楊百勝

（1．武漢大學法學院,湖北 武漢 430072；2.湖北大學政法與公共管理學院,湖北 武漢 430062）

法院的調(diào)查取證權獻疑

楊百勝1，2

（1．武漢大學法學院,湖北 武漢 430072；2.湖北大學政法與公共管理學院,湖北 武漢 430062）

我國現(xiàn)行有關立法于審判權之外另行賦予法院（及法官）查證權的做法是值得商榷的。文章分別從立法、司法及法理邏輯等層面，結合我國法院庭審改革的實踐分析,指出這一做法既不科學,也不合理，更不能體現(xiàn)法治時代的精神要求。應盡速修改完善相關規(guī)定，切實體現(xiàn)當事人舉證功能，取消法院查證權。

查證權；舉證責任；合理性；質(zhì)疑

我國現(xiàn)行的三大訴訟法（民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法）均在有關條文中賦予了人民法院調(diào)查取證權（以下簡稱查證權）。筆者認為這一做法是值得商榷的。長期以來，理論界及司法實務界幾乎無人對此產(chǎn)生過懷疑。而隨著我國庭審方式改革的穩(wěn)步推進，特別是當事人審判原則的積極引進及其巨大功效，實踐中原有的當事人舉證與人民法院查證同時并存的二元格局逐漸顯露出弊端。經(jīng)常可見的一種現(xiàn)象是：法院要么包攬一切查證和舉證活動，要么就干脆推諉不管，其結果往往是一方面嚴重挫傷了當事人的舉證積極性，使其對法院產(chǎn)生反感，另一方面又養(yǎng)成了法官獨斷一切的官僚作風和隨心所欲的衙門習氣。這一切既妨礙當事人舉證功能的實現(xiàn)，也不利于人民法院庭審作用的發(fā)揮。有鑒于此，筆者認為，改二元制舉證模式為一元制舉證模式，強化當事人舉證責任，逐步取消法院查證權，使其盡速退出查證舉證領域，專司審判，應當是當前我國庭審方式改革中一項值得探索的辦法。

一

我國民訴法第65條規(guī)定：“人民法院有權向有關單位和個人調(diào)查取證，有關單位和個人不得拒絕?！钡?4條第2款規(guī)定了人民法院行使查證權的法定條件，限于“當事人及訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”，以及“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)?！睂τ谏鲜鰞煞N情況下的證據(jù)，人民法院“應當調(diào)查收集”。刑訴法對法院查證權的規(guī)定略有不同，其中主要的區(qū)別是增加了查證權的主體，規(guī)定除法院外，檢察機關與公安機關也一并享有查證權。其中第4條第1款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關單位和個人應當如實提供證據(jù)?！贝送?，刑訴法第43條規(guī)定了上述機關工作人員行使查證權的具體程序與條件：“審判人員、檢察人員、偵察人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)……。”行政訴訟法同樣賦予法院查證權，第34條第2款規(guī)定：“人民法院有權向有關行政機關及其它組織、公民調(diào)取證據(jù)?！倍涞?4條第1款則變相規(guī)定了法院的查證權：“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據(jù)?！?/p>

不難看出，我國三大訴訟法對法院查證權的規(guī)定是極其縝密和用心周到的，真可謂不遺余力，不惜筆墨！對于立法上之如此規(guī)定，無論社會各界作何感想，法院（法官）本身無疑是極其歡迎并欣然接受的。可如此一來，原本就極度膨脹與失控的司法權力就變得更加難以約束和控制了。筆者認為，近年頻頻發(fā)生的司法腐敗現(xiàn)象與立法上的這一規(guī)定有著明顯的關聯(lián)。法院本是司法（審判）機關，具體負責審理各類案件，其作為堅守社會正義的最后一道防線和把關者，負擔已經(jīng)夠重，責任已經(jīng)夠大，權力也已經(jīng)夠多了，如今再加上這么一項可大可小、彈性十足的權力，不僅令法院自身“負擔不堪”，更是讓普通百姓“怨憤不已”。立法上作如此之設計，不能不說是一項缺陷。

