戴承歡

( 湖南文理學院，湖南 常德 415000 )

證明責任分配規(guī)則的本土化展開
——以幽靈抗辯的應對方案為中心的考察

戴承歡

( 湖南文理學院，湖南 常德 415000 )

刑事訴訟中的證明責任，一般而言是由控訴方承擔，這是一個基本的原則。而被告人不負證明責任，則符合無罪推定以及保護被告人權利的證據(jù)規(guī)則。然而，僵化的證明責任的分配原則給控訴方帶來了很大的負擔。幽靈抗辯的出現(xiàn)使得這種證明成為控訴方不能承受之重，證明責任分配的公平游戲規(guī)則此時已經(jīng)變得不再公平了。刑事證明規(guī)則應當借鑒英美證據(jù)法上出現(xiàn)的“積極抗辯”理論，來修正原先過于僵化的證明責任規(guī)則，并最終來解決這個困境。

幽靈抗辯；刑事訴訟；被告人；證明責任

曾幾何時，當保障人權作為“世界圖象”呈現(xiàn)的時候，中國是一位缺席者。在通往程序正義的路途中，我們淪落為遲到的異鄉(xiāng)人。對于保障人權成敗具有決定性意義的兩大進程——亦即以保障人權為核心的訴訟規(guī)則的制定與獨立的司法機關成為這一規(guī)則的看護者——照亮了后來者看起來近乎迷茫的人權保障之路。但是，客觀而言，這種邏輯并非總是必須在普世的絕對意義上被理解，法律所應對的社會狀況可能構成了一種合理的挑戰(zhàn)。就刑事訴訟而言，刑事訴訟中的證明責任，當然是由控訴方承擔，這是一個基本的原則。而被告人不負證明責任，則符合無罪推定以及保護被告人權利的公平游戲規(guī)則，這是保障被告人人權，避免罰及無辜的近代法律思潮主流所要求的。然而，我們依然要顧及到保障人權與懲罰犯罪之間的平衡以及極度稀缺法律資源與居高不下的犯罪率之間的艱難對峙。我國雖已于1997年公布的《刑事訴訟法》強調控訴方對于被告人的犯罪事實應負證明責任，但控訴方的刑事證明責任程度為何？當被告人積極主張其它事實阻卻違法、阻卻責任或減免罪責事由時，被告人有無證明責任？被告人若未能指出證明之方法，則該主張法律效果如何？控訴方對于沒有該事由存在是否有證明責任？對此問題我們應如何回應，實務界仍在摸索，而學界需要提供清楚完整的說理，供實務界參考，才能產(chǎn)生較一致的應對標準。

一、幽靈抗辯的產(chǎn)生與證明責任分配規(guī)則基點的動搖

近代法律思潮主流為保障被告人人權，避免罰及無辜，主張被告人于被證明有罪之前，推定無罪；況且當刑事案件發(fā)生時，警察總是第一個到達犯罪現(xiàn)場并收集證據(jù)，只有當警方已經(jīng)擁有一定的證據(jù)時，才會對犯罪嫌疑人實行強制措施，并通知辯護律師介入偵查，為其委托人提供一些法律許可的幫助。因此，相對而言，辯護方獲得證據(jù)的能力、手段和方法都無法與強大的控訴方相抗衡。尤其在人身自由受到限制后，犯罪嫌疑人本身就成為控訴方獲得證據(jù)的重要來源。而辯護律師所能獲得的證據(jù)，無非是通過與犯罪嫌疑人的有限交流以及審判前的證據(jù)展示（甚至可能沒有），更何況并不是每個被告人都有能力聘請辯護律師。顯然，被告人搜集證據(jù)能力遠遜于控訴方，證明能力通常不能相提并論，故各國刑事訴訟皆特別強調控訴方的證明責任。而被告人不負證明責任，則符合無罪推定以及保護被告人權利的公平規(guī)則。

