曹劍光

(1.福建行政學(xué)院 公共管理教研部，福州 350002;2.福建江夏學(xué)院 公共管理系,福州 350108)

一、公共服務(wù)民營化中的基本法律問題

“民營化已經(jīng)成為席卷世界的滾滾洪流，不論是社會主義國家還是資本主義國家，不論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，不論是民主國家還是專制國家，一百多個國家正在推行民營化，還有很多正在考慮實施?！盵1]149雖然民營化在實踐中轟轟烈烈地進(jìn)行著，但在各國公共服務(wù)民營化過程中不同程度地面臨著一些法律問題，對這些問題的認(rèn)識、解決思路關(guān)系到公共服務(wù)民營化的成效。

(一)公共服務(wù)民營化與傳統(tǒng)公、私二分法理論的沖突

公、私法的二元區(qū)分長期以來是大陸法系國家法學(xué)理論的基礎(chǔ)。在法學(xué)史上，古羅馬法學(xué)家烏爾比安首先對公法、私法的概念做出了經(jīng)典表述“公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益”[2]5- 6。素有行政法母國之稱的法國，自十九世紀(jì)以來不斷發(fā)展公法理論，從“公共權(quán)力說”到以狄驥為代表的波爾多學(xué)派提出“公務(wù)說”。按照“公務(wù)說”，政府通過執(zhí)行法律為公眾提供的服務(wù)即為公務(wù)，因該服務(wù)而產(chǎn)生的關(guān)系就是一種公共服務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用公法。1873年權(quán)限爭議法庭所審判的布朗戈案件標(biāo)志著法國在司法實踐中開始采用公共服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。公務(wù)學(xué)說對其他大陸法系國家產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。而英美法系國家長期不認(rèn)可公法、私法的區(qū)分，他們更多討論的是公域和私域，處于他們法律實踐和法學(xué)理論中心的仍是權(quán)利救濟(jì)問題。但隨著不同國家之間交流的增加及全球化的發(fā)展，二者之間界限日益模糊，“我們不能說大陸法系公法、私法的區(qū)分與英美法系的公私區(qū)分是完全等同的;但可以說兩種區(qū)分在事實上有相當(dāng)部門的重合，尤其是在具體案件處理中有諸多類似和相通之處”[3] 31。

傳統(tǒng)的公共服務(wù)供給由行政機(jī)關(guān)壟斷，行政機(jī)關(guān)采用官僚科層組織模式自上而下的集權(quán)控制的運(yùn)作方式提供公共服務(wù)，公共服務(wù)供給組織及公共服務(wù)提供的行為均由公法約束，由此產(chǎn)生的糾紛通過行政訴訟的途徑予以解決。但隨著公共服務(wù)民營化的發(fā)展，公共服務(wù)民營化進(jìn)程中從形式民營化、職能民營化到實質(zhì)民營化發(fā)展，無論在組織形式上還是在行為模式上都不同程度打上私權(quán)的烙印。公共服務(wù)民營化中出現(xiàn)的問題突破傳統(tǒng)的公法、私法兩分法的界限。長期以來被奉為至理名言的古羅馬羅馬法對公法和私法規(guī)范的性質(zhì)的著名論述“公法的規(guī)范不得由個人之間協(xié)議而變更”，“而私法原則是協(xié)議就是法律”被顛覆。在追求平等、自由、民主、自治等理念的當(dāng)今社會，由公共部門壟斷公共服務(wù)已不能滿足公共需求的狀況下，公共服務(wù)組織中日益滲入私人因素，私法領(lǐng)域中的私法自治理念以及私有權(quán)神圣、契約自由、過失責(zé)任三大基本原則在公共服務(wù)領(lǐng)域的影響作用不斷增強(qiáng)?！靶姓⒉粌H是行政行為和行政強(qiáng)制執(zhí)行，而是使用各種各樣的手段來實現(xiàn)其目的。行政，除從前范圍內(nèi)的公法上的方法以外，也使用所謂私法上的手段進(jìn)行活動。”[4] 36