二

眾所周知，我國立法一向是很少甚或完全不必說明立法之理由的，在賦予法院查證權的問題上更是如此。筆者遍查有關法律條文與司法解釋，竟沒有片言只語對此加以說明，似乎查證權天然屬于法院職權的固有部分，是理所當然、不容懷疑的。對此做法，筆者實難茍同。

那么，何以會出現(xiàn)這種既有悖于時代法治精神又有違于國際通行慣例，既不科學也不合理的立法之現(xiàn)象呢？依筆者愚見，無外乎兩大理由：一是基于對當事人舉證困難，需要法院從旁協(xié)力之考量；二是出于法院擴大自身權力之需要。

依前述之第一個理由，人民法院享有查證權似乎確有必要，不值得大驚小怪。因為在司法實踐中，的確存在大量因當事人客觀上舉證不能而敗訴的情形，遇此情形，人民法院確有責任協(xié)助當事人調(diào)查取證，否則不僅不能充分有效保護當事人的合法權益，而且也不利于人民法院及時準確地查明案情，解決糾紛。但即便如此，筆者也以為，若當事人自己不主動申請或者雖有申請但不符合法定條件，人民法院最好不要越俎代庖，主動調(diào)查取證。因為按照“誰主張誰舉證”之固有規(guī)則，當事人對于自身的權利主張有以充分證據(jù)加以證明的責任，否則應當承擔因舉證不能而敗訴的后果。這意味著即便是出于第一個理由，人民法院也應極其慎重，不能將調(diào)查取證本身視為權力，而最多只能作為一種責任或應盡之義務，并于適當時機應當事人之申請對其進行協(xié)力。

至于第二個理由，筆者認為立法上若作如此之規(guī)定，如此公然擴大法院的職權則實在是毫無道理，也是有悖法治精神的。眾所周知，作為國家的審判機關，法院的職能具有消極性、被動性，具體限定為司法審判領域，任何偏離這種職能的行為都是不合法的，也是不能允許的。有同志認為，“勘驗、檢查等收集證據(jù)的活動，是它依法所享有的權利，是獨立行使審判權的一種表現(xiàn)?！辈⑶摇叭嗣穹ㄔ河袡噙M行收集證據(jù)的活動，也有權不進行這種活動，而將需要進一步查明的案件退回人民檢察院補充偵查”[1]。這是沒有道理的，筆者不同意這種看法。試問，既然查證（包括舉證）活動是獨立行使審判權的一種表現(xiàn)，怎么能想行使就行使，說放棄就放棄呢？須知，行使審判權是法院應盡的職責，放棄這種應盡職責就是玩忽職守，是需要承擔法律責任的。那么何以會出現(xiàn)上述悖論？其實道理很簡單，問題在于查證權根本就不應屬于法院，也不是什么行使審判權的表現(xiàn)。這種權力（既是職權，也是職責），在刑事案件中是公、檢二機關的權限范圍；在民事案件中，是當事人的權利與義務；在行政案件中，則是被告行政機關的責任，均與法院無涉。再說，如果讓法院在享有查證權的同時又讓他們可以按照自己的主觀判斷來隨意決定證據(jù)的取舍或者是否查證的話，“必將使得審判實踐中人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)之范圍因案件承辦法官的不同而大不相同，就會出現(xiàn)有多少個法官就有多少個法院主動調(diào)查收集證據(jù)的范圍和標準?！币蚨?，“從某種意義上講，人民法院依職權調(diào)查收集證據(jù)已經(jīng)在相當程度上成了法官隨心所欲的代名詞?！盵2]事實上，賦予法院查證權的做法已經(jīng)在實踐中引起了極大的混亂，表現(xiàn)為：一方面，法院要么大包大攬一切查證甚至舉證活動，嚴重干涉和限制了當事人和公、檢機關的類似活動與權利，要么就走向另一個極端：互相推諉、撒手不管。另一方面，一些法院及其法官往往憑借其在調(diào)查取證方面所擁有的自由裁量權，按照自己的主觀隨心去“調(diào)查收集證據(jù)”，甚至于還有一部分法官竟公然地站在某一方當事人的立場上“積極主動地”調(diào)查收集一些有利于該方當事人的各種證據(jù)，而置有利于另一方當事人的各種證據(jù)于不顧[2]。這種嚴重缺乏公正性與司法道德的現(xiàn)象目前已經(jīng)十分多見，到了非治理不可的地步了！