在這種控辯力量嚴重不平等的前提下，把證明責任加諸控訴方，似乎是理所當然的事情。而古老的“誰主張、誰舉證”，也表明了提出刑事指控的公訴機關，應當承擔證明被告人有罪的證明責任。這種證明責任分配原則給控訴方帶來了很大的負擔。面對已經(jīng)發(fā)生并隨著時間的流逝而不斷模糊的犯罪事實，控訴方必須以充分的證據(jù)編織被告人確實犯下所控罪行的清晰圖像，說服法官相信事實就是檢察官所描述的那樣。從各國立法來看，與民事訴訟不同的是，刑事訴訟的證明標準通常是“排除合理懷疑”，這是一種很高的要求，表明了刑事訴訟對于定罪的慎重。在我國，這一證明標準被表述為“證據(jù)確實、充分”。按照法律經(jīng)濟學的觀點，民事訴訟對于社會中資產(chǎn)而言并無實質性損失。因此，民事訴訟并不執(zhí)著于事實真相的發(fā)現(xiàn)，而更注重糾紛的解決。但刑事訴訟不同，被告人如果被錯判，控訴方并不因此而獲得同等之利益，社會總利益是減損的。因此，刑事訴訟總的證明標準必須更高，才能保證事實認定的準確性。這就給控訴方的證明提出了極高的挑戰(zhàn)，他們必須以嚴密的證據(jù)鎖鏈證明所有的犯罪構成要件。而辯護方則只要在這副證據(jù)圖畫上涂抹一下，讓原本清晰的畫面變得模糊，控訴方的努力可能就會前功盡棄——證偽一件事情遠遠要比證實一件事情來得簡單?？卦V方費盡氣力吹大一只氣球，而辯護方只需用針輕輕一扎，一如辛普森案一樣。而“幽靈抗辯”的出現(xiàn)使得這種對比達到了極至。“例如在士林發(fā)生一件非常有名的走私案，檢察官起訴后，被告辯稱：‘我不是走私啦，是我在海上捕魚的時候，有匪船靠過來，拿著槍強迫我們，他把我們的魚貨全部都搶走，但丟了一千盒的走私香煙給我們，強迫交換……我也是被害者。’結果法院認為無法證明被告所提抗辯不實在，判決無罪。自從該案判決后，檢察官發(fā)現(xiàn)很多私梟都作同樣的抗辯，陳瑞仁檢察官把被告此種答辯稱為‘幽靈抗辯’。”[1]

（一）對保障被告人人權目的的背反

很顯然，僵化的證明規(guī)則會使得這種證明責任成為控訴方不能承受之重：當警方在被告人的住處合法地搜查到毒品的時候，如果被告人緘默不語，警察很難成功地證明被告人具有持有毒品的故意；當被告人擁有來源不明的巨額財產(chǎn)時，檢察官也很難在隱秘甚至不留痕跡的財務來往中準確地查明每一筆款項的原始出處；當被告人在審判中提出自己的行為是出于正當防衛(wèi)、精神失常、受到強制，或者被害人的挑釁時，讓控訴方去逐一排除被告人提出的抗辯理由，是非常艱難的。如控訴方有幸證明了不存在上述事由，被告人又可能提出其它各式各樣的理由，以逸待勞，讓控訴方疲于奔命。用來保護被告人合法權利的證明責任分配原則，成為了被告人逃避刑事追究的避風港。一旦提出此類“幽靈抗辯”，控訴方要去證明每個案件中是否存在被告人主張的上述情形，就如同去尋找“幽靈”（被稱為“幽靈抗辯”之原因也正在于此）一般，實在是勉為其難，為了拿到證明抗辯不成立的證據(jù)，口供也重新成為重要的證據(jù)來源。至此，這樣一種僵化證明規(guī)則的后果是很明顯的：在某種程度上助長了偵查活動/公訴活動對訊問犯罪嫌疑人活動的依賴性，而只要繼續(xù)承認偵查機關/公訴機關可以把犯罪嫌疑人當作理所當然的證據(jù)來源、只要繼續(xù)允許（或被迫）將訊問犯罪嫌疑人當作收集有罪證據(jù)的基本手段，就不可能真正消除強制獲取口供的種種誘因?！肮倘槐豢卦V者的自白有時具有一定的證據(jù)價值，但……對被控訴者自白的過分依賴往往會造成事實真相的扭曲?！盵2]刑訊逼供現(xiàn)象依然時有發(fā)生的真正根源，很大程度上即在于此。在此，我們不得不承認，我國當下刑事訴訟證明責任分配制度的基本后果本質上完全背離了設立該證明規(guī)則以保障被告人人權的原則和精神。

