周 偉

(河南省政法管理干部學(xué)院,河南鄭州 450005)

一、意思表示是行政行為成立的一般要素是我國(guó)行政法學(xué)界的通用觀點(diǎn)

(一)意思表示是行政行為成立的一般要素

意思表示是行政行為成立的要素,是我國(guó)行政法學(xué)界通用的觀點(diǎn)。在現(xiàn)行統(tǒng)編教材中,葉必豐教授認(rèn)為:“行政行為是行政主體的一種意志,但卻應(yīng)當(dāng)是一種表現(xiàn)于外部的、客觀化了的意志,即意思表示。行政主體只有將自己的意志通過(guò)語(yǔ)言、文字、符號(hào)或行為等行為形式表現(xiàn)出來(lái),并告知行政相對(duì)人后才能成為一個(gè)行政行為。如果行政主體的意志還沒(méi)有表現(xiàn)出來(lái),或者還沒(méi)有告知行政相對(duì)人,就無(wú)法被外界所識(shí)別,就應(yīng)視為行政行為不存在或不成立。”[1]姜明安教授認(rèn)為行政行為成立的一般要件包括行政機(jī)關(guān)合法,行為在行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍之內(nèi),行為內(nèi)容合法、適當(dāng)、明確,行為為行政機(jī)關(guān)的真實(shí)意思表示,符合法定程序,符合法定形式[2]。付士成教授認(rèn)為:“主體的意思表示含有設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系的明確意圖和完整內(nèi)容,并最終體現(xiàn)為一個(gè)足以為外界識(shí)別的客觀決定 (行為),這是具體行政行為成立的意思表示及其內(nèi)容和形式條件……”[3]沈開舉教授認(rèn)為,行政行為是行政主體的一種意志,須以一定的方式表現(xiàn)出來(lái),否則行政行為就不成立。如果行政主體的意志還沒(méi)有表現(xiàn)出來(lái),或者還沒(méi)有告知行政相對(duì)方,就無(wú)法被外界所識(shí)別,就應(yīng)視為行政行為的不存在或不成立[4]。

盡管行政法學(xué)界通用的觀點(diǎn)認(rèn)為意思表示是行政行為成立的要素,但是這種觀點(diǎn)在行政法學(xué)界并未統(tǒng)一。部分學(xué)者對(duì)意思因素是行政行為成立的一般要素的態(tài)度并不明朗。應(yīng)松年教授認(rèn)為,行政行為的要素包括主體要素、職能要素和法律要素,并未提及意思要素,因此他把準(zhǔn)行政行為納入行政行為的范疇:“通知、證明、鑒定、調(diào)查、提供咨詢等,并不對(duì)被管理一方的權(quán)利義務(wù)直接產(chǎn)生影響,但卻是行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范或采取措施時(shí)所不可缺少的,尤其是證明、鑒定等行為,有時(shí)決定了行政處理決定的方向,因而同樣是具有法律意義的行為。有些學(xué)者將此稱之為‘準(zhǔn)行政行為’,意為它不直接產(chǎn)生法律后果,而是對(duì)即將作出的行政行為產(chǎn)生影響或作必要的準(zhǔn)備。我們認(rèn)為這類行為也應(yīng)屬于行政法律行為的范圍?！盵5]方世榮教授認(rèn)為行政行為成立要件包括主體要件、權(quán)力要件和客觀要件[6]。其中并未言及意思要素。胡建淼教授認(rèn)為行政行為的構(gòu)成要素包括主體要素、對(duì)象要素、內(nèi)容要素、形式要素和依據(jù)要素[7]。其中也沒(méi)有明確提出意思表示要素是行政行為成立的一般要素。20世紀(jì)的一本全國(guó)統(tǒng)編教材《行政法學(xué)》中認(rèn)為,行政行為成立包括四要素,即:行政行為是行政主體所采取的行為、行政行為是行政主體行使行政權(quán)力的行為、行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為、行政行為是為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的的行為[8]。可見,意思表示是行政行為成立的一般要素在我國(guó)行政法學(xué)界并未統(tǒng)一。

