余 佳

(河北經(jīng)貿(mào)大學法學院,河北石家莊050000)

一、企業(yè)并購的含義及問題

聯(lián)合國的《競爭法示范法》將并購定義為：兩個或兩個以上的企業(yè)將以前各自獨立的資產(chǎn)所有權(quán)合法地聯(lián)合起來。包括接管、集中性合資經(jīng)營以及諸如董事兼任等取得控制權(quán)的其他方式。我國目前的法律對“企業(yè)并購”的含義還未明確,在商務(wù)部等六部委2006年發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中指出了外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的含義,即指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)(以下稱“境內(nèi)公司”)股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資,使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)(以下稱“股權(quán)并購”);或者,外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè),并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn),或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn),并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)(以下稱“資產(chǎn)并購”)。

通觀新近出臺的《反壟斷法》,筆者并未發(fā)現(xiàn)立法者區(qū)別外資在華并購與我國境內(nèi)企業(yè)間的并購,而是適用相同的反壟斷法律規(guī)定,集中體現(xiàn)在反壟斷法的實體規(guī)則(相關(guān)市場、壟斷的確定、除外制度、域外效力等)以及程序規(guī)則(申報制度、審查制度、司法救濟、法律責任等)。雖然反壟斷法對企業(yè)并購所產(chǎn)生的壟斷問題進行了較為詳細的規(guī)定,但仍有不足。

二、完善反壟斷法對企業(yè)并購的實體規(guī)則

(一)相關(guān)市場的確定

相關(guān)市場的確定在確定壟斷時具有重要作用,相關(guān)市場界定的準確與否決定著反壟斷規(guī)定的范圍和好壞。

我國在《反壟斷法》第12條對相關(guān)市場作了這樣的規(guī)定：“相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部聯(lián)合發(fā)布的《1992年橫向合并指南》對相關(guān)市場作了這樣的規(guī)定：“一個市場可以定義為一種產(chǎn)品或一組產(chǎn)品和一個地域,該地域生產(chǎn)或銷售的產(chǎn)品的廠商以利潤最大化為邏輯前提,這里也不包含價格管制問題,該廠商是該地域這些產(chǎn)品目前或未來的惟一生產(chǎn)者或銷售者,該廠商對該地域的這些產(chǎn)品可能施加一種至少是小幅但重要的、非暫時的漲價影響,并且假定所有其他產(chǎn)品的銷售條件保持不變”,歐盟委員會1997年發(fā)布的《為執(zhí)行共同體競爭法關(guān)于相關(guān)市場界定的委員會通知》把相關(guān)市場劃分為產(chǎn)品市場和地域市場,并分別定義：“相關(guān)產(chǎn)品市場包括消費者根據(jù)產(chǎn)品特征、價格和預(yù)定用途而認為可以互換和替代的產(chǎn)品或服務(wù)”,“相關(guān)地域市場由與產(chǎn)品或服務(wù)的供應(yīng)和需求有關(guān)企業(yè)所處的地區(qū)組成,而且這些地區(qū)的競爭條件是十分相似的,由于競爭條件的不同區(qū)別于其他相鄰地區(qū)”。

相比之下,我國的規(guī)定則過于籠統(tǒng),因而在實施中就會產(chǎn)生一些問題,最主要的是由于我國的反壟斷控制機制剛剛起步,還不夠健全。此外,我國的司法機關(guān)無權(quán)對相關(guān)市場的概念進行解釋,因而不能通過司法的方式來明確該定義。

基于上述的考慮,建議在原有的相關(guān)市場的定義后增加對“商品范圍”和“地域范圍”的進一步解釋的內(nèi)容,即“商品范圍是指……”,“地域范圍是指……”。

界定商品范圍(相關(guān)產(chǎn)品市場)是界定相關(guān)市場的第一步,也是最重要的一步。如何判斷產(chǎn)品市場,主要看產(chǎn)品的相互競爭關(guān)系。對競爭關(guān)系的分析則主要是通過對產(chǎn)品的替代關(guān)系的分析來完成的,兩個產(chǎn)品彼此之間的替代程度越高,競爭關(guān)系就越強。競爭關(guān)系的考察包括產(chǎn)品的需求替代性、供給替代性和潛在競爭。

在產(chǎn)品替代性的分析中,美國運用了經(jīng)濟學的分析方法。美國1982年的《兼并指南》提出了從產(chǎn)品的交叉彈性和供給彈性兩方面來界定產(chǎn)品相關(guān)市場的方法,即SSNIP法。

由于經(jīng)濟學的分析方法更直觀、更具有操作性,更為準確,因此建議可以頒布一部類似于美國《兼并指南》那樣更具有操作性的規(guī)范性文件,作為實施反壟斷法的操作指南,輔助反壟斷法的實施,從中明確采用經(jīng)濟學的分析方法。

在地域范圍(相關(guān)地域市場或相關(guān)地理市場)確定的問題上,我國的反壟斷法在對相關(guān)市場的定義中僅僅提到了“地域市場”四個字,而未對地域市場進行定義。

美國將相關(guān)地域市場定義為賣方營業(yè)、且買方可以獲得供給的地區(qū)。歐盟將其定義為合并雙方都很活躍的地區(qū)。地域市場也稱為空間市場、地理區(qū)域。在美國的實踐中,有兩個因素對界定地域市場的范圍至關(guān)重要。第一是產(chǎn)品的運費和其價值的關(guān)系,其二是產(chǎn)品的易腐性。從波音與麥道公司的合并案可以看出,美國政府在監(jiān)管企業(yè)合并時,不僅根據(jù)國內(nèi)市場占有率來判斷是否壟斷,還考慮到整個世界市場范圍。

