張 凱 ,許麗英

(中共黑龍江省委黨校,哈爾濱 150080)

試析我國現行廣告法律規(guī)范體系及完善

張 凱 ,許麗英

(中共黑龍江省委黨校,哈爾濱 150080)

《中華人民共和國廣告法》于 1995年 2月 1日開始實施,這標志著我國的廣告法制建設已經步入健康發(fā)展的軌道。十幾年來,經過不斷的補充和完善,我國已經初步形成了較為全面、系統(tǒng)的廣告法律規(guī)范體系。這對于規(guī)范廣告活動、促進廣告業(yè)健康發(fā)展、保護消費者合法權益、維護社會經濟秩序都發(fā)揮了極其重要的作用。但是,隨著改革的不斷深化,國際交往的不斷增加,廣告行業(yè)的飛速發(fā)展,我國現行廣告法律規(guī)范體系不能適應時代發(fā)展的一面便逐漸顯現出來。特別是近幾年來廣告市場秩序的相對混亂,更是從另一個側面反映出我國現行廣告法律規(guī)范體系還存在著一些缺陷和不足,亟待進一步調整、修改和完善。

《廣告法》;《廣告管理條例》;廣告法律體系

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我國現行廣告法律規(guī)范體系,是指目前我國正在施行的,由專門廣告法律法規(guī)和其他法律 法規(guī)中的廣告法律規(guī)范共同構成的、具有內在聯系的、有機的法律規(guī)范體系。自 1995年 2月《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)正式頒布施行后,我國的廣告法律規(guī)范體系不斷得到充實和完善,國家工商總局單獨或會同有關部門,先后制定發(fā)布了多項廣告管理的部門規(guī)章;許多省、市也相繼制定出臺了地方性的廣告管理法規(guī)、規(guī)章;同時,新出臺或修改的一些相關法律和行政法規(guī)中,也都增加了規(guī)范廣告活動的專門條款。這些廣告法律規(guī)范,涉及廣告經營資格、廣告發(fā)布標準、廣告審查、廣告收費管理、戶外廣告管理、特殊商品或服務廣告的管理及廣告的法律責任等多方面的內容,使我國廣告業(yè)的發(fā)展實現了有章可循、有法可依,初步形成了較為完善的、具有中國特色的廣告法律規(guī)范體系。具體有以下幾部分構成：

1.《廣告法 》

1994年 10月 27日第八屆全國人民代表大會第十次會議通過,并于 1995年 2月 1日起開始施行的《廣告法》,是規(guī)范廣告活動的基本法。它側重調整商業(yè)廣告,主要內容包括：立法的目的和原則、廣告市場主體的準入、廣告主體的行為規(guī)范、廣告內容的標準規(guī)定、特殊廣告的行政許可制度、廣告法律責任等?！稄V告法》的頒布和實施是我國市場經濟法制建設的一件大事。這是我國第一部全面、系統(tǒng)規(guī)范廣告活動的法律,是廣告法律規(guī)范體系中的“母法”,是其他廣告法規(guī)、規(guī)章的立法依據,是規(guī)范廣告活動的基本法。

2.《廣告管理條例》

1987年 12月 1日國務院制定頒布并實施了《廣告管理條例》。這是規(guī)范廣告活動的重要法規(guī)。這部制定于上個世紀 80年代后期的行政法規(guī),在《廣告法》實行十余年后的今天,仍然繼續(xù)有效。它在規(guī)范和調整廣告市場,特別是在規(guī)范和調整非商業(yè)廣告活動、在廣告市場的準入審核、在非法經營廣告的懲治等方面,發(fā)揮著《廣告法》所不可替代的重要作用。

3.廣告管理的部門規(guī)章

目前,由國家工商行政管理總局單獨制定或會同有關部門共同制定,并仍然有效的廣告管理規(guī)章包括：《廣告管理條例施行細則》、《醫(yī)療器械廣告管理辦法》、《化妝品廣告管理辦法》、《醫(yī)療廣告管理辦法》、《醫(yī)療器械廣告審查標準》、《醫(yī)療器械廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》、《藥品廣告審查辦法》、《獸藥廣告審查標準》、《獸藥廣告審查辦法》、《農藥廣告審查標準》、《農藥廣告審查辦法》、《臨時性廣告經營管理辦法》、《酒類廣告管理辦法》、《煙草廣告管理暫行辦法》、《戶外廣告登記管理規(guī)定》、《房地產廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、《廣告經營資格檢查辦法》、《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》、《印刷品廣告管理辦法》、《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》、《廣告許可證登記管理辦法》等共計 23部。這些部門規(guī)章有很強的專業(yè)性、針對性和操作性,在目前我國的廣告市場監(jiān)管中發(fā)揮著重要的指導作用。