(二)意思表示是行政行為成立一般要素的原因

意思表示是行政行為一般要素,是受德國(guó)行政行為理論,特別是德國(guó)法律行為影響而形成的法學(xué)觀點(diǎn)。法律行為早在古羅馬時(shí)代就與當(dāng)事人的意思有關(guān),該概念的興起是潘德克頓學(xué)派的產(chǎn)物。后經(jīng)學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派的洗禮,通過(guò)德國(guó)格廷根大學(xué)教授格奧爾格·阿諾德·海瑟(GeorgA rnold Heise)和德國(guó)歷史法學(xué)派法學(xué)巨擘薩維尼(Savigny)的加工,從而使法律行為的內(nèi)涵逐漸確定下來(lái)。按照民法學(xué)的通說(shuō),法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語(yǔ)使用:“法律關(guān)系的本質(zhì)是個(gè)人意思的獨(dú)立統(tǒng)治領(lǐng)域……”[9]“對(duì)于意思表示或法律行為,其內(nèi)容不僅是個(gè)人的自由行動(dòng),而且行為意思須是直接設(shè)定、變更法律關(guān)系”[10]。

在此背景下,德國(guó)的行政法學(xué)者有條件借助經(jīng)典的民事法律行為理論來(lái)構(gòu)建行政處分概念?？露砺妹袷路尚袨橹械姆ㄐб馑急硎居^念,將私法行為與事實(shí)行為,以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外,認(rèn)為行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國(guó)家行為,這種國(guó)家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無(wú)差異,僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分[11]。學(xué)者弗萊那 (F1elner)在繼承柯俄曼理論的前提下,將非行政機(jī)關(guān)所為之行為,如法院判決等排除于行政處分概念之外,使行政處分概念在學(xué)理上基本成型[12]。德國(guó)行政法學(xué)者以此為基點(diǎn),照搬民法上的“法效意思說(shuō)”,建立起其行政處分。我國(guó)行政法學(xué)是借鑒德國(guó)行政法學(xué)建立起來(lái)的,按照德國(guó)行政處分理論,意思表示是行政行為成立的要素。因此,意思表示是行政行為成立的一般要素是在德國(guó)行政法理論影響下建立起來(lái)的。

二、意思表示是行政行為成立一般要素的困境及對(duì)其的質(zhì)疑

(一)意思表示的確切涵義

據(jù)考證,意思表示 (dec laratio vo luntatis)是從胡果·格勞修斯的“承諾或諾言 (versp rechen)”演化而來(lái)的。在制定法上首次使用意思表示是 1794年《普魯士普通邦法》。該法規(guī)定:“所謂意思表示,是應(yīng)該發(fā)生某事或者不發(fā)生某事的意圖的客觀表達(dá)?！薄镀蒸斒科胀ò罘ā贰笆褂眠@一概念的目的,是為了清楚地把表法律行為意義上的行為,確定為人的意思的結(jié)果”[13]。意思表示作為法律概念,更多的是在學(xué)理解釋中使用。德國(guó)學(xué)理上通常認(rèn)為,意思表示是實(shí)現(xiàn)旨在使某種法律效果產(chǎn)生的意思的行為[14],我國(guó)學(xué)者也基本堅(jiān)持這樣的觀點(diǎn)[15]。

從哲學(xué)意義上講,意思表示這一概念直接反映了主觀與客觀的連接和相互規(guī)定性。意思是一種特定的具有法律意義的意思,是指追求特定法律效果的意思;而表示,同樣也是指向該特定意思的特定行為,正是由于兩者的相互規(guī)定性,才使其“區(qū)別于停留在意思階段而尚未表達(dá)的狀態(tài)、不含任何意思的表達(dá)、只含事實(shí)效果意思的表達(dá)和不含任何效果意思的表達(dá)”[16]。

