李 安

(杭州師范大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310036)

法學(xué)研究

法律適用的符合性判斷
——以法律心理學(xué)為考察視角

李 安

(杭州師范大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310036)

符合性判斷是法律適用過程中最具實(shí)質(zhì)性意義的一個(gè)環(huán)節(jié)。依據(jù)認(rèn)知心理學(xué)的信息加工模式，法律適用的符合性判斷過程可以描述為案件敘事、圖式選擇、規(guī)范發(fā)現(xiàn)、過程匹配與結(jié)論形成等階段。在每一階段中都有眾多影響因素的植入，致使符合性判斷滲透著很多價(jià)值評價(jià)，難以純粹依賴邏輯推理來完成。

法律適用；司法決策；裁判思維；符合性判斷

法律適用就是尋找體現(xiàn)在一般抽象性的“法律規(guī)范”中并由法律淵源學(xué)說來定義的有效的法，再將其符合事實(shí)地適用于當(dāng)時(shí)的案件。[1](P.295)理想法律適用的結(jié)果是選定的規(guī)范與證據(jù)表征的事實(shí)能夠匹配，即具有符合性。因此，符合性判斷就是判斷在案件的許多事實(shí)中哪些事實(shí)可以證明把該案歸于某一特定法律類別。[2](P.117)

已有研究指出：“裁決結(jié)果的分類難以完全確定，案件事實(shí)是否充足構(gòu)成要件以及相應(yīng)的證據(jù)是否達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)也需進(jìn)行主觀判斷?！盵3](P.117)所以，將案件事實(shí)的類型表達(dá)為適合某一裁判結(jié)果模式在一定程度上具有“任意性”。這一“任意性”難以通過邏輯推理予以解決。正如伯頓所言：“你可以從類比的形式出發(fā)，達(dá)到判斷重要程度的問題，然后轉(zhuǎn)向適用普通法規(guī)則的演繹形式。然而，在演繹的形式中，判斷重要程度的問題又會出現(xiàn)。如果你從演繹的形式出發(fā)，到達(dá)判斷重要程度問題，然后轉(zhuǎn)向類比的形式，這個(gè)問題還是存在?！盵2](P.71)因此，對符合性問題進(jìn)行邏輯推理是難以做到的，符合性問題必須通過判斷。

既然符合性判斷在法律適用中如此重要，而且符合性判斷難以通過邏輯推理來確保其客觀性，或者說符合性判斷具有一定的任意性，甚至案件裁判是否正確的信心也大部分是由這一匹配的吻合效果決定的，那么，我們有必要對這一關(guān)鍵問題引起重視。

一 符合性判斷的模式

在法律適用中，不管采取何種推理方式，必要的判斷總是少不了的。完成法律判斷的關(guān)鍵就是將可選方案與總的證據(jù)表征進(jìn)行匹配比較以發(fā)現(xiàn)最佳的配對；或判斷在案件的許多事實(shí)中哪些事實(shí)可以證明把該案歸于某一特定法律類別。但是在確定當(dāng)下案件究竟是否應(yīng)歸入某一法律類別時(shí)，存在著多種分析取向。一是順向分析判斷，意指決定過程的先前分析，即在作出決定之前將決定過程分解成若干組成成分，這些成分包括每一種考慮方案發(fā)生的可能性與選擇某一方案的價(jià)值。在有多重選擇方案的決定網(wǎng)絡(luò)背景中這一決定過程具有適用價(jià)值，在作出決定之前對于可選決定方案的構(gòu)建有助于引導(dǎo)與簡化決策過程。二是逆向分析判斷，意指判斷過程中的末端分析，意味著具體的分析發(fā)生在已經(jīng)作出的判斷之后，一個(gè)人的判斷過程似乎是一個(gè)“捕獲”(capture)過程。這兩種分析取向有個(gè)共同的特點(diǎn)，都是考察案件事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系。除了直接將案件事實(shí)與規(guī)范進(jìn)行比對的思路外，還存在通過案例與案例進(jìn)行對照來確定案件的類型的思路。