我國幅員遼闊,各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡,交通還不太發(fā)達,再加上行政壟斷中的地區(qū)封鎖將仍然存在。因此,在很大程度上,產(chǎn)品的地域范圍將局限于國內(nèi)或國內(nèi)某一區(qū)域。但另一方面,自加入WTO以來,隨著國際投資和貿(mào)易的自由化,我國的國內(nèi)市場已成為國際市場的組成部分。因此,在界定地域范圍時,我們應(yīng)根據(jù)具體情況的不同,可以擴大到整個世界這樣的廣闊地域。

因此,建議在單獨制定的我國的反壟斷法的行為指南中可以同樣適用上述的經(jīng)濟分析的方法,同時增加考察相關(guān)的因素,包括關(guān)稅稅率、產(chǎn)品檢驗標準和其他貿(mào)易壁壘;自然壟斷和行業(yè)壟斷的因素;進入的營銷成本、運輸及相關(guān)費用、產(chǎn)品特性等。另外,還要依據(jù)各個行業(yè)實際情況的不同來界定地域市場。

此外,我國在相關(guān)市場的定義中卻未能體現(xiàn)出時間市場的因素,因而有必要在立法中增加相關(guān)時間市場的概念和內(nèi)容,從而在具體確定相關(guān)市場的問題時將時間因素考慮進去。包括產(chǎn)品的使用期限;產(chǎn)品的生產(chǎn)周期;產(chǎn)品的季節(jié)性;知識產(chǎn)權(quán)的保護期。

(二)并購形成壟斷的確定

目前普遍認為企業(yè)擁有較強的支配地位,需要具有較大的規(guī)模,這種支配地位本身并不一定對競爭產(chǎn)生負面影響,從而需要對其進行反壟斷的規(guī)制,而只有當該企業(yè)“濫用”其支配地位時,反壟斷法才應(yīng)該進行規(guī)制。對并購行為的規(guī)制可以適用《公司法》、《證券法》等。我國在《反壟斷法》中規(guī)定了市場支配地位的概念,但對濫用市場支配地位的概念沒有明確,只是在第31條列舉了濫用行為的表現(xiàn)形式。列舉的好處是比較明確、可適用性強,但缺點是不能涵蓋所有的內(nèi)容,盡管我國有一個“兜底條款”。但對于怎樣確定濫用市場支配地位仍不確定。

美國《謝爾曼法》規(guī)定：“任何人壟斷或企圖壟斷,或與他人聯(lián)合或共謀壟斷州際間或與外國間的商業(yè)和貿(mào)易,是犯罪”,從這一規(guī)定中可以明顯看出其判斷市場支配地位是以壟斷和壟斷后企圖為標準的。同樣,歐盟的《羅馬條約》也規(guī)定：“在共同市場內(nèi)部或某一重要部分占據(jù)支配地位的一家或者多家企業(yè)的濫用行為,若可能影響到成員國之間的貿(mào)易,則應(yīng)當因其與共同市場有悖而予以禁止”。因此,建議在今后的法律修改中增加濫用市場支配地位的統(tǒng)括式的、原則性的規(guī)定。

美國法院在1991年的新澤西標準石油案中認定該行為違法時考慮了“不合理地限制競爭”的后果,這是對壟斷界定時的合理因素的考量,對于一味按照市場份額來考慮是一個進步。尤其是針對外資并購行為而言,由于外資在華并購的特點之一,即通過并購?fù)加邢喈數(shù)氖袌龇蓊~,因此一味以市場份額來判定其為壟斷可能會與我國引進外資的政策存在沖突,因為在一些行業(yè)中雖然其可能會占有較大的市場份額,但是其可能是通過在并購前的自身合理的發(fā)展所致,因此,建議在這些行為之后增加“可能具有排除、限制競爭效果,不合理地限制競爭”的規(guī)定,作為界定行為構(gòu)成壟斷的判斷因素。

(三)域外效力所產(chǎn)生的問題

我國的反壟斷法規(guī)定“中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法。”這是我國反壟斷法承認域外效力的明確表示。隨著許多國家在反壟斷法中根據(jù)效果原則而將其反壟斷法的效力適用于國外,我國這樣的規(guī)定是適應(yīng)這樣的發(fā)展趨勢的,同時,更重要的是對我國國內(nèi)市場的保護是有利的。但仍存在問題,外資在華并購中,如果第三國以該外資在華并購形成的壟斷同樣也損害了該國國內(nèi)市場的競爭,那么,應(yīng)該由哪一個國家對該外資并購的壟斷進行規(guī)制,我國反壟斷法對此沒有明確規(guī)定。對此,我國應(yīng)該堅定地將該問題的管轄權(quán)掌握在自己手中,同時可以通過與一些國家達成協(xié)議的方式要求其提供一些程序上的幫助,例如取證等。

三、反壟斷法在企業(yè)并購方面的新發(fā)展

通過對新近出臺的《反壟斷法》的分析,筆者僅僅結(jié)合目前企業(yè)并購的表現(xiàn)及特點提出反壟斷法的相關(guān)規(guī)定中可能存在的問題,但由于反壟斷法對企業(yè)并購行為的適用還沒有可以借鑒的案例,在將來反壟斷法實際適用到企業(yè)并購(包括外資并購)的壟斷行為時還會有更多的問題出現(xiàn),這需要立法者不斷地去發(fā)現(xiàn)并完善。同時,為了避免陷入一貫的“重實體,輕程序”的錯誤,需要立法者在反壟斷法中對企業(yè)并購的程序規(guī)則進行研究和完善。

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