（二）對推動訴訟活動順利進行目的的背反

關于公正與效率的爭論由來已久。然而，一個不爭的事實是效率是刑事訴訟重要的價值之一。效率本屬經(jīng)濟學研究的范疇，但隨著刑事案件的迅速增長，辦案經(jīng)費、司法人員的補充都面臨巨大壓力，人們不得不越來越多地關注訴訟效率。意大利法學家貝卡利亞說，“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益”，“因為犯罪與刑罰之間的時間間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)，因而，人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結果”。[3]（P56）刑罰的及時性必然要求刑事訴訟的及時性，而刑事訴訟證明責任分配制度的確立正是基于實現(xiàn)這種及時性的需要。因而可這么以說，刑事訴訟證明責任分配制度是實現(xiàn)刑法目的的需要，是訴訟公正的內(nèi)在要求，是推動刑事訴訟活動順利進行的意旨所在。按照這一目的所采用的證明責任分配規(guī)則應當主要是根據(jù)刑事訴訟活動中證明的需要和舉證的便利——即由哪一方先行舉證更有利于訴訟證明的推進——而進行設計的。但是，當下所廣泛采用并為學界普遍推崇的由控訴方負擔證明責任的制度對其初衷無疑是一種莫大的諷刺。被告人無休止地不斷主張新的阻卻違法事由讓控訴方去逐一排除被告人提出的抗辯理由，雙方在“提出事實－排除可能”的邏輯進程中作著毫無意義的簡單重復，使得訴訟程序的推進變得極為艱難，始終停留于原地踏步。顯而易見，“被告人笑看風云、控訴方疲于奔命”式的循環(huán)往復不僅對刑事訴訟活動的順利進行是一種極大的阻礙，而且使得本已十分稀缺的司法資源在這種無謂的訴訟活動中遭受到可觀的浪費。

二、幽靈抗辯前提下證明責任分配規(guī)則修正的基礎

證明責任為什么要修正？這似乎是個很簡單的問題。隨著近年來犯罪率的不斷攀升，現(xiàn)在的法院面臨的是一個訴訟爆炸、案件積壓的形勢。面對越來越多的案件，越來越復雜的案情，不能拒絕裁判的法院不堪重負，在這種局面下，證明責任的修正似乎就是一個很好的幫手。證明責任的不同配置直接影響到訴訟的節(jié)奏，它可以加速或者延緩訴訟的進程。案件繁多，不能因為案情復雜、真?zhèn)尾幻骶蛯讣煌显偻稀Ｋ痉ㄙY源是有限的，而對司法的需求又是如此龐大，因此快速的決斷案件是必需的。證明責任的修正就是為快速決斷案件提供了一個明確的合理的規(guī)則。這種修正避免了真?zhèn)尾幻鞯陌讣λ痉ㄙY源的無端過多浪費，節(jié)約了司法資源，提高了司法效率，也為更多的人提供了接受司法服務的機會。“在討論審判應有的作用時不能無視成本的問題。或許也能夠說爭議的實現(xiàn)是國家的使命，所以無論如何花錢也必須在所不惜，但是作為實際問題，實在是花費高昂的審判，與其他具有緊迫性和優(yōu)先權的社會任務相比較，結果仍然是不能容許的?！盵4]（P267）這恐怕就是證明責任必須予以修正的一個重要理由吧。

任何研究證明責任分配的學者都不可能忽略證明成本這個因素對責任分配制度的決定性影響，而這也正是證明規(guī)則修正的理論基礎。從羅馬法“否定者無須承擔證明”到19世紀之前流行于德國的“消極事實說”再到20世紀中期之后在德國發(fā)展起來的“危險領域說”，無不對證明成本倍加關注。否定者或主張消極性事實的當事人比之肯定者或主張積極性事實的當事人，一般而言，要承擔較高的證明成本，因而不需要承擔證明責任。所謂“危險領域”，是指一方當事人“依據(jù)法律上或事實上的方法實際控制的生活領域”，[5]（P192）因而，控制危險領域的一方當事人因其證據(jù)距離較近，證明成本較低，故應承擔證明責任。由此可見，一般說來，證明成本較小的當事人應該承擔證明責任。那么，這一結論能否從理論上得到有效的支持呢？