通過(guò)上文可知,意思表示是指意思和法律效果相一致的意思表示行為。只有意思沒(méi)有法律效果,這種意思不是法律意義上意思;有意思表示,有法律效果,二者不一致,則這種意思表示也不是法學(xué)上或法律上的意思表示。這就是法學(xué)上的意思表示的準(zhǔn)確涵義。將這種意義上的意思表示列為行政行為成立要素不能解釋諸多行為的“行政行為”屬性,引起諸多法學(xué)研究者的質(zhì)疑。

(二)將意思表示行為列為行政行為成立要素的困境

1.對(duì)違法行政行為的“行政”行為屬性難以做出合理解釋。

行政違法行為是行政主體違背法律規(guī)定,直接損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益的行為,其后果一般與行政主體的意思相悖,即并非旨在通過(guò)法律設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。也就是說(shuō),行政違法行為與意思表示是不一致的。按照現(xiàn)行行政行為成立理論,鑒于意思表示與法律效果不一致,違法行為不具有意思表示因素,應(yīng)該不屬于行政行為。因此,有學(xué)者認(rèn)為行政違法行為和行政犯罪行為不是行政行為[17]。但是在我國(guó),行政法學(xué)界一般認(rèn)為違法行為屬于行政行為。現(xiàn)行行政行為成立對(duì)違法行政行為的“行政”行為屬性難以做出合理解釋。

2.現(xiàn)行行政行為成立對(duì)行政不作為的“行政”屬性難以做出合理解釋。

行政行為的法律后果是行政主體為行政相對(duì)人“設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系,及所期望取得的法律保護(hù)”,故行政行為應(yīng)該是行政主體根據(jù)法律所做出“設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的行為,是作為行為。德國(guó)行政處分原本是不包括行政不作為的,為了實(shí)現(xiàn)行政訴訟的需要,受德國(guó)民法的影響,才運(yùn)用“推定式擬制”①所謂推定式擬制,是指那些“當(dāng)事人并沒(méi)有意思表示,或者意思表示并不明確的案型,基于規(guī)范上的要求,擬制有某種意思表示之存在;或?qū)⒉幻鞔_之意思表示。擬制為有特定之內(nèi)容”,這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)(參見黃茂榮著:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001年版,第 160-161頁(yè))。法律技術(shù)對(duì)行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋,把行政不作為擬制為行政處分的范圍。如今,“推定式擬制”在行政法領(lǐng)域主要是針對(duì)“行政不作為”之案型,若行政相對(duì)人依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為,行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù),如果按照意思表示理論解釋,則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分。在這類案型中,行政機(jī)關(guān)被擬制為作出了否定性的意思表示,行政處分因被擬制而成立。從這些分析可以看出,行政不作為只具有程序法上的意義,不具有實(shí)體法上的內(nèi)涵。我國(guó)行政行為是廣義上的行政行為,不僅指程序意義上的行政行為,還包括實(shí)體意義上的行政行為。從實(shí)體上講,由于行政不作為的意思表示與法律效果不一致,行政不作為不應(yīng)該是行政行為,但是在我國(guó),行政法學(xué)界一般認(rèn)為行政不作為屬于行政行為?，F(xiàn)行行政行為成立對(duì)行政不作為的“行政”行為屬性難以做出合理解釋。