首先，順向分析判斷。在刑事領(lǐng)域，大陸法系把行為化解為符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性并逐一進(jìn)行判斷；英美法系先對行為是否符合犯罪構(gòu)成進(jìn)行判斷，再考察是否具有抗辯事由，最后決定是否定罪；我國的犯罪構(gòu)成判斷具有“耦合式”的邏輯結(jié)構(gòu)，構(gòu)成犯罪的判斷是一步到位的，盡管構(gòu)成內(nèi)部還包含四個(gè)要件。在我國刑法適用中，符合性的判斷就是判斷一個(gè)具體的案件是否符合犯罪構(gòu)成的要件，或者是否具備犯罪構(gòu)成的要件。

其次，逆向分析判斷。在刑事領(lǐng)域，一些司法人員往往有一種簡單樸素的衡量標(biāo)準(zhǔn)——是否有必要“關(guān)他幾天”(對犯罪人處以一定的刑罰)；如果考慮判刑能在總體上求得好的社會效果，則定罪，反之則不然。正是這種逆向分析思路，恰恰與立法者以刑定罪的思路是一致的。正像有學(xué)者指出：“這種簡單樸素的思維方式其實(shí)非預(yù)見性地包含著符合現(xiàn)代刑法之應(yīng)用精神的深刻理由。司法人員在對案件的處理過程中其自覺意識的層面考慮的是對已然行為之處理——是對‘行為’進(jìn)行定性定量(定罪量刑)的裁決；尤其在定性上似乎不應(yīng)當(dāng)關(guān)心‘行為’以外的其他因素——行為的性質(zhì)蘊(yùn)含于行為自身之中，對其他因素的關(guān)心將影響對行為性質(zhì)的認(rèn)識。而逆向分析判斷卻在定罪過程中引入了行為以外‘人’的因素——以對現(xiàn)實(shí)的人的品格及事前事后表現(xiàn)的評價(jià)，甚至并非局限于行為當(dāng)時(shí)的主體來作為權(quán)衡是否定罪的砝碼。”[4](P.143)行為本身是否需要定罪難以定奪之時(shí)，行為人長期形成的穩(wěn)定性格所預(yù)示的善惡傾向卻提供給我們基本的處理視角。[5](P.7)Michael William Dowdle通過實(shí)證研究得出結(jié)論：“與其說法官是從方法到結(jié)果進(jìn)行思維，倒不如說法官是從結(jié)果到手段進(jìn)行思維的?！盵6](P.101)這一思維模式有點(diǎn)類似于卡爾·拉倫茨所說的“借結(jié)論導(dǎo)出法效果”的模式[7](PP.149-152)。

再次，借案例進(jìn)行符合性判斷。上述思路是通過考察案例與規(guī)范的符合性來決斷當(dāng)下的案件該如何裁判。在決斷過程中，法律適用者主要利用語言載體使案件變得抽象，又通過語義解釋使規(guī)范向具體延伸，最終完成符合性判斷。與上述思路不同，法律人有時(shí)利用既定的判例來對當(dāng)下案件進(jìn)行判斷，此時(shí)的先前判例就如同一個(gè)思維中介。通過這一中介，法律人在思維上可以避免或減少事實(shí)與規(guī)范之間的“往返”探索，而依賴于事實(shí)與事實(shí)的比對，即只要與某個(gè)先例一樣就應(yīng)當(dāng)適用既定規(guī)范。于是，將案件與規(guī)范的符合性判斷轉(zhuǎn)化為案件與案件的類似性判斷了。但法律思維中的類比并非孤立出現(xiàn)，而是結(jié)合歸納、演繹邏輯推理為一體的。表現(xiàn)為以下的思維模式：

二 符合性判斷的過程

不管符合性判斷是否真的依照上述的三種模式，符合性判斷都要解決規(guī)范與事實(shí)之間的匹配問題，所以對規(guī)范進(jìn)行解釋是必不可少的。而且，規(guī)范與事實(shí)畢竟有著不同的屬性，要硬生生地將某一事實(shí)歸入到特定的規(guī)范要件之中，對于不具有“?？肆κ?Hercules)那么大力氣”*Hercules原指希臘神話中的大力士，Dwokin文本中把它當(dāng)作是一種無所不能、天資英明的理想法官類型。的司法人員而言，恐怕只能通過思維上的必要放任了。