(二)公共服務(wù)民營化是否同時受公法和私法調(diào)整的問題

傳統(tǒng)的法學(xué)理論、法律體系同實踐中公共服務(wù)民營化產(chǎn)生嚴(yán)重的沖突，公共服務(wù)組織及相關(guān)行為到底是受私法還是受公法約束的問題是公共服務(wù)民營化過程中難以回避的問題。正如日本法學(xué)學(xué)者美濃部達(dá)吉所指出的“從法律關(guān)系的性質(zhì)上看，對于某單一的法律關(guān)系，并沒有理由可以限定國家若非站在優(yōu)越的意思主體的地位對付對方，即為站于私人對等的意思主體的地位而對付對方。在其為對等的意思主體而對付對方的限度內(nèi)是私法，但在其發(fā)動優(yōu)越的意思力的限度內(nèi)卻是公法的，單一的法律關(guān)系之并含此兩種要素，在法律上為可能。”[5] 153本文認(rèn)為，在公共服務(wù)民營化過程中由于多種公共服務(wù)形式包含著民事和行政兩重法律關(guān)系，由此構(gòu)成復(fù)合法律關(guān)系，在公共服務(wù)民營化中大量的公共服務(wù)組織及行為要受到公法和私法的雙重約束，尤其是公法的約束并不能因民營化而解除，相反，公法的約束更為根本性，為此著重應(yīng)當(dāng)確立以下理念：

首先，民營化中的公共服務(wù)仍然受公法的約束。從總體而言，公法對公共服務(wù)體系構(gòu)建、進(jìn)一步的發(fā)展具有根本性的作用，公共服務(wù)只能在公法框架之中展開：公法通過創(chuàng)設(shè)公共權(quán)力、公民權(quán)利關(guān)系設(shè)立公共服務(wù)供求關(guān)系;公法通過規(guī)定公共服務(wù)基本原則的方式確立起公共服務(wù)骨架;公法依據(jù)公共性和可競爭性等標(biāo)準(zhǔn)在圈定公共服務(wù)范圍的基礎(chǔ)上對其加以內(nèi)部排序;公法通過建構(gòu)一種公私合作的運(yùn)作模式來整合公共選擇機(jī)制和私人選擇機(jī)制，以尋求公共服務(wù)的供求平衡。[6]53-55而在公共服務(wù)運(yùn)作中，即使私權(quán)的滲入，但公法的約束仍然是根本性的表現(xiàn)在：其一，受基本權(quán)利的拘束。從公共服務(wù)民營化的目的來看，民營化僅僅是個手段，主要目的是為了向公民更高效地提供公共服務(wù)以便更好保護(hù)公民的基本權(quán)利，公共服務(wù)民營化不可能脫離基本權(quán)利的約束。對于基本權(quán)利的約束主要體現(xiàn)在自由平等原則、財產(chǎn)權(quán)保障、禁止過度原則等方面。其二，受公法基本原理的拘束。公共服務(wù)的民營化并不改變公共服務(wù)的“公共性”，一方面，公共服務(wù)民營化中仍然存在法律優(yōu)先、法律保留原則的限制問題。另一方面，公共服務(wù)民營化還要受信賴保護(hù)、比例原則、不當(dāng)連結(jié)禁止等原則的制約。

其次，民營化中的公共服務(wù)同時受部分私法的約束。公共服務(wù)民營化畢竟借助私人的力量提供公共服務(wù)，在組織設(shè)立模式、公共服務(wù)提供方式等方面私法原理得到推行，相關(guān)行為必然受到私法的約束。其一，受意思自治原則約束。意思自治原則主要指契約自由。一個人是否為某事締結(jié)契約，同誰締結(jié)契約關(guān)系以及契約關(guān)系的內(nèi)容等完全取決于當(dāng)事人的自由意志。契約自由原則來源于亞當(dāng)·斯密的自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)說，是自由主義思想在契約法上的反映;同時，契約自由原則也是十八世紀(jì)強(qiáng)調(diào)人類自由的政治哲學(xué)的反映，該哲學(xué)認(rèn)為，每個人都應(yīng)有完全的自由，以自己的方式去追求自己的利益，契約自由恰恰是個人意志自由的最高體現(xiàn)。公共服務(wù)民營化中強(qiáng)調(diào)“以私補(bǔ)公”、“公私合作”，這種合作很大程度上建立在平等主體之間意思自治的基礎(chǔ)上。其二是誠信原則。其源自于羅馬法上所述及的“一般惡意之抗辯”，其含義是指一切民事主體從事民事活動應(yīng)遵守諾言，誠實不欺。公共服務(wù)中一旦采用私法的方式，私法上的誠信原則就有適用空間。其三，公共服務(wù)民營化中還受物權(quán)法、合同法、侵權(quán)法等具體私法規(guī)范的約束。