3.現(xiàn)有行政行為成立對(duì)行政強(qiáng)制的“行政”行為屬性難以做出合理解釋。

“法律行為與事實(shí)行為的核心區(qū)別在于后者不依賴于行為人意圖而產(chǎn)生其法律后果;而前者的法律后果之所以產(chǎn)生恰恰是因?yàn)樾袨槿吮硎玖舜朔N意圖即法律使其成為實(shí)現(xiàn)行為人意圖的工具”[18]。作為世界民法巨擘茨威格的論斷,在中國(guó),乃至世界法學(xué)界也沒(méi)人敢輕易否定。由于行政強(qiáng)制沒(méi)有意思表示,其只是保障已經(jīng)成立的行政行為的實(shí)現(xiàn),因此,行政強(qiáng)制不應(yīng)該是行政行為。在我國(guó),缺少意思要素的行政性質(zhì)的行為應(yīng)當(dāng)稱之為行政事實(shí)行為,不屬于行政行為的范疇,“行政事實(shí)行為盡管不屬于行政行為的范疇,不具備行政行為的構(gòu)成要件,但它仍然是行政主體借助行政職權(quán)實(shí)施的一種行為形式”[19]。還有學(xué)者認(rèn)為事實(shí)行為屬于假行政行為[20]。行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)沒(méi)有給行政相對(duì)人設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)的意思表示的行為,其只是使行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制、行政許可等管理行政所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)得以具體的落實(shí),按照現(xiàn)行行政行為成立理論,這種缺乏意思要素的行為不屬于行政行為。但是我國(guó)行政法學(xué)界卻將行政強(qiáng)制措施納入了行政行為的范圍。現(xiàn)行行政行為成立對(duì)行政強(qiáng)制行為的“行政”行為屬性難以做出合理解釋。

(三)對(duì)意思表示是行政行為成立一般要素的質(zhì)疑

德國(guó)行政行為是以德國(guó)民事法律行為理論為藍(lán)本建立起來(lái)的。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為行政法律行為和民事法律行為一樣,意思表示是其必然要素,這在當(dāng)時(shí)就遭到了德國(guó)著名的法學(xué)家耶利內(nèi)克和弗盧梅的批判。耶里內(nèi)克反對(duì)將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為,以民法上的營(yíng)利業(yè)務(wù)來(lái)說(shuō)明行使公權(quán)力并不妥當(dāng),尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。弗盧梅認(rèn)為,私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù) (雙方或多方)的法律行為共同作用而形成,即一般是雙方或多方達(dá)成一致的民事法律行為才能成立。而公法上的法律關(guān)系通常都是通過(guò)行政主體單方行為就形成,無(wú)需行政相對(duì)人的意思表示,因此行政處分并非 (民法上所稱的)法律行為;民法上的法律行為是私法自治的體現(xiàn),而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對(duì)人必須接受,其正當(dāng)性直接來(lái)自于法律而非私人意思,并且需要遵循依法行政原則;行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性,但這是法律的要求,而非受制于行政的意思要素[21]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)教授翁岳生也認(rèn)為“借民法上法律行為與意思表示之概念,解釋公法上之行為,似不妥當(dāng)。行政機(jī)關(guān)之行為者中,縱發(fā)現(xiàn)意思之因素,這種行政機(jī)關(guān)公法上之意思,亦與民法上之意思表示,有本質(zhì)上之不同”[22],“……基于上述說(shuō)明,行政機(jī)關(guān)之行為是否為行政處分,不問(wèn)其為精神行為或事實(shí)行為,皆視其發(fā)生法律效果與否而定”[23]。柳硯濤教授認(rèn)為,意思表示是行政行為合法與有效要件,但不是行政行為的成立要件[24]。

三、意思表示不是行政行為成立一般要素的原因分析

諸多學(xué)者對(duì)意思因素是否為行政行為成立持懷疑態(tài)度,筆者認(rèn)為應(yīng)該有以下幾種原因。

(一)行政法律關(guān)系中缺乏意思自治的地位平等基礎(chǔ)

民事法律行為的意思因素的存在以雙方當(dāng)事人的地位平等為基礎(chǔ)。民事行為是個(gè)人表意行為,是實(shí)現(xiàn)個(gè)人的自由的外在表現(xiàn)。為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人的利益,民法強(qiáng)調(diào)意思自治。自治的基礎(chǔ)是民事主體地位平等,其中任何一方均不能優(yōu)越于他方,即民事主體在設(shè)定權(quán)利義務(wù)時(shí),雙方或多方民事主體的地位應(yīng)該是完全平等的。只有在這種情形下,才能實(shí)現(xiàn)私法自治,私法上法律行為與意思表示同質(zhì)才有意義。在不平等的情況下,在一方對(duì)另一方有制約,這種意思很難是個(gè)人的獨(dú)立意思,難以實(shí)現(xiàn)意思自由,因此民事法律行為主體的地位是平等的。