不僅如此，賦予法院查證權往往還會造成他們“先入為主、先定后審”“未訴即審、未訴即判”以及“訴而不審、訴而不判”的惡果。實踐中我們常常可以看到這樣一種現(xiàn)象：一方面，對于自己調(diào)查取得的證據(jù)，法官們總是很樂意地不加絲毫懷疑地采信，而另一方面，對于當事人和公、檢機關所提供的證據(jù)則不是挑三揀四，無理阻撓，就是干脆拒斥，不予采納。如此不顧事實與證據(jù)，“自由心證”的辦案行為，焉有不出差錯的道理？事實上，實踐中所發(fā)生的大量冤假錯案莫不與此有關。雖然在庭審方式的改革中司法部門已經(jīng)試驗性地推出了主審法官制和錯案責任追究制，以求對此有所改進，但實踐證明效果不大、收效甚微，目前這種改革形式也基本上偃旗息鼓，不了了之，沒人再提。

事實上，筆者認為，問題的關鍵不在于如何追究法官辦錯案的責任，因為這是不可避免也很能避免的。人非圣賢，孰能無過（錯）？更何況即便從法律程序的角度看，也是允許辦錯案的，不然我國三大訴訟法就沒有必要規(guī)定上訴程序、再審程序（審判監(jiān)督程序）和申訴程序了。問題的關鍵在于我們根本就不應該賦予法院和法官查證權。實踐中所發(fā)生的大量司法腐敗和法官違法現(xiàn)象必須引起我們的足夠重視。筆者以為，只有取消了法官的查證權，才能真正杜絕上述種種不良現(xiàn)象，進而提高法院的辦案質(zhì)量和效率，還司法以公正。

三

另外，從法理和邏輯的角度分析，我們也認為賦予法院查證權的做法是不可取的。

首先，作為審判組織，法院的職能是公正審判，解決爭議和糾紛。在具體案件的審理過程中，人民法院必須保持不偏不倚、絕對中立的立場，而不能對當事人的任何一方有絲毫偏袒。法院自身并非案件當事人，它不可能如當事人那樣必須享有查證權，也勿須承擔舉證的責任。原因很簡單：在刑事公訴案件中，負舉證責任的主體是檢察院而不是法院，在刑事自訴案件中，負舉證責任的主體是自訴人，同樣不是法院；在民事案件中，按照“誰主張誰舉證”的規(guī)則，一般來講，也是由與案件有直接利害關系的當事人或者第三人負舉證責任，法院不負舉證責任；在行政案件中，法律更是明文規(guī)定了由作為被告的行政機關負舉證責任。由此不難看出，無論什么類型、性質(zhì)的案件，法院都沒有必須舉證的義務。按照權利義務對等一致的法理，法院既然沒有必須舉證的義務，也就不必享有調(diào)查取證的權利。

有人認為，法院之所以享有查證權，是因為它必須負擔舉證之義務。但是我們知道：誰主張誰舉證。只有主張權利的人才須負擔舉證證明其權利主張的義務，因而也才有必要賦予其相應的調(diào)查取證權。試問，法院究竟需要主張什么權利？它又能向誰主張這些權利？其承擔舉證責任又是為了證明什么？同時我們也知道，舉證責任并不限于形式意義上的舉證責任，也指結果意義上的舉證責任。如果真如某些人所言，法院必須負擔舉證責任，那么我們不禁要問，法院是否也需要像當事人那樣，必須承擔因舉證不能而敗訴的結果呢？顯而易見這是根本不可能的，也是十分荒謬的，法院不是案件當事一方，絕不可能也絕無必要承擔案件敗訴的后果。因而，我們認為，從法理或邏輯的角度講，法院因承擔舉證責任而享有查證權的觀點是站不住腳的。