(一)符合性判斷中的語義解釋

此處的語義解釋不是法律解釋中與論理解釋相對的那個(gè)概念，而是特指人們在進(jìn)行符合性判斷過程中，借助語言這一“媒介”所進(jìn)行的語義運(yùn)作過程。

符合性判斷中的語義理解主要包括罪狀的語義理解與概念的分析兩方面內(nèi)容。由于基本罪狀通常沒有完全地描述具體犯罪的全部構(gòu)成要件，即使是敘明罪狀也是如此，較多的基本罪狀只是描述具體犯罪的客觀要件，有時(shí)也描述犯罪的特殊主體，一般主體與主觀要件是在總則中規(guī)定的，所以判斷具體犯罪的全部構(gòu)成要件要將分則的基本罪狀與總則的規(guī)定結(jié)合起來才能完成。當(dāng)某個(gè)或幾個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)后，將案件事實(shí)與依照刑法規(guī)范所描述的具體犯罪的特有構(gòu)成要件相比對，最終作出是否適合或哪個(gè)最適合的判斷結(jié)論。判斷是思維的形式之一，語言是思維活動賴以進(jìn)行的載體，所以判斷也常常需要語言的運(yùn)作才能完成。在判斷的過程中，需要將案件事實(shí)與犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行逐一匹配，一般而言，主體、主觀要件的判斷較為容易，較有爭議的是犯罪客觀要件。例如劉海洋傷熊案是否定破壞財(cái)產(chǎn)罪，就要考察案件是否具備破壞財(cái)產(chǎn)罪的構(gòu)成要件，關(guān)鍵是要判斷“傷熊”是否屬于“破壞財(cái)產(chǎn)”或“熊”是否屬于“財(cái)產(chǎn)”。這就涉及到概念(語義)的理解，將熊理解為財(cái)產(chǎn)遠(yuǎn)沒有將電視機(jī)理解為財(cái)產(chǎn)來得容易；或者說作出熊是財(cái)產(chǎn)的判斷不如作出電視機(jī)是財(cái)產(chǎn)的判斷那么具有信心。這與概念的結(jié)構(gòu)有關(guān)，關(guān)于概念的結(jié)構(gòu)有兩種理論最為重要，一是特征表說(Feature List theory)；二是原型說(Prototype Theory)。[8](P.26)特征表說主張從一類個(gè)例具有的共同的重要特征來說明概念，認(rèn)為概念或概念的表征是由兩個(gè)因素構(gòu)成的：(1)概念的定義性特征，即一類個(gè)體具有的共同屬性；(2)諸定義性特征之間的關(guān)系，即整合這些特征的規(guī)則。這兩個(gè)因素有機(jī)地結(jié)合在一起，組成一個(gè)特征表。概念結(jié)構(gòu)表述為如下方程：C=R(x,y,…)其中，C為概念(concept)；X,Y,…為一類事物具有的共同的定義特征；R為整合這些特征的規(guī)則(Rule)。如鳥可以表示為C鳥=合取(羽毛，動物)，此處的定義性特征有羽毛、動物，概念規(guī)則是合取。原型說認(rèn)為特征表說著眼于單個(gè)的有關(guān)屬性和簡單的邏輯操作，沒有考慮自然概念或現(xiàn)實(shí)概念的結(jié)構(gòu)，對于解釋集合概念更是無法解釋。所以，原型說主張，概念主要是以原型(Prototype)即它的最佳實(shí)例表征出來的，人們主要是從能最好地說明一個(gè)概念的實(shí)例來理解該概念的。例如，當(dāng)我們在思維活動中涉及鳥的概念時(shí)，我們常會想到鴿子或麻雀等，但不會想到企鵝或鴕鳥，這就說明鴿子與企鵝不能在同等程度上表征鳥的概念，但企鵝無疑仍屬于鳥類。所以，人對一個(gè)概念的理解不僅包含原型，而且也包含維量。維量被視為范疇成員代表性程度(Degree of Category Membership)，它表明同類個(gè)例的容許變異性，也即其他個(gè)例偏離原型的容許距離。原型說認(rèn)為概念由兩個(gè)因素組成：(1)原型或最佳實(shí)例；(2)范疇成員代表性的程度。這兩個(gè)因素緊密地結(jié)合在一起，而原型起著核心作用。在刑法規(guī)范中，既有簡單的概念也有現(xiàn)實(shí)的概念，所以這兩種情形都存在。對于一些組合的概念，如故意犯罪就是對“故意”與“犯罪”這兩個(gè)屬性的合??；而財(cái)產(chǎn)視為現(xiàn)實(shí)概念依照原型說來解釋更為合理，在一般人的心目中，財(cái)產(chǎn)的原型不大可能是“熊”，但將熊視為財(cái)產(chǎn)并未超越同類例子的容許變異范圍，因?yàn)楦笞鳛樨?cái)產(chǎn)還是比較常見的。在刑法適用中，應(yīng)當(dāng)恪守形式客觀，對概念的解釋也應(yīng)當(dāng)在文義的射程范圍之內(nèi)進(jìn)行，那么對于概念結(jié)構(gòu)的理解無疑是把握文義范圍的良好途徑。