然而,行政法律關(guān)系最大的特點(diǎn)是地位不平等,行政主體享有優(yōu)越地位,可以徑直按照法律的規(guī)定為行政相對(duì)人設(shè)定權(quán)利、義務(wù),無(wú)需對(duì)方同意,無(wú)需對(duì)方的意思表示,即使在民主法治比較健全的當(dāng)代社會(huì),給予行政相對(duì)人以意思表示,這種表示能否真正得到采信,還取決于行政主體的態(tài)度。即使像公務(wù)員任命這樣需要行政相對(duì)人的同意才能生效的行為,也屬于公權(quán)力的單方行為,其不同于民事法律行為中的意思表示。因此,在德國(guó)學(xué)者將民事法律行為中意思因素引進(jìn)到行政法律行為時(shí),我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者翁岳生教授也是這樣的觀點(diǎn):“蓋民法上之法律關(guān)系之本質(zhì)為權(quán)利義務(wù)之關(guān)系,當(dāng)事人之任何一方不能優(yōu)越于他方。然而大陸法系之行政法學(xué)與行政處分等公法理論,卻建立于國(guó)家與公共團(tuán)體之優(yōu)越地位的基本前提上?！虼?縱使在行政處分中能發(fā)現(xiàn)意思的因素,這種公法上之意思亦與民法上法律行為之意思不相同?！盵25]在行政法律關(guān)系中,意思表示缺乏地位平等的基礎(chǔ)。

(二)行政主體在做出行為時(shí)缺乏自由選擇的空間

民事法律行為的意思自治指的是,民事主體在做出行為時(shí)有自己自由選擇的空間,即遵循“法不禁止即自由”原則,這是民法最大的特點(diǎn)。也只有這樣,才能保證民事主體自由的實(shí)現(xiàn)。在行政法上,行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過(guò)程中的自主性,但行政裁量并非“完全自由裁量”。為了保障相對(duì)人的權(quán)利,法律要求行政主體在實(shí)施行政行為的過(guò)程中受法律之拘束,“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量選擇(意思表示)作出了嚴(yán)格的控制,它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示(裁量選擇)時(shí),不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等,否則將構(gòu)成裁量瑕疵[26]。因此,行政行為中的自主性遠(yuǎn)不如民事法律行為中的“意思自治”所體現(xiàn)的自主性。雖然行政法律行為存在意思因素,但這種意思并非真正的自由。即使是在具體行政行為中,行政主體的意思并不能完全自治,只是一種有限的自治?！啊馑甲杂蔀槊穹ㄖ卮笤瓌t,但行政量權(quán)機(jī)關(guān)之行為,恒受法之約束,實(shí)無(wú)意思之自由。即使行政機(jī)關(guān)享有裁量時(shí),其裁量亦應(yīng)依公益為標(biāo)準(zhǔn),似無(wú)‘自由’之可言”[27]。因此行政行為遵循“法無(wú)明文規(guī)定即禁止”原則,缺乏自由選擇的空間。

(三)行政法律行為的意思有悖于意思自治的基本要求

民事法律行為賦予民事主體以意思自治,是為了實(shí)現(xiàn)民事主體的自由,但其前提條件是只能為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)。一般情況下不能為第三人設(shè)定權(quán)利義務(wù),不能侵害公共利益,否則就會(huì)妨礙他人的自由。而在行政法律關(guān)系中,行政主體實(shí)施的行為不僅僅是為自己設(shè)定義務(wù),更多的是以單方之決定強(qiáng)制行政相對(duì)人作為或不作為,為行政相對(duì)人設(shè)定義務(wù)。其缺乏意思自治的基本要求,即自治是為了給自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)?！肮仕椒ㄉ戏尚袨橹馑急硎?原則上僅為表意人自己設(shè)定義務(wù),而行政處分之本質(zhì)卻基于法令,以單方之決定強(qiáng)制個(gè)人作為或不作為為重要條件”[28]。如果說(shuō)民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神,那么,行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”,即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志 (在法律的范圍內(nèi))單方面為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù),用麥耶的話來(lái)說(shuō),是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”[29]。行政法律行為中如果有意思要素存在的話,這種意思是有悖于意思自治的基本要求的。