刑事訴訟活動中如果對于案件事實的認定出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，訴訟活動就會陷入僵局。因此，言真?zhèn)尾幻鳛樵V訟活動中“意外事故”實不為過。這樣的事故應該盡量避免，或者出現(xiàn)了事故也應該使其損失降到最低。那么，怎樣才能避免或減少真?zhèn)尾幻鬟@樣的事故發(fā)生呢？能夠控制事故發(fā)生的就是控辯雙方了——二者可以通過一系列證明活動澄清案件真實，消除真?zhèn)尾幻??？剞q雙方的證明成本可視為事故的預防成本。按照美國學者弗雷德曼對事故責任的經(jīng)濟學解釋，“能以較低成本避免事故但卻沒有這樣做的一方當事人應當承擔法律責任”。[6]因此，證明成本即事故預防成本較低的一方應承擔證明責任。顯然，將證明責任分配給證明成本較低的一方可以激勵案件一方以較低的成本克服真?zhèn)尾幻?。這正是法律對有效行為的激勵作用。

根據(jù)上文的假設可以對控辯雙方的證明成本進一步作出比較分析。以被告人提出幽靈抗辯為例，很顯然，現(xiàn)在被告人的證明成本小于控訴方的證明成本，當他們均小于事實清楚時的證明成本，若被告人主張的事實為真，控訴方將喪失證明動機，將證明責任分配給被告人可以激勵同類案件的一方積極舉證以克服真?zhèn)尾幻?。若控辯雙方主張事實為真的概率各占50%，將證明責任分配給被告人可以激勵同類案件被告人以較低的成本克服真?zhèn)尾幻?。當事實清楚時的證明成本介于被告人的證明成本與控訴方的證明成本之間時，若被告人主張的事實為真，控訴方將喪失證明動機，將證明責任分配給被告人可以激勵同類案件的一人積極提供證據(jù)以克服真?zhèn)尾幻?。若控訴方主張的事實為真，被告人將喪失證明動機，控訴方會放棄證明，無論怎樣分配證明責任均不能克服真?zhèn)尾幻鳌Ｈ艨剞q雙方主張事實為真的概率各為50%，只有將證明責任分配給證明成本較小的被告人可以產(chǎn)生有效激勵。當被告人的證明成本與控訴方的證明成本均大于事實清楚時的證明成本時，無論怎樣分配證明責任都是無效的。在這種情況下雙方都會放棄證明。真?zhèn)尾幻鞅厝话l(fā)生，而這種狀態(tài)下極易出現(xiàn)錯判。那么現(xiàn)在的任務就是最大程度的避免錯判發(fā)生。注意到我們分析的前提是被告人的證明成本小于控訴方的證明成本，這就意味著“被告人的證明成本大于事實清楚時的證明成本的可能性”小于“控訴方的證明成本大于事實清楚時的證明成本的可能性”，而被告人的證明成本與事實清楚時的證明成本的差幅肯定小于控訴方的證明成本與事實清楚時的證明成本的差幅，故將證明責任分配給出被告人比之將證明責任分配給控訴方所導致的錯判風險較低。