再次，應(yīng)合理解決公共服務(wù)民營化中公法與私法的沖突。公共服務(wù)民營化中由于同時受公法和私法的約束，在實踐中可能存在公法與私法在某一方面的法律規(guī)范存在沖突的狀況，則面臨著到底應(yīng)適用公法還是適用私法的問題。如德國股份公司法規(guī)定監(jiān)事會中的指定代表成員沒有適法性，而地方經(jīng)濟(jì)法卻規(guī)定地方政府委派的監(jiān)事會成員受指令的約束，兩者之間存在沖突;就事后監(jiān)督而言，公法的報告義務(wù)與公司法上的沉默義務(wù)(《公司法》第九十三條第一款)之間也存在沖突。[7]444對于此類問題的解決尚存在爭議，基本思路是應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)對此進(jìn)行權(quán)衡、確定，若公法的約束涉及大多數(shù)人的基本權(quán)利的保護(hù)時，公法的約束應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮。

此外，在公共服務(wù)民營化中出現(xiàn)公、私界限模糊，公法和私法并列適用的法律關(guān)系的狀況，但現(xiàn)實中的法律體系還是按照公、私二元劃分的方法調(diào)整相關(guān)法律關(guān)系，到底在公共服務(wù)民營化中出現(xiàn)的糾紛是依照公法提起行政訴訟還是依照私法提起民事訴訟存在很大爭議，對此德國法學(xué)界提出“兩級法律關(guān)系”的解決途徑：對于此類法律問題分成兩個不同的程序階段，其中第一個程序階段總是適用公法(調(diào)整“是否”的問題);而第二個程序階段即可適用公法，也可以適用私法(調(diào)整“如何”問題)。[8]534這種解決民營化糾紛的技術(shù)具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實意義，如根據(jù)德國《巴登·符騰堡州地方社區(qū)條例》第10條第2款、《北萊茵河威斯特法倫州社區(qū)條例》第18條第2款及《薩克森州社區(qū)條例》第10條第2款之規(guī)定，中小型企業(yè)經(jīng)營者有權(quán)按照平等原則利用社區(qū)的公共設(shè)施，這樣允許利用這些設(shè)施的問題(如在慶祝民間節(jié)日時規(guī)劃使用場地)具有公法性質(zhì)，受公法調(diào)整;而對于如何具體利用這些設(shè)施屬于第二程序階段的問題，則可以利用私法的方法來調(diào)整。[9]249

(三)公共服務(wù)民營化中“法律優(yōu)先”和“法律保留”問題

從原則上說，由于公共服務(wù)涉及全體公民的福祉，相關(guān)事務(wù)總體上屬于公共領(lǐng)域，法律優(yōu)先和法律保留原則理論上應(yīng)適用于公共服務(wù)領(lǐng)域。但對于公共服務(wù)民營化過程中私權(quán)不斷滲入的特殊狀況下是否必須完全適用法律優(yōu)先原則和法律保留原則值得進(jìn)一步研究。

本文認(rèn)為，法律優(yōu)先原則強(qiáng)調(diào)的是“以法律形式出現(xiàn)的國家意志依法優(yōu)先于其他形式表達(dá)的國家意志”，這種充分體現(xiàn)人民主權(quán)的原則并不會因民營化而有所改變，公共服務(wù)民營化中的種種措施、規(guī)章制度不得違反法律的規(guī)定。法律保留原則強(qiáng)調(diào)對涉及公民基本權(quán)利的時應(yīng)當(dāng)取得充分的法律授權(quán)。相比而言法律保留原則的要求遠(yuǎn)比法律優(yōu)先原則嚴(yán)格：前者只是(消極地)禁止違反現(xiàn)行法律，而后者則是(積極地)要求行政活動具有法律依據(jù)。在法律出現(xiàn)缺位時，前者并不禁止行政活動，而后者則排除任何行政活動。[10]104公共服務(wù)的提供涉及公民基本權(quán)利的保障，公共服務(wù)民營化間接影響公民基本權(quán)利，這種間接的影響多大程度上要求公共服務(wù)民營化受法律保留的約束？