4.廣告管理的地方法規(guī)、規(guī)章

目前,全國地方性的廣告管理法規(guī)、規(guī)章有 30多部。一類是針對某些地域性比較強、尚未制定全國統(tǒng)一規(guī)范的特殊領域而制定的地方性廣告法規(guī)、規(guī)章。如根據《廣告法》第 33條“縣級以上地方人民政府組織制定戶外廣告的設置規(guī)劃和管理辦法”的規(guī)定,制定了《廣東省戶外廣告管理規(guī)定》、《哈爾濱市戶外廣告管理條例》等許多戶外廣告管理的地方性法規(guī)、規(guī)章。另一類是為了有針對性地解決本地區(qū)的實際問題和處理群眾反映較強烈的某些傾向性問題而制定的地方性法規(guī)、規(guī)章。如《黑龍江省醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告條例》、《重慶市新聞媒體廣告管理條例》等等。這些地方性法規(guī)、規(guī)章是我國廣告法律規(guī)范體系的有機組成部分,是處理某些特殊問題的主要法律依據。

5.其他法律法規(guī)中的廣告法律規(guī)范

廣告作為一般意義上的經濟活動和傳播行為,同樣也受到刑法、民法及國家某些經濟、社會管理、城市建設等法律法規(guī)的約束和規(guī)范。在《刑法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《煙草專賣法》、《婦女兒童保護法》、《國旗法》、《國徽法》、《計劃生育法》、《專利法》及一些行政法規(guī)、地方法規(guī)和規(guī)章中,都有規(guī)范廣告活動的專門條款。這些法律規(guī)范在規(guī)范廣告活動方面起著直接或間接的作用,是專門廣告法律法規(guī)的必要補充,是廣告法律規(guī)范體系的重要組成部分。

此外,眾多的廣告管理規(guī)范性文件和《中國廣告協會自律規(guī)則》、《廣告宣傳精神文明自律規(guī)則》等行業(yè)自律規(guī)則,在指導廣告執(zhí)法的實踐中,在約束行業(yè)組織成員的行為等方面也都發(fā)揮了積極的作用,成為我國廣告法律規(guī)范體系的外圍支撐。

由此可見,我國對廣告行為的規(guī)范,除了一部《廣告法》以及一部《廣告管理條例》外,還有 23部規(guī)范廣告活動的部門規(guī)章和 30多部地方法規(guī)、規(guī)章。另外,還有幾十部其他法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)和規(guī)章中,制定有規(guī)范廣告活動的專門條款。它們從不同的角度、不同的層面,對我國的廣告市場進行規(guī)范和調整,共同構成我國現行廣告法律規(guī)范體系。

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目前,我國雖已經初步形成了具有中國特色的廣告法律規(guī)范體系,但是,從社會進步、經濟發(fā)展的客觀需要來看,從十幾年廣告執(zhí)法的實施狀況來看,我國現行的廣告法律規(guī)范體系還存在著諸多的缺陷和不足。有的問題沒有明文規(guī)定,仍存在調整范圍的空白;有的問題盡管有法律規(guī)定,但法律規(guī)范之間有明顯沖突,其主要表現為：

1.我國現行廣告法存在調整范圍的空白

目前,廣告法中還缺乏調整網絡廣告、“名人廣告”、公益廣告等的法律規(guī)范。如,近年來,隨著我國文化事業(yè)的發(fā)展,名人廣告大量涌現,而有問題的名人廣告則占相當大的比重,眾多消費者因“名人效應”而屢屢上當受騙,司法實踐中也曾出現狀告名人的現象,由此引發(fā)的潛在社會危害日漸增多。

但是,目前我國現行的廣告法律法規(guī),往往只注重廣告主、廣告經營者及廣告發(fā)布者這三類廣告市場主體所應承擔的法律責任。卻忽視或淡化廣告推薦者,特別是名人、明星代言廣告所應承擔的法律責任。如《廣告法》第 37條～48條、《反不正當競爭法》第 42條、《消費者權益保護法》第 39條、《刑法》第222條等,都分別規(guī)定了廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者的刑事責任、行政責任、民事責任。而僅僅是在《廣告法》第 38條第 3款中,作出了“推薦的商品或者服務虛假并使消費者權益受到損害的,應當承擔連帶責任”的規(guī)定。這就凸現出規(guī)范名人推薦廣告法律法規(guī)的蒼白無力,由此造成名人、明星代言廣告只獲取利益、不承擔責任的現象。

2.廣告法律規(guī)范上位法和下位法相沖突、相抵觸

主要表現在一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定,與《廣告法》規(guī)定之間的沖突。如在禁止發(fā)布廣告的限制方面,《廣告法》第 31條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產、銷售的商品或者提供的服務,以及禁止發(fā)布廣告的商品或者服務,不得設計、制作、發(fā)布廣告?！边@也就是說,禁止發(fā)布廣告的商品或者服務必須有法律、行政法規(guī)的專門規(guī)定。然而,某省醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告條例第 14條第 2項,卻自行規(guī)定治療腫瘤、性病、艾滋病藥品,改善和治療性功能障礙的藥品、醫(yī)療器械,計劃生育用藥,防疫制品,不得發(fā)布廣告。這種地方性規(guī)定顯然違背了《廣告法》第 31條的規(guī)定,這種立法狀況給廣告執(zhí)法也帶來諸多不便。