需要指出的是，將證明責任分配給證明成本較小的一方還有另外的原因?，F(xiàn)代社會強調的是追求“成本一效益”最優(yōu)化，低成本高產(chǎn)出的行為一直倍受推崇。盡管法律追求的首要價值目標是公正，但是訴訟程序價值體系是一個多元化的價值體系，訴訟公正、訴訟效率、訴訟效益各有其含義和要求，同時又具有密不可分的聯(lián)系。公正應當是講究效益的公正。法律是調整人們行為的工具，與人們的生活行為息息相關，因而不可避免的會產(chǎn)生鼓勵成本最小化的傾向。同時，法律的這種對成本最小化的追求與鼓勵，與廣大民眾的樸素正義感也是不謀而合的。將證明責任分配給證明成本較小的一方，也有些同情弱者的味道。因為證明成本往往與證明能力、證據(jù)距離等息息相關，證明能力強、證據(jù)距離近則證明成本小，證明成本小往往意味著至少在該案件范圍內(nèi)處于強勢地位。出于對弱者的扶持，應該將證明責任分配給證明能力強、證明成本小的一方。同時，法律的一項重要功能就是對有效行為的指引與鼓勵，將證明責任分配給證明成本較小的一方能夠激勵人們以較小成本行事，這將是對整個社會成本極大的節(jié)約，而且并不會對法律的公正有太多的負面影響。具體到刑事訴訟上，訴訟經(jīng)濟是訴訟制度的內(nèi)在要求，它實際上是訴訟效益問題。隨著“交易成本”、“投入產(chǎn)出”等經(jīng)濟學范疇被用于對法律現(xiàn)象的分析，訴訟效益的問題越來越受到學界的重視。有別于民事訴訟，刑事訴訟的被告人如果因錯判被剝奪了自由或生命，控訴方并不因此而獲得自由和生命，社會總利益是減損的。為此，刑事訴訟制度的設計就不能不考慮效益的問題。正如有學者指出的，“如果說公正是訴訟的最高價值的話，那么效益或許應被視為訴訟的第二價值。為了提高效益……力求以盡可能少的時間與金錢獲得公正的訴訟結果。證明是訴訟中的一項主要活動，有關訴訟證明制度的設計必須符合訴訟節(jié)約的要求”。[7]（P131）將證明責任分配給證明成本較小的一方當事人，正好符合這個要求。行文至此，證明責任分配規(guī)則可以予以修正的理論基礎也相當明了了。

三、幽靈抗辯情形中被告人證明責任的本土化展開

證明責任問題，是訴訟證明的核心問題之一。在其性質上，證明責任是法律義務和法律后果的統(tǒng)一。負有證明責任的一方，如果未盡證明責任，則須承擔其主張不能成立的后果，對于被告人而言，就是定罪的風險。然而我國《刑事訴訟法》只對控訴方的證明責任作了規(guī)定，卻并未涉及被告人的舉證責任，這是不符合證明責任分配的基本規(guī)律的。《刑事訴訟法》應當保護被告人的合法權利，但也不應當無原則地卸除其本身應當承擔的責任——譬如在“幽靈抗辯”中，既然被告人提出一種積極的事實主張進行抗辯，他就應該提出相應的證據(jù)支持其主張，而且他顯然處于舉證的便利位置。

實踐中，由于理論跟進的滯后，無論是國家層面的立法還是“兩高”層面的司法解釋，關于哪些情形可以適用證明責任轉移的規(guī)定始終付之闕如。以偵查人員刑訊逼供以獲取非法口供的證明責任問題為例，從目前的情況看，由于證明責任規(guī)則的缺位，法院在審判過程中基本無章可循，使各級法院在處理方式上各行其是：有的用偵控機關出具的一紙書面說明，來否定刑訊逼供存在；有的要求被告方承擔舉證責任，并證明到“查證屬實”的程度；有的則依職權自行開展調查，最終以無法查實為由不予認定?？傮w來看，方法雖有不同，結局大同小異，導致的后果是：許多存有“非法”疑點的口供成為定案的根據(jù)，不僅使被告人感到審判不公、不服判，也使偵查、起訴和審判活動的公正性、合法性受到社會質疑。如在杜培武一案中，無論是一審法院昆明市中院，還是二審法院云南省高院，在其判決書中都主張應由被告人對其提出的偵查人員刑訊逼供問題承擔舉證責任。其結果，當然是法院均以“辯護人未能向法庭提供充分證據(jù)證明其辯護觀點的成立”為由，對非法口供不排除。[8]（P151）在轟動全國的劉涌案件中，法院對舉證責任的認識更為復雜，一審、二審和再審法院在其判決書中，相應采取了兩種截然相反的舉證責任規(guī)則。鐵嶺中院的一審判決書認定“上列被告人及其辯護人提出的公安機關在偵查階段有刑訊逼供的行為。經(jīng)公訴機關調查，認定公安機關有刑訊逼供行為的證據(jù)不充分，對此辯解及辯護意見不予采納?！边@是要求被告方負擔證明責任。遼寧省高級人民法院的二審判決書則認定：“本院經(jīng)復核后認為：不能從根本上排除公安機關在偵查過程中存在刑訊逼供情況。”意在強調控訴方承擔舉證責任。[9]最高人民法院的再審判決書又認定：“劉涌的辯護人在庭審中出示的證明公安人員存在刑訊逼供的證人證言，取證形式不符合有關法規(guī)，且證言之間相互矛盾，同一證人的證言前后矛盾，不予采信。據(jù)此，不能認定公安機關在偵查階段存在刑訊逼供，劉涌及其辯護人的辯解和辯護意見，本院不予采納?！眲t又回到了要求被告方承擔證明責任的立場上。可謂一波三折，莫衷一是，引起社會各界強烈反響?？梢?，對于何種情形采用證明責任的轉移，必須盡快加以解決。至于如何解決，他山之石、可以攻玉，立足于我國司法實際，并廣泛借鑒世界各國通行做法，才能提出科學、合理的方案。