在此，本文傾向于“重要事項保留說”，即無論公共服務(wù)民營化程度如何，采用哪種形式，可遵循的基本準(zhǔn)則是公共服務(wù)領(lǐng)域中涉及可能干涉公民基本權(quán)利的管制領(lǐng)域，對公民生存照顧的領(lǐng)域中凡涉及公民基本權(quán)利的實現(xiàn)與行使，以及涉及公共利益的領(lǐng)域中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法律保留原則，只是各類活動受拘束的程度和重點有所不同而已。而對于公民的基本權(quán)利不構(gòu)成影響的一些簡單的民營化形式(如僅在公共服務(wù)中起到“工具”作用的輔助性的協(xié)助)則沒有法律保留的必要，以減少立法機(jī)關(guān)一些不必要的繁雜的立法控制活動。

(四)公共服務(wù)民營化中“責(zé)任真空”的問題

在公共服務(wù)民營化中不可避免出現(xiàn)一些問題如：國有資產(chǎn)的流失、公共利益受到忽視、引發(fā)腐敗與私人壟斷、公共責(zé)任缺失、帶來新的社會穩(wěn)定問題、引發(fā)政府管理危機(jī)等。[11]32-36其中最核心的問題是一些公共部門通過民營化試圖規(guī)避公法的約束，“遁入私法”而導(dǎo)致其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的公共責(zé)任缺失，進(jìn)而導(dǎo)致公共服務(wù)民營化背離了其行為的宗旨——更好地保障公民的基本權(quán)利，甚至致使公民基本權(quán)利受損?！半S著民營化時代的到來，公法學(xué)者普遍擔(dān)心，由于民營化允許政府部門將傳統(tǒng)的政府義務(wù)通過合同外包等形式交由私人部門經(jīng)營，政府部門自身即有可能規(guī)避憲法和法律固有的責(zé)任，從而導(dǎo)致傳統(tǒng)公法理念被侵蝕以及公法義務(wù)體系全面失控，政府行為原理也使得大多數(shù)私人行為不必承擔(dān)憲法責(zé)任，包括正當(dāng)法律程序的要求，公法于是借道私法悄悄溜走了”。[12]172

現(xiàn)實中，一方面公共部門可能“遁入私法”逃避責(zé)任，而另一方面公共服務(wù)民營化中參與公共服務(wù)的私人組織也不愿意承擔(dān)責(zé)任，致使出現(xiàn)“責(zé)任真空”狀態(tài)，最終導(dǎo)致公民基本權(quán)利遭受損失，此類問題在許多實行公共服務(wù)民營化的國家中不同程度地存在，包括發(fā)達(dá)國家?！霸诿绹蠖鄶?shù)民營化企業(yè)仍然沒有受到憲法關(guān)于自由裁量判斷的限制以及行政法責(zé)任實施機(jī)制的制約。私人部門不需要遵守美國程序法典的要求，也不需要遵守信息自由法典關(guān)于信息披露的要求或者其他陽光法案要求的行政公開義務(wù)。私人合同承包者明顯地規(guī)避了法律關(guān)于公共服務(wù)保護(hù)規(guī)則的適用以及適用于公共部門雇員的利益沖突和道德法則?！盵12]173對此，各國正探索解決途徑，德國在此方面的理論與實踐無疑對各國均有一定借鑒意義：提出的針對不同民營化形式，國家承擔(dān)“擔(dān)保給付責(zé)任原則”、“控制與影響義務(wù)”;對于所有形式的公共服務(wù)民營化均要求遵循基本權(quán)利保障原則;此外，還通過預(yù)算法等具體法規(guī)以及“金股”等立法技術(shù)手段從不同程度防止出現(xiàn)“責(zé)任真空”狀態(tài)的發(fā)生。

二、我國公共服務(wù)民營化改革現(xiàn)狀剖析

美國學(xué)者薩瓦斯將中國稱為“社會主義國家民營化的先驅(qū)”，認(rèn)為中國的民營化始于1978年的農(nóng)業(yè)部門改革[13] 15。中國公共服務(wù)民營化伴隨著我國經(jīng)濟(jì)體制由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，從上個世紀(jì)90年代以來進(jìn)入迅猛發(fā)展的時期。