(四)行政機(jī)關(guān)的行為與意思表示不能始終保持統(tǒng)一

法律要求公務(wù)員按照法律規(guī)定的內(nèi)容實(shí)施行政行為,但行政機(jī)關(guān)的行為是通過(guò)公務(wù)員的意思表現(xiàn)出來(lái)的,這種行政機(jī)關(guān)的意思表示與公務(wù)員的意思表示的分離要求二者必須高度統(tǒng)一。但是由于主客觀方面的原因(知識(shí)上的缺陷,能力上的不足,謀取個(gè)人私利),公務(wù)員的意思表示并不能總是與行政機(jī)關(guān)的意思表示一致,更不能保障完全的統(tǒng)一。在二者的意思不統(tǒng)一的情況下,公務(wù)員的行為就不是行政機(jī)關(guān)的意思,行政機(jī)關(guān)的行為與行政機(jī)關(guān)的意思不一致。

四、意思表示是行政行為成立的特殊要素

(一)意思表示不是行政行為成立的一般要素

所謂行政行為成立的一般要素是指某種行為成立行政行為時(shí)所必不可少的共同要素,缺了該要素,某種行為就不是“行政”行為。因此,要素能夠從一般行為中識(shí)別出某種行為的“行政”行為屬性。

1.意思因素不具有識(shí)別出行政行為的功能。

法律是規(guī)制行為的,行為是社會(huì)組織和人的行為,社會(huì)組織的行為也是通過(guò)人來(lái)實(shí)現(xiàn)的,因此行為最終是人的行為。人們?cè)谧龀瞿撤N行為時(shí)可以做出憲政行為、行政行為、民事行為,甚至犯罪行為。按照傳統(tǒng)的法律行為理論,這些行為都含有意思因素,至于這種意思是做出民事行為的因素、憲政行為的因素、犯罪行為的因素或行政行為的因素,還需要其他因素來(lái)確定。作為諸多行為的共性,不具有從眾多的行為中識(shí)別出行政行為的功能。因此,意思因素不是行政行為成立的一般要素。

2.意思因素的行政屬性由其他因素決定。

行政組織在做出某種行為時(shí),如果旨在建立民事上的權(quán)利義務(wù)行為時(shí),這種意思是民事意思,如果故意或過(guò)失做出某種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為,這種意思就是犯罪的意思。只有行政組織是基于自己的行政權(quán)故意或過(guò)失做出某種行為侵害了行政相對(duì)人的權(quán)益、實(shí)現(xiàn)某種公共利益,或者不可歸責(zé)與私人的行為,這種意思才是“行政”意思。因此,行政組織的意思是否為行政意思,取決于行政權(quán)是否存在。因此,行政行為成立中的意思是由行政權(quán)因素決定的。

(二)意思因素是行政行為成立的特殊要素

所謂行政行為成立特別要素,是指某一行為因行政權(quán)的存在而成為行政行為后,還可以將行政行為分為若干類別,這類行政行為需要用行政行為的特殊要素來(lái)識(shí)別。盡管意思要素不具有確定某種行為的行政屬性的功能,但是其是某些不具有法律效果的行政行為,即準(zhǔn)行政行為成立的要素。這樣,在法理上能夠證明這些行為是行政行為,在實(shí)踐中人們?nèi)钥梢詰{借意思要素將這些行為納入行政行為范圍,從而為人們提供一個(gè)簡(jiǎn)單的判別標(biāo)準(zhǔn)。以此理論,意思表示是行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、行政承諾、行政公證、行政登記等行政行為成立的特殊要素。

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