（一）他域證據(jù)法中適用證明責任轉移之情形

在英美法系與大陸法系各國，不僅在理論上闡明了刑事訴訟被告人在反駁控訴的情況下應當承擔證明責任，而且在總結司法實踐經(jīng)驗的基礎上，通過成文法與判例，逐漸明確了被告人在哪些具體情況下需要承擔舉證責任。

大陸法系國家復雜的證明責任理論先后出現(xiàn)了多種學說，尤其是近年來，為克服以往學說和法律實踐的缺陷，他們都試圖依據(jù)實體法或訴訟法，從形式上明確證明責任的分配標準，以調和法律的僵化規(guī)定與實體法的靈活運作之間的矛盾。作為大陸法系代表國家的法國，近年來通過立法和判例確立了受追訴人在特定情況下應負證明責任的規(guī)則。主要包括以下情形：1、在法律規(guī)定應由受追訴人提出具有某種證明效力的事實的證據(jù)時，受追訴人應當提出證據(jù)證明該事實不存在；2、在正當防衛(wèi)問題上，法院判例強制被告人應當提出其進行正當防衛(wèi)的證據(jù)，不過法律規(guī)定的“推定進行正當防衛(wèi)”的情形除外；3、在被告人援用其有“家庭豁免權”時，被告人應舉證證明；4、在有關公路交通的案件中，應當由開車司機證明其違反收費停車規(guī)定，是因為在場所內(nèi)沒有明確的收費停車的指示牌；5、在涉及行為人不可歸罪的原因時，法院判例將舉證責任加在受到追訴的一方；6、在違警罪及稅收案件中，有現(xiàn)場筆錄可以認定犯罪事實存在，受追訴人主張其未實行犯罪，則必須以書面方式或以證人提出相反的證據(jù)推翻依據(jù)筆錄所作的推定；7、被告人援用足以使犯罪實際上不能存在的某一事實，就應當由被告人提出可以證明這一事實的證據(jù)；8、在海關管轄范圍內(nèi)扣押的“無有效的驗關證據(jù)”的商品屬于走私進入法國的商品，被追訴人主張為非走私商品，則負舉證責任；9、對于違法停車規(guī)章、僅科處罰金的犯罪，推定汽車注冊持有人負有責任，或者在車輛已出租給第三人的情況下，推定該租車人負有責任。為此，汽車注冊持有人或租車人主張有責任的應為他人，應負舉證責任；10、與慣常從事賣淫活動的人在一起生活的人，不能證明與其生活水準相稱的收入來源的，“視為”淫媒謀利犯；11、被告人主張有“不予歸罪的原因”，對此負舉證責任；12、某些事實上的輕罪或者進行欺騙性公告的犯罪，被告人只有以發(fā)生不可抗力為理由，并負舉證責任，才能免除應負的責任。[10]（P37-42）