(二)符合性判斷中的決策

一般而言，人們信息交流的主要媒介是語言，所以只有在進(jìn)行語義溝通的基礎(chǔ)上，人們才可能對法律事務(wù)進(jìn)行必要的決斷。

法官對于符合性的判斷大多是謹(jǐn)慎的，分析也是精密的。尤其在存在多解的情形下，法官會對各種可選方案進(jìn)行期望效用的分析，在需要作決定的過程中，法官至少需要有4種信息才能構(gòu)建出精密網(wǎng)絡(luò)。具體的4種信息是：1.有哪些可選方案；2.每一方案可能發(fā)生的結(jié)果；3.結(jié)果發(fā)生的可能性；4.每一結(jié)果對決策者的價(jià)值。依照期望效用理論，決策者一般選擇期望效用值最大的那項(xiàng)備擇方案。期望效用值可以用備擇方案的結(jié)果發(fā)生的概率與該備擇方案的效用值的函數(shù)來表示。假設(shè)在當(dāng)前的狀態(tài)下，采用的決策方案為Ai，產(chǎn)生的可能結(jié)果為Si，每一結(jié)果的效用值是U(Sj)，概率是Pj，則該決策的期望效用值為E(Ai)= (PjU(Sj)，期望效用值最大的方案即為當(dāng)前的最佳決策。期望效用理論描述了“理性人”在風(fēng)險(xiǎn)條件下的決策行為。法官也是依照這一精密的比對，抉擇出最具符合度的結(jié)論。除了進(jìn)行期望效用的抉擇理論外，運(yùn)用有關(guān)蓋然性/概率性的各種理論來解決準(zhǔn)確性問題都可能是有益的，尤其在不確定的前提下可運(yùn)用貝葉斯定理指引理性決策的作出。在無法消除不確定的條件下，即只能基于主觀可能性作出決定所要求的條件，貝葉斯定理可謂最具有影響的理性決策模型。其意義主要作為一種提醒：評估概率是一種有用和理性的處理不確定性的方式；當(dāng)新的信息注入時(shí)，人們應(yīng)隨之刷新概率的評估；并且，新信息對于人們最終決策的影響則有賴于人們的先驗(yàn)概率——也就是，取決于人們在開始考慮決定之前所估計(jì)的概率。