(一)我國公共服務(wù)民營化改革的原因

公共服務(wù)民營化的核心是引入競爭機(jī)制，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際歷程表明，哪里有競爭，哪里就會取得較好的成果。競爭機(jī)制對于公共服務(wù)領(lǐng)域而言同樣適用，其原因主要有[14] 413- 422：其一，政府權(quán)威制度與市場交換制度各有自己的功能優(yōu)勢和功能劣勢，公共服務(wù)引入市場機(jī)制有利于促進(jìn)公平與效率的統(tǒng)一;其二，公共服務(wù)供給過程存在成本與收益相分離的特點，為此采取市場競爭機(jī)制有利于約束公共服務(wù)內(nèi)在膨脹，提高公共服務(wù)效率;其三，不同公共服務(wù)具有不同競爭性和外部效應(yīng)性，公共服務(wù)具體形態(tài)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)存在差異性為公共服務(wù)市場化在客觀上創(chuàng)造了條件;其四，在公共服務(wù)過程中引入市場機(jī)制是提高民主實現(xiàn)程度的重要途徑;其五，政府與社會的互動是推動公共服務(wù)的市場化進(jìn)程的現(xiàn)實動力。具體對于我國而言，在我國改革發(fā)展的推進(jìn)中，出現(xiàn)了公共服務(wù)的大量需求，導(dǎo)致了政府財政壓力增大以及在舊體制下公共服務(wù)效率低、質(zhì)量差等問題，公共服務(wù)民營化的改革理念進(jìn)入了我國民眾的視野，并被寄予了厚望。公共服務(wù)民營化對緩解我國政府財政壓力;促進(jìn)我國轉(zhuǎn)變政府職能、精簡政府機(jī)構(gòu);提高我國公共服務(wù)質(zhì)量和效率及促進(jìn)我國社會民主化等方面均具有重要意義。

(二)我國公共服務(wù)民營化改革現(xiàn)狀

我國在公共服務(wù)領(lǐng)域進(jìn)行的民營化改革開始于上個世紀(jì)九十年代初，其早期的基本特征是沒有明確的整體推進(jìn)政策，而是通過各地政府結(jié)合各自實際以逐步放開和試點的形式進(jìn)行。2001年以后，國家相繼出臺《關(guān)于印發(fā)促進(jìn)和引導(dǎo)民間投資的若干意見的通知》、《“十五”期間加快發(fā)展服務(wù)業(yè)若干政策措施的意見》、《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》等政策法規(guī)，標(biāo)志著民營化改革整體推進(jìn)的開始。同時，各地也出臺了一些相應(yīng)的配套改革措施，如廣州市在《關(guān)于促進(jìn)個體私營經(jīng)濟(jì)上新水平的若干意見》中具體提出改革服務(wù)民營化的領(lǐng)域、范圍方式等要求。[15] 3我國在公共服務(wù)市場化方面也進(jìn)行了積極的嘗試，取得了一些初步成效，具體表現(xiàn)在[16] 146-147：

一是在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和投融資體制方面，逐步放寬了外商以及國內(nèi)民營企業(yè)直接投資基礎(chǔ)項目的限制，進(jìn)行了BOT(建設(shè)——經(jīng)營——移交)等項目融資方式的試點和推廣。自1994年，福建省泉州市名流實業(yè)股份有限公司，率先在國內(nèi)開創(chuàng)了國內(nèi)民營資本投資國家基礎(chǔ)設(shè)施的先河后，北京京通公路、上海黃浦江延安東路越江隧道復(fù)線工程等都以BOT的方式向海內(nèi)外招標(biāo)。

二是在科技、教育、衛(wèi)生、文化、體育、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域也部分地引進(jìn)市場機(jī)制。如在教育、衛(wèi)生、文化領(lǐng)域吸收了民間資金，出現(xiàn)了民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等;通過發(fā)包方式選擇園林綠化和環(huán)境衛(wèi)生等非經(jīng)營性項目的日常養(yǎng)護(hù)單位和承包單位，城市環(huán)衛(wèi)所與城市清潔作業(yè)單位分離;房管所改制，在商務(wù)大樓和居民區(qū)引進(jìn)物業(yè)管理公司，負(fù)責(zé)清潔、綠化和安全等工作。

三是實行政企分開，推行公司制改造，打破壟斷，促進(jìn)競爭。電力、電信、鐵路、公路、航空等領(lǐng)域?qū)嵭姓蠓珠_，將原來的部門進(jìn)行公司化改造，使其走向市場化。例如，將電力部改制成電力工業(yè)總公司，在固定電話領(lǐng)域打破了由政府部門壟斷經(jīng)營的格局，成立了網(wǎng)通、鐵通公司，形成多家電信公司競爭的格局。