而在英美法系，學者對證明責任分配達成的共識是：并不存在統(tǒng)一的證明責任分配標準，而是綜合各種因素，針對個案做具體分配。他們從實用主義的立場出發(fā)，提出了要以多元要素綜合平衡來確定證明責任的分配，其中這些要素主要包括：1、政策（policy）；2、公平（fairness）；3、證據(jù)所持（possession of proof）或證據(jù)的距離；4、便利（convenience）；5、蓋然性（probability）；6、經(jīng)驗規(guī)則（ordinary human experience）；7、請求變更現(xiàn)狀的當事人理應承擔證明責任，等等。[5]（P217）以美國為例，由被告人負擔證明責任也是非常普遍的情形。美國證據(jù)法主要規(guī)定了以下情形下，被告人負擔證明責任：1、如果被告方在辯護時提出被告人患有精神病或不適于接受審判，被告方應對此提出證據(jù)加以證明；2、如果某制定法規(guī)定，在沒有合法授權、正當理由、特殊情況或例外情況下，實施某種行為就是非法，那么被告方就有責任舉證說明存在合法授權、正當理由、特殊情況或例外情況；3、如果被告人主張其行為曾取得許可、出于意外事件、受到脅迫、為了自衛(wèi)等，此時便負有舉證證明存在上述情況的責任；4、如果被告方意圖推翻制定法對某些事實的推定，或者意圖援引法律條文中的但書、例外或豁免，這時被告方也負有舉證責任。[11]（P21）對于“犯罪時不在現(xiàn)場”和被告人“獨知的事實”——這在美國證據(jù)法上被稱為“積極抗辯”，被告人也要負擔“用證據(jù)推論的責任”。在美國，提供證據(jù)的責任是可轉移的，即只要一方在提出訴訟主張后提出充分證據(jù)達到特定程度后，對方就必須提出證據(jù)對此加以反駁或證明其抗辯事實，否則，在證明效果上就表明該方對所爭議的事實無異議，即被視為自認。[12]（P227）

（二）證明責任轉移的本土化適應

在上文的闡述中，筆者已經(jīng)說明，證明責任的轉移并不違背無罪推定原則，而是控訴方履行證明責任進行證明達到一定程度時所產(chǎn)生的法律效果，其情況紛繁復雜，不可能由法律做出明確規(guī)定，而是由法官在訴訟過程中進行裁量行使，正如西方國家大多是在判例中逐步確立適用證明責任轉移的情形。然而，這一論斷是否具有適用上的普世意義，抑或地方性狀況可能構成了一種合理的挑戰(zhàn)？這就需要將這一制度放到打擊犯罪與保障人權相銜接的中國語境中來理解。

刑事訴訟中，證明責任的分配是指證明被告人有罪、無罪或者其他與犯罪有關的特定事項如何在有關機關和個人之間進行配置的問題。一般認為，刑事證明責任分配中遵循一條基本原則，即證明被告人有罪的責任由控訴方負擔，被告人不負擔證明自己有罪和無罪的義務。這種原則性的規(guī)定，不僅是對刑事訴訟客觀規(guī)律的反映，而且是保障被告人權利的必要配置。但證明責任在當事人之間如何分配并不僅取決于某一個因素，而是各種因素綜合考慮的結果。各國刑事法律中關于被告人負擔證明責任的例外規(guī)定也說明，我們在刑事訴訟中分配證明責任時除無罪推定這一基本原則外，還需要考慮其他分配因素。打擊犯罪和保障人權是進行刑事訴訟過程中追求的兩個目標，如何使兩者更好的銜接，在打擊犯罪和保障人權之間找到一個平衡點，是我國在設計被告人負擔證明責任的制度時所要考慮的一個重要問題。如果強調人權過了頭，面對強烈的犯罪浪潮，司法成為“紙老虎”，不安全感必然使民眾不滿這樣的司法；如果過于強調打擊犯罪，公眾面臨著權利危機也必然地譴責它的非人道性。實踐的發(fā)展也證明該政策一直在起作用，如從擴張的沉默權到限制的沉默權就是明證。也就是說，它們彼此制約而又互相兼容，服務于一個最終的目的，而具體制度內(nèi)容卻又相互制肘，使整個訴訟制度處于“運動之中”，達到“動態(tài)的和諧”。因此，必須盡量滿足兩個目標實現(xiàn)的需求，使兩者達到最大的整合，將被告人負擔證明責任制度建立在這個整合點上，以實現(xiàn)“雙贏”的最大正義。相較于西方發(fā)達國家而言，我們在司法制度上（僅就刑事而言）一直存在兩大硬傷：由于多年來的犯罪高發(fā)態(tài)勢迫使我們的制度略偏向于打擊犯罪以及法官的平均素質水平遠未達到理想的預期——這也正是我們不能實行與他國同樣由法官在判例中確立而需由法律明確作出規(guī)定適用證明責任轉移情形的立法構建的原因。