具體而言，符合性判斷的決定需要以下幾個(gè)過程：

1 案件敘事

在法律裁判中，法官無法直接獲得故事的真相，即使能獲得也是法律所不提倡的，因?yàn)樽钄喾ü俚念A(yù)斷是現(xiàn)代訴訟理念之一，所以法官必須依據(jù)證據(jù)進(jìn)行建構(gòu)。主要有以下幾個(gè)原因：首先，面對大量出現(xiàn)在法庭上信息，包括證人的陳述、其他證據(jù)的展示、雙方的論辯；其次，對事件認(rèn)識所必需的信息出現(xiàn)是緩慢的與有間隔的，由于法庭一般是由公訴人(或自訴人)與辯護(hù)人輪流陳述的，所以證言與其他證據(jù)所反映的往往是案件歷史的片斷信息，也就是說法庭中所呈現(xiàn)的證據(jù)順序(法律程序)與案件本來的發(fā)展順序(邏輯順序)并不相符；第三，證據(jù)本身對于案件歷史的描述是片斷的與不完全的，通常一些關(guān)鍵的情節(jié)無法通過有效的目擊而獲得，而且關(guān)于被告人的意圖、目的與動機(jī)等心理活動也無法呈現(xiàn)出來；第四，證言之間存在相互依賴性，對一個(gè)人的陳述意義無法進(jìn)行獨(dú)立的評價(jià)，因?yàn)樗愂龅囊恍┚渥咏⒃谙嚓P(guān)陳述的意義的基礎(chǔ)之上；最后，證據(jù)(材料)之間、證言的觀點(diǎn)還可能存在相互沖突的現(xiàn)象，這會阻礙案件敘事的完整建構(gòu)。由此可見，法律適用者要作出裁判必須先表征證據(jù)模型、構(gòu)建案件敘事，而且這種案件敘事的認(rèn)知建構(gòu)是在法庭的爭辯與觀點(diǎn)的分歧中形成的。

2 圖式選擇與規(guī)范發(fā)現(xiàn)

法律適用者的第二個(gè)任務(wù)是認(rèn)識或創(chuàng)造一套潛在的組成選擇圖式的可選方案。對于法官而言，選擇一些可選方案是他的主要任務(wù)。法官在庭審中獲得了一些證據(jù)與信息，并依據(jù)這些信息與自身的知識構(gòu)建案件的敘事。然后，法官依據(jù)案件敘事與法律規(guī)定設(shè)計(jì)裁判的種類。

在刑事裁判中，犯罪構(gòu)成(體系)是法官對案件進(jìn)行裁判的理論工具，或者說法官是依據(jù)犯罪構(gòu)成的要求來充實(shí)決策模型的心理內(nèi)容的。所以，不同的犯罪構(gòu)成就會形成不同的判斷程式。不同國家的法官在刑事裁判中，會選擇相應(yīng)的犯罪構(gòu)成來認(rèn)定犯罪。這些犯罪構(gòu)成會在法官心里中形成圖式，但圖式僅僅具有形式化的意義，其具體的內(nèi)容需要相應(yīng)的刑法規(guī)范進(jìn)行指示或依據(jù)指示進(jìn)行填充，所以，規(guī)范的發(fā)現(xiàn)是定罪思維中具有實(shí)質(zhì)性的一項(xiàng)活動，這就是所謂的司法裁判的真正困難，不在于法律推理而在于法律發(fā)現(xiàn)。

3 過程匹配與結(jié)論形成

在法律裁判過程的最后一個(gè)階段是將可選方案與總的證據(jù)表征進(jìn)行匹配比較以發(fā)現(xiàn)最佳的配對?！八^判斷重要程度就是判斷在案件眾多的事實(shí)中有哪些事實(shí)可以證明把該案歸于某一法律類別。”[2](P.117)案件裁判是否正確的信心大部分是由這一匹配的吻合效果決定的。因?yàn)椋脹Q結(jié)果的分類是不確定的，將案件敘事的類型表達(dá)為適合裁判結(jié)果模式在一定程度上具有任意性。因?yàn)榘讣⑹碌念悇e涉及到構(gòu)成要件以及相應(yīng)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