3.同類行為的不同法律規(guī)定不一致

在我國現行廣告法律規(guī)范中,不同的法律條文對同一違法行為處罰標準的規(guī)定差別很大。如對虛假廣告的行政處罰,《廣告法》第 37條規(guī)定,對虛假廣告的責任人處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;而《反不正當競爭法》第 24條規(guī)定,對虛假宣傳的經營者可以根據情節(jié)處以 1萬元以上 20萬元以下的罰款。如某企業(yè)發(fā)布了一則虛假違法廣告,其廣告費用是 1 000元,依據《廣告法》規(guī)定,最多可以罰款 5 000元;而依據《反不正當競爭法》規(guī)定,則最低罰款 1萬元,最高可以罰款 20萬元。如果同樣的虛假違法廣告,其廣告費用是 100萬元,依據《廣告法》規(guī)定,最低罰款 100萬元,最高可以罰款 500萬元;而依據《反不正當競爭法》規(guī)定,則最高只能罰款 20萬元?？梢?同一個違法事實,適用不同的法律條文,其處理結果差別巨大。這種狀況明顯違背了法律的公平原則。

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為了適應我國經濟的迅猛發(fā)展,社會的不斷進步,廣告法律制度亟待進一步修改和完善。

1.盡快修改《廣告法》

十幾年來,我國《廣告法》立法時的社會背景和氛圍已經發(fā)生了巨大變化。廣告業(yè)在快速發(fā)展過程中不斷出現了一些新的情況、新的問題,如廣告活動形式更加多樣,網絡等新的廣告媒體不斷出現;廣告市場主體日趨多元化,社會類和公共類等非商業(yè)廣告大量涌現;廣告市場準入、藥品廣告發(fā)布限制等一些制度需要加以調整;虛假誤導廣告的認定,執(zhí)法手段和法律責任等規(guī)定,需要進一步明確。這些問題,是現行《廣告法》所無法調整和解決的。因此,在肯定《廣告法》總體框架和主要內容的基礎上,從我國社會主義市場經濟發(fā)展的需要,擴大國際交往的需要,符合《行政許可法》貫徹落實的需要,從近年來規(guī)范廣告市場秩序的需要等諸多因素出發(fā),適時對《廣告法》加以修改和補充是十分必要的。

2.盡快制定新的法規(guī)或規(guī)章

《廣告法》作為調整廣告活動的基本法律,對于廣告活動的規(guī)定是原則性的、宏觀的,而不可能是全面的、具體的、詳盡的。因此,完整的廣告法律框架的構建,除了以《廣告法》為主之外,還需要有相關的法律、法規(guī)、規(guī)章作支撐。在《廣告法》的修改尚未完成之前,針對我國廣告市場的實際情況,抓緊制定一批廣告管理的行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)是非常必要的。如非商業(yè)性廣告的調整規(guī)范、網絡廣告的調整規(guī)范、名人推薦廣告的調整規(guī)范、公益廣告的指導規(guī)范、醫(yī)療廣告的發(fā)布前審查規(guī)范、統(tǒng)一的戶外廣告設置審查規(guī)范、廣告審查的統(tǒng)一標準規(guī)范等等,都可以通過制定行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)或規(guī)章來實現,以彌補現行《廣告法》的局限性和不足。

3.清理現有的地方性法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)范性文件

數量眾多的廣告管理地方法規(guī)、行政規(guī)章,是我國廣告法律規(guī)范體系的重要組成部分,他們在廣告管理過程中發(fā)揮著重要的作用。同時,大量的廣告管理方面的規(guī)范性文件,也同樣對我們的廣告監(jiān)督管理工作具有重要的指導作用,是我國廣告法律規(guī)范體系的有益補充。但是,有些地方法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)范性文件,卻與《立法法》、《廣告法》、《行政許可法》等廣告管理的上位法相抵觸,與廣告業(yè)快速發(fā)展的需要不相適應。如地方法規(guī)、行政規(guī)章違背《廣告法》、《行政許可法》的規(guī)定,自行設置特殊商品 (服務)廣告的發(fā)布前審查事項,越權對法律進行行政解釋等,都嚴重影響了法律的統(tǒng)一實施,需要及時清理、刪除。

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1007-4937(2010)06-0138-03

2010-09-12

張凱 (1963-),女,黑龍江哈爾濱人,副教授,從事經濟法研究;許麗英 (1962-),女,黑龍江哈爾濱人,教授,從事經濟法與行政法研究。

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