（三）證明責任轉移適用情形考察初步

控訴方負證明責任是基本的原則，即使在下面幾種情形下，控訴方也首先必須有確鑿的證據(jù)證明基本“犯罪”事實的存在。只有在被告人對上述行為作“積極抗辯”時，證明責任才轉移到被告人身上。當然，被告人負證明責任是個別的，需要嚴格限制的，過分地擴大其適用的范圍或者濫用推定，都會對被告人的權利構成威脅。因此，下面所列舉之情形，應當由法律而非法官解釋進行規(guī)定。

1、被告人積極的辯護主張。犯罪構成的基本事實由控訴方首先負擔證明責任。當控訴方已履行其證明責任，并己達到“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的程度之后，被告方就需要對其提出的辯護主張進行證明，從而動搖控訴方主張的可信性。如被告人抗辯不在犯罪現(xiàn)場、被告人主張其行為系合法授權或者引用法律條文中的但書、例外或豁免進行抗辯。

2、阻卻違法性的事實。控訴方對犯罪構成基本事實進行證明后，此時對不存在阻卻違法性事實不需進行證明，被告人若提出存在阻卻違法性事實，就必須對該事實負擔證明責任。同時，由于被告人對于該類事實的證據(jù)具有舉證的便利性，由被告人證明該類事實也符合證據(jù)法的一般規(guī)則。該類事實一般包括：（1）關于被告人刑事責任能力的事實主張。如主張被告人未達到刑事責任年齡、被告人精神不正常等；（2）關于被告人行為合法性或正當性的事實主張。如被告人行為屬于正當防衛(wèi)、不可抗力、緊急避險、意外事件、依照法律的行為、執(zhí)行命令的行為、經(jīng)權利人承諾的行為等。

3、被告人獨知的事實。依據(jù)某種只有被告人自己知道的事實而提出主張的被告人必須證明他所依據(jù)的事實，否則將承擔不利的法律后果。被告人獨知的一些案件的關鍵事實，由控訴方證明往往難度很大，出于證據(jù)距離、舉證難易的考慮，理應由被告人負擔證明責任。如被告人在訴訟中提出自己不具有作案時間的抗辯，其必須對自己在案發(fā)時間內(nèi)的去向提供證據(jù)進行證明，否則，法官可以推定其具備作案時間。

4、被告人主張的程序性事實。被告人主張的程序性事實，舉證難度不大，且通常不會直接影響到被告人的實體性權益，應當由被告人負擔證明責任。應由被告人負擔證明責任的程序性事實一般包括以下幾種：（1）關于回避的事實主張；（2）關于耽誤訴訟期間的事實主張；（3）影響采取某種刑事強制措施的事實主張；（4）犯罪已過追述時效期限的事實主張；（5）被告人不適于受審的事實主張。如在庭前患有嚴重疾病或精神錯亂等；（6）需要變更執(zhí)行所依據(jù)的事實主張。如被告人主張減免罰金，就要證明發(fā)生了不能抗拒的災禍。

5、被告人先前行為的犯罪性導致其對后續(xù)行為負擔證明責任?？卦V方完成對犯罪構成各個要素的證明，其證明的基本義務就已完成，被告人已被證明其行為構成犯罪。此時，被告人若提出犯罪后的后續(xù)行為可以減輕對其犯罪行為的處罰，對其后續(xù)行為的真實性就應負擔證明責任。因為將證明犯罪構成要件之外的事實的證明責任賦予控訴方，會消耗大量社會資源，而交由被告人來證明，則相對容易得多。

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責任編輯：侯德彤

Countermeasures of the Ghost Defense： The Burden Of Proof of the Defendant in the Criminal Procedure

DAI Cheng-huan

（Hunan Institute of Arts and Science, Changde 415000, China）

The burden of proof should be on principle assumed by the accuser in criminal litigation. However, with the development of litigation, under a particular condition, there is the situation that the burden of proof of the accused in criminal litigation. In legislation and practice of foreign countries, there are prescripts in which the burden of proof should be undertaken by the assumed. But the relative prescript in China is not specific, and it is not something of united recognition in theory. Therefore, research in this field is very vital to the legislation and practice in our country.

ghost defense; criminal procedure; defendant; burden of proof

D915

A

1005-7110（2010）03-0116-07

2010-04-26

戴承歡（1962-），男，湖南常德人，湖南文理學院學報編輯部編輯，副研究員，副教授，主要研究方向：法社會學、基礎教育理論。