yè)道德商業(yè)信譽的派遣機構的鼓勵和支持,特別是對于解決就業(yè)難題、積極對員工進行投資培訓的派遣機構給予一定的稅收減免優(yōu)惠或政府的投資鼓勵,以期幫助派遣機構實現其完善轉型。

(三)勞動力派遣機構應承擔的雇主責任

《勞動合同法》第92條對派遣機構和要派單位應承擔共同雇主責任進行了規(guī)定,這是對勞動力派遣立法的重大貢獻。其目的是使派遣員工在權利遭受侵害時能夠獲得最大限度的救濟。[6]

而對于派遣機構與要派單位的內部責任如何劃分,筆者認為應當在符合勞動基準法的基礎上,通過派遣機構與要派單位簽訂勞動力派遣協議來加以約定,有法定的從法定,沒有法定的從約定,沒有約定或約定不明的,應當按照雙重勞動關系說中關于對共同雇主權利義務劃分的標準來界定責任分擔的邊界。即涉及到與勞動力雇傭相聯系的權利義務,如合同的訂立、變更、解除、終止、支付勞動報酬、社會保險費的繳納、解除合同的經濟補償金等責任由派遣機構作為最終的承擔主體;而涉及與勞動力使用相聯系的權利義務如工作崗位、工作時間、勞動安全和勞動條件保障等責任則基于“誰使用誰負責”的原則由要派單位來最終承擔。即要求其各自分別承擔其相應的法律責任。這種劃分也是與《勞動合同法》對勞動力派遣機構和要派單位課以不同強制性義務相對應的,如此一來,既有利于對派遣員工權利的保障,也避免了由于共同責任主體間的相互推諉而使責任難以落實問題的出現。

(四)勞動力派遣機構之刑罰管制的建立

到目前為止,《刑法》已經進行了七次修訂,但涉及勞動領域的內容僅在危害公共安全罪中有所規(guī)定,其罪名分設為第134條重大安全事故罪和第135條重大安全責任罪兩類,且其刑罰普遍較輕。[7]筆者認為,在人權保障需求日益增長的今天,勞動刑法的法律空白急需被填補,對于目前勞動力派遣領域所滋生的犯罪行為更是不能懈怠。

目前在這一領域中涉及勞動力派遣機構違法侵權的內容主要有以下兩種情況:

第一,本不具備勞動力派遣資格的原職業(yè)介紹機構、人力咨詢服務公司兼業(yè)經營、混業(yè)經營的問題。[8]他們本不具備勞動力派遣的資格,而是在其正式業(yè)務的掩蓋下招募大批的勞動者,以從中賺取中介費。因其缺乏相應的資質和實力,一旦出現用工事故,就連帶出工傷保險沒繳納,勞動者權益沒保障等一系列問題。而這時候這些機構往往關門大吉,逃之夭夭,使得勞動者救濟無門,從而引發(fā)大量群體性上訪事件等,擾亂了社會主義市場經濟秩序的正常進行。對于這些經營者或其法定代表人應以非法雇傭罪對其施以刑罰。

第二,是對假借派遣之名,行欺詐之實,以勞動力派遣機構名義登記注冊,成立后迅速抽逃資金或只保留部分資本,盲目招工,全然不顧經營風險,當達到一定經營目的后隨意撤資、隨意注銷公司的虛假企業(yè),對其惡意派遣的行為應以勞動力派遣欺詐罪對當事人處以刑罰。

三、勞動力派遣機構的退出規(guī)制

我國《勞動合同法》第65條對勞動力派遣中涉及到的要派單位的退回機制和勞動合同的解除做了特殊的程序制度設計。但其內容并未考慮到現實生活中要派單位和派遣機構主體消滅或是客觀原因無法履行合同而引起的派遣員工退回問題,需要立法進一步明確。[9]

這時如不允許適用退回機制將不利于企業(yè)的生產經營,對派遣員工的利益也有所損害,對于派遣機構也是一樣。筆者認為,應當針對此情況制定對于勞動力派遣機構和要派單位的特殊規(guī)范。[10]對于要派單位因經營問題出現提前退回時,因參照《勞動合同法》第40條第3款的規(guī)定,提前30日通知派遣機構或額外支付派遣員工一個月工資后,方可退回,而后由派遣機構承接對于派遣員工的工資支付和工作推薦等義務。對于派遣機構因經營問題出現需提前解除勞動關系的情形時,如果派遣員工與要派單位還處于用工期間,從連帶責任的角度出發(fā),則此階段的工資支付和社會保險費的繳納義務由要派單位直接承擔。而對于用工期限屆滿后而勞動合同尚未到期這段期間的派遣員工的利益保障,則先使用預先設定的專項保障金支付,不足部分按照派遣機構的公司屬性,依公司破產程序執(zhí)行,將拖欠員工的工資福利列入勞動債權優(yōu)先償付,以此三個步驟來實現對于派遣員工利益的保護。

四、結語

關于勞動力派遣機構發(fā)展,實踐中還有許多問題亟待解決。本文僅從理論角度對其進行探討,難免管中窺豹。對勞動力派遣的繼續(xù)研究以及專項《勞動力派遣》法律的制定應是其以后的必然選擇。在此本文愿做引玉之石,為將來勞動力派遣制度的完善盡到綿薄之力。

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[3]周長征.勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制 [M].北京:中國勞動社會保障出版社,2007:254-258.

[4]丁薛祥.人才派遣理論規(guī)范與實務 [M].北京:法律出版社,2006:7-9.

[5]董保華.十大熱點事件透視勞動合同法 [M].北京:法律出版社,2007:461-476.

[6]謝增毅.美國勞務派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示——兼評我國《勞動合同法》的相關規(guī)定[J].比較法研究,2007(6):101-116.

[7]陳興良,常凱,黃京平,等.勞動刑法系列談[EB/OL].http://www.cnlsslaw.com/list.asp?Unid=2569/2007-03-05/2009-03-20/.

[8]鄭尚元.不當勞務派遣及其管制 [J].法學家,2008(2):8-12.

[9]王全興.勞動合同法條文精解 [M].北京:中國法制出版社,2007:199-208.

[10]劉焱白.論勞務派遣勞動合同的解除 [J].湖湘論壇,2008(1):103-105.