在實(shí)際的司法中，關(guān)于案件的敘事可能有多個(gè)“版本”，雖然法官可能在最終會決定選擇一個(gè)或形成一個(gè)案件敘事(裁判事實(shí))；同樣，關(guān)于案件可適用的規(guī)范也可能存在多個(gè)，尤其在疑難案件中，有些可能僅僅涉及法條競合、想象競合等問題，這些問題已經(jīng)有了一些解決方法，處理起來較為容易，但還有一些涉及解釋與理解的問題，存在著多個(gè)合理的答案，這就需要進(jìn)行匹配、比較，進(jìn)行符合性判斷，最終選擇出最佳的答案。所以，符合性的判斷也是法律裁判中最核心的思維內(nèi)容。這一過程的許多方面影響著法官對判決結(jié)果的確信程度。第一，已經(jīng)證實(shí)的案件敘事被判斷為是最具有完整性與一致性的，但是完整性與一致性的程度會影響法官的確信程度，如果案件的完整與一致性較差，甚至存在部分矛盾或細(xì)節(jié)的不相符，或者相對于其他敘事或背景知識的合理性較差，那么裁判的確信就會下降；第二，依據(jù)解釋內(nèi)容人們對證據(jù)的覆蓋范圍或保險(xiǎn)程度還是比較敏感的，如果事實(shí)越難以解釋，法官對建立在事實(shí)上的裁判是否正確就越缺乏信心；第三，如果案件的敘事缺乏唯一性，也就是說，還存在其他的完整性的敘事可能，那么關(guān)于任何一種解釋的確定性都會下降；最后，已接受的案件敘事與最合適的裁判類別是否具有良好的吻合也會影響裁判結(jié)論的信心。

因此，法官先憑自己具備的知識和經(jīng)驗(yàn)對案件的結(jié)論作出粗略的判斷(司法感知)，然后回溯到選中的法律條文并采用不同的解釋方法解釋該條文，為自己預(yù)先感知和判斷得出的結(jié)論“給出理由”，或者說檢驗(yàn)此判斷是否正確。在能夠給出理由或者認(rèn)為判斷正確的情況下，將該法條作為下一步司法推理的大前提，否則就予以排除。這個(gè)過程實(shí)際上就是一個(gè)直覺分析的過程，它是一種經(jīng)驗(yàn)方法的法律推理。因?yàn)橹庇X(分析)判斷是一種從結(jié)論到前提(先得出結(jié)論再尋找理由)，再從前提到結(jié)論的推理和思維過程，它應(yīng)用了人的直覺本能能夠從遠(yuǎn)處俯瞰目標(biāo)的能力。司法實(shí)踐中，法官實(shí)際上是大量運(yùn)用了這種能力來解釋法律的(盡管很多情況下不是有意識的，如卡多佐所說的司法過程的下意識因素)，甚至可以說它就是法官進(jìn)行法律推理的實(shí)際運(yùn)作過程。Kanhnman[9]認(rèn)為人在決策時(shí)往往首先傾向于依賴自己的直覺，但是受到心理喚醒水平、個(gè)體期望、人物重要性等內(nèi)外因素的影響，人們可能會接著運(yùn)用大量心理資源進(jìn)行高級的心理加工，綜合地分析外部信息而進(jìn)行例行的判斷。所以，符合性判斷既存在著邏輯分析也存在著直覺分析，我們無法期待在裁判中法官都能進(jìn)行精密的思維。這也是一個(gè)難題，一方面法官裁判難以排除啟發(fā)思維的作用；另一方面，由于啟發(fā)思維(直覺)具有“獨(dú)斷”加工的性質(zhì)，社會大眾又難以接受法官的裁判是建立在法官個(gè)人化的直覺之上。