其次，人民法院若負舉證責任，則將扭曲審判的本意。因為法院審判是審理與判決的統(tǒng)一，審理與判決都是以公斷的職能形式出現(xiàn)的。如果說人民法院負有舉證責任，則意味著人民法院自己提出訴訟主張、證明訴訟主張，而又自行判決。這不僅與舉證責任的內(nèi)涵相矛盾，而且也違背了訴審分離、審判居中的原則，其結果將無法體現(xiàn)審判民主與公正，也無法防止司法專橫的現(xiàn)象發(fā)生[1]。

四

對于賦予法院查證權所引發(fā)的種種問題，有一位學者說得再明白不過了：舊的審判方式過分強調(diào)法官依職權調(diào)查收集證據(jù)，忽視當事人舉證責任。法官在開庭前的準備階段包攬了全部取證活動，因此既拖延了訴訟，又助長了當事人提供證據(jù)的惰性和對于法院調(diào)取證據(jù)的依賴性，甚至出現(xiàn)了“當事人動動嘴，法官跑斷腿”的怪現(xiàn)象。與此同時，調(diào)查、判斷證明材料的工作在開庭前已經(jīng)進行，有的甚至完成，審判人員對證明材料是否真實、充分，在開庭前就已“成竹在胸”，法庭調(diào)查和法庭辯論只是走走過場，失去了實質(zhì)意義[3]。

因此，筆者認為，限制或取消法院的查證權已是當務之急，刻不容緩。具體做法是：第一，從性質(zhì)上，將法院的查證活動嚴格界定為責任或義務而不是權力，并且必須因當事人的申請或要求進行，法院不得越俎代庖、主動進行。第二，在范圍上，將它嚴格限定為當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的情形。在刑事訴訟及行政訴訟中則應完全杜絕由法官代替當事人行使相關權力和承擔相應義務的事情發(fā)生，由公、檢機關和行政機關依照法律的規(guī)定自行來行使相關權力和承擔相應義務。第三，完善舉證責任制度，排除法院的舉證義務（負擔），堅持“誰主張誰舉證”的固有規(guī)則，發(fā)揮當事人的查證舉證作用和積極性。為達成上述目的，我們建議對現(xiàn)行訴訟法的有關條文進行修改。如，可將民訴法第65條中的“人民法院”修改為“當事人”，將第64條第2款的后半段去掉。將刑訴法第43條中的“審判人員”刪除，將其第45條中的“人民法院”去掉。將行政訴訟法第34條第2款中的“人民法院”改為“被告”。唯其如此，方能使訴訟活動中的有關各方各司其職、各負其責，圓滿完成訴訟任務，達成訴訟目標。

[1]趙德平.試論人民法院不負舉證責任[J].法律科學，1996，（6）.

[2]趙鋼.正確處理民事經(jīng)濟審判工作中的十大關系[J].法學研究，1999，（1）.

[3]楊榮新，肖建華.論民事審判方式改革與證據(jù)制度完善[A].陳光中，江偉.訴訟法論叢：第1卷[C].北京：法律出版社，1998.353.

【責任編輯：張西山】

Abstract：That our current legislation gives courts(and judges)additional right to verify apart from judicial power is somewhat debatable.By investigating this issue from the levels of legislation,judiciary and legal logic,and combining the analysis of our court trial reform practice,this article points out that this practice is not scientific and reasonable and cannot reflect the spirit of the legal age.We should amend the relevant provisions so as to effectively implement the party proof function,and to abolish the court's investigation power and evidence collection.

Key words:right to collect evidence； burden of proof； rationality； question

Discussion on the Court’s Investigation Power and Evidence Collection

YANG Bai-sheng1，2

(1.School of Law,Wuhan University,Wuhan,Hubei,430072;2.School of Political Science and Law and Public Administration,Hubei University,Wuhan,Hubei,430062)

D 918

A

1000－260X（2010）06-0091-04

2010-08-10

楊百勝（1969—），男，湖北洪湖人，武漢大學法學院博士生，湖北大學教師，從事法理學研究。