四是推進(jìn)政府審批制度改革，建立政府采購制度。2004年實施了《行政許可法》，各地政府的審批項目大幅度削減，平均減幅達(dá)到50%左右。與此同時，政府采購制度也在全國普遍建立，很多政府公共服務(wù)項目要實行公開招標(biāo)。目前，這兩方面的力度都在加大。這些措施可以視為公共服務(wù)市場化深化的一個重要方面。

五是在社區(qū)服務(wù)上，采取了政府購買服務(wù)的方式。社區(qū)服務(wù)一直以來都是政府部門直接提供的，不僅投入高、成本大，而且滿足不了社區(qū)居民日益增加的需求。現(xiàn)在一些社區(qū)開始采用政府購買服務(wù)的方式，委托第三部門提供服務(wù)。例如，上海市濰坊社區(qū)科普中心委托上海青年會管理等。

在公共服務(wù)民營化取得一定積極成效的同時，我國公共服務(wù)民營化道路的探索中也曾出現(xiàn)背離公共服務(wù)以維護(hù)公共利益、提高全體國民福祉為主要宗旨的方向的狀況。這主要體現(xiàn)在我國由計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向有計劃商品經(jīng)濟(jì)，最終轉(zhuǎn)為市場經(jīng)濟(jì)過程中，國家對作為生活必需品的住房、公共教育、公共醫(yī)療衛(wèi)生等基本公共服務(wù)事項的態(tài)度從一個極端(由政府“全包”)逐漸走向另一個極端(基本放手由市場解決)，政府成為某種程度上的“甩手掌柜”，公民的一些憲法保護(hù)的基本權(quán)利得不到保護(hù)，導(dǎo)致民眾對此反應(yīng)強(qiáng)烈。2007年3月“兩會”期間新華網(wǎng)“網(wǎng)民關(guān)注的‘兩會’熱點問題”調(diào)查顯示，新“三座大山”(看病、住房、上學(xué))分別以76%、65%、50%的得票率位居前列[17]。 民眾的呼聲引起高層的高度關(guān)注，2007年下半年起中央出臺一系列政策法規(guī)大力發(fā)展廉租住房和經(jīng)濟(jì)適用房，并逐年從資金投入等多方面加大力度解決低收入群體住房困難問題。2009年4月開始以新醫(yī)改確立基本公共衛(wèi)生服務(wù)均等化目標(biāo)，使公共醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)回歸“公益性”本旨。但在公共服務(wù)民營化道路的探索中仍然問題重重，如何全面、理性認(rèn)識公共服務(wù)民營化？我國實行市場經(jīng)濟(jì)已近二十年，而市場經(jīng)濟(jì)實質(zhì)就是法制經(jīng)濟(jì)，如何從法律制度上正確把控公共服務(wù)民營化的方向？如何有效平衡公共服務(wù)的公益性與經(jīng)濟(jì)效益二者之間的關(guān)系？這些是深化公共服務(wù)民營化改革所迫切必須解決的問題。

(三)我國公共服務(wù)民營化改革面臨的障礙

我國國情與西方國家存在諸多重大差異，而公共服務(wù)民營化改革是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要各方面的條件保證，如成熟的市場體制、民主化的公共決策、法制化的政府行為和成熟有效的技術(shù)支持等。因此，應(yīng)當(dāng)清醒認(rèn)識到我國發(fā)展公共服務(wù)民營化過程中可能存在許多困境[18] 127-130：其一，我國的整體發(fā)展水平還不高，公共服務(wù)市場化會導(dǎo)致很多觀念的混淆或混亂。而我國傳統(tǒng)的行政管理體制公共責(zé)任意識不強(qiáng)，而公共服務(wù)市場化在某種程度上會沖擊政府的“公共”觀念，如果盲目地推行公共服務(wù)民營化，跨越歷史發(fā)展階段地與西方“接軌”，甚至為了緩解財政危機(jī)甩“包袱”，則會產(chǎn)生很多難以預(yù)料的結(jié)果。其二，我國的相關(guān)約束機(jī)制還不健全，公共服務(wù)民營化易引發(fā)權(quán)力“尋租”問題。我國正處在社會轉(zhuǎn)型時期，民主監(jiān)督制度、招投標(biāo)制度、審計制度尚不健全，在這種情況下，單純進(jìn)行公共