三 符合性判斷的影響

既然符合性判斷既有邏輯的思維也有類似于直覺的啟發(fā)思維，那么它們對符合性判斷結(jié)論的各自功效又是如何的呢？

由于邏輯分析具有“外顯”的特性，而且往往是依據(jù)邏輯規(guī)律、公理、定理進(jìn)行的，所以邏輯分析的過程與結(jié)果都具有“主體間的溝通”功能。即只要前提正確，符合推理規(guī)則的結(jié)論一定正確。所以，人們往往能夠接受他人通過邏輯分析所得出的結(jié)論。所以，對于邏輯分析的部分，法官只要作出必要的描述就會使結(jié)論具有可接受性。但是，啟發(fā)分析的過程是難以“言表”的，其解決問題的過程也是跳躍式的即直覺的，所以啟發(fā)分析的過程與結(jié)果往往不具有“主體間溝通”意義，也就是說人們一般不愿接受他人的直覺結(jié)論，除非高度信任直覺者的能力與品行。例如，人們依據(jù)勾股定理對直角三角形的邊長進(jìn)行計(jì)算，只要將過程寫出來，他人就可以檢驗(yàn)，如果計(jì)算沒有錯(cuò)誤，他人就會接受該結(jié)論。人們之所以接受該結(jié)論，是因?yàn)閷垂啥ɡ淼某浞中刨嚩皇菍θ说男刨?。于是定理的“一般性”使人的“個(gè)體差異性”變得微不足道了。確實(shí)如此，現(xiàn)實(shí)中的爭論與分歧往往源于無法進(jìn)行精密分析的問題。至今為止，法律裁判是難以完全進(jìn)行精密分析的領(lǐng)域，否則分析法學(xué)及更極端的概念法學(xué)也不會衰弱了。

由于符合性判斷中具有大量的啟發(fā)分析，我們必須深入了解啟發(fā)的機(jī)制，澄清這個(gè)過程的復(fù)雜性，而且合理地反思所有該過程中不是以形式邏輯得出的一切事物。啟發(fā)思維的方式主要有三種，分別為代表式啟發(fā)、可得性啟發(fā)與錨定啟發(fā)。對應(yīng)著有三種主要的影響因素：代表性啟發(fā)更多依賴經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)槌浞值慕?jīng)驗(yàn)就會產(chǎn)生直覺；可得性啟發(fā)更多依賴專業(yè)知識的熟悉程度；錨定則主要受到先前觀念或觀點(diǎn)的影響。而經(jīng)驗(yàn)的豐富與否會影響法官的“視野范圍”，導(dǎo)致有些事物能夠進(jìn)入某些法官的視野但是無法進(jìn)入另一些法官的視野，于是有些事物獲得了某些法官的注意但沒有獲取另一些人的注意。由于注意具有選擇性特點(diǎn)，就會導(dǎo)致符合性判斷的相似點(diǎn)與不同點(diǎn)之間的對比失去了原貌。而可得性判斷主要受到法律適用者對信息提取的容易程度的影響，如果將法律適用者的知識結(jié)構(gòu)視為總體，可得性啟發(fā)的結(jié)果視為樣本，那么可得性啟發(fā)則容易導(dǎo)致法律適用者的“取樣偏差”。對于錨定來說，起訴書或一審結(jié)論對法官都有錨定的影響，因?yàn)榉ü俣疾皇菍υ疾牧线M(jìn)行處理的，而是在自己的事實(shí)重構(gòu)中及規(guī)范意義的理解中進(jìn)行工作的，于是錨定產(chǎn)生的偏見也是難以避免的。

由于啟發(fā)分析具有明顯的個(gè)體差異性，所以對啟發(fā)的理解應(yīng)當(dāng)深入到對心理的研究。筆者認(rèn)為Lonegan[10](P.825)的決策方法具有啟示意義：他將判斷與決定過程濃縮為法官人格與作為決策過程的指導(dǎo)方針的簡要原則：第一個(gè)原則是專注(be attentive)，專注的法官將自己的注意力集中在相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)、記憶與資料之上，專注確保自己的工作具有足夠的意識；第二個(gè)原則是理智(be intelligent)，理智的法官試圖理解他還沒有理解的任何事情，意識至今還沒有注意到或認(rèn)識到的可能性；第三個(gè)原則是合理(be reasonable)，合理的法官會在可行與不可行的選擇之間作出區(qū)分；最后的原則是有責(zé)(be responsible)，有責(zé)的法官認(rèn)真評價(jià)正確的選項(xiàng)，從為了最適合于社會，為了最適合于與爭端有關(guān)的人群，為了作為客觀決策者的自身發(fā)展等視角進(jìn)行評價(jià)。法官裁判的結(jié)論要想具有可接受性，除了人們對規(guī)范的信任之外，還必須對法官的品行與能力具有信心，畢竟啟發(fā)分析更多依賴于規(guī)范適用者而不是規(guī)范。

結(jié) 語

已有法學(xué)家指出：“邏輯推理無法真正解決‘判斷重要程度’問題?！盵11](P.29)認(rèn)知心理學(xué)指出：“判斷包含了認(rèn)知的建構(gòu)活動，在認(rèn)知中，判斷包含了簡單的理解，理解又建立在經(jīng)驗(yàn)之上。”[12](P.34)所以，在判斷的過程中，判斷者首先要經(jīng)驗(yàn)、理解與判斷相應(yīng)的事實(shí)及可選方案的存在狀況。如果要在可選方案中作出選擇，一個(gè)人還必須進(jìn)一步判斷可選方案的價(jià)值。因此，判斷者在選擇最大的價(jià)值之前，必須更深入地經(jīng)驗(yàn)、理解與判斷可選方案的價(jià)值。盡管價(jià)值是判斷的基礎(chǔ)要素，但判斷增加了事項(xiàng)的價(jià)值。[13](P.121)正是由于價(jià)值因素的植入，致使符合性判斷缺少客觀性。雖然這一問題確實(shí)存在著，有時(shí)甚至還有賴于裁判者個(gè)人的品質(zhì)與知識背景，但在筆者看來，這正是必須留待法院或官員根據(jù)環(huán)境，通過努力平衡相互沖突的、在每一個(gè)案件中分量各異的利益來發(fā)展的行為領(lǐng)域。

[1]伯德·魏德士.法理學(xué)[M].丁小春，吳越譯.北京：法律出版社，2003.

[2]史蒂文·J·伯頓.法律和法律推理導(dǎo)論[M].張志銘，解興權(quán)譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[3]P G Milanich. Decision theory and standards of proof[M]. Law and Human Behavior, 1981.

[4]馮亞東.理性主義與刑法模式[M],北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[5]波斯納.法律理論的前沿[M].武欣，凌斌譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[6]Michael William Dowdle. Jurisprudential Considerations: Deconstructing Graeme: Observations on “Pragmatic Psychology”， Forensics, and the Institutional Epistemology of the Courts[J].Psychology, Public Policy and Law，2003，(September/December).

[7]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

[8]王甦，汪安圣.認(rèn)知心理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1992.

[9]周國梅，荊其誠.心理學(xué)家Daniel Kahneman獲2002年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)[J].心理科學(xué)進(jìn)展,2003,(1).

[10]Rob Hanson. Objective Decision Making[J]. Lonergan and Dworkin Boston College law School Boston College Law Review,2003,(May).

[11]J Bengeotxea. The Legal Reasoning of European Court of Justice[M]. Oxford: Clarendon press,1993.

[12]S Nagel, D Lamm, M Neef. Decision theory and juror decision-making[C]// B.D.Sales(Ed.).The trial process. New York: Plenum，1981.

[13]L S Wrightsman. Judicial decision making.Is psychology relevant?[M]. New York: Kluwer Academic/Plenum Publishers，1999.

(責(zé)任編輯：沈松華)

OntheConformableJudgmentinLawApplication——AnInspectionfromthePerspectiveofForensicPsychology

LI An

(Law School, Hangzhou Normal University, Hangzhou 310036, China)

Conformable judgment is one of the steps which has the most essential meaning in law application. According to the information process of cognitive psychology, the conformable judgment in law application can be described as case narration, scheme selection, the finding of regulation, process matching and the formation of conclusion. With many influential factors intruding into each step, there exist so many assessments of value in conformable judgment that it is difficult to achieve the conformable judgment merely through pure logical reasoning.

law application; legal decision; thinking of judgment; conformable judgment

2009-12-20

李安(1974-)，男，浙江三門人，杭州師范大學(xué)法學(xué)院副院長，副教授。

D90-054

A

1674-2338(2010)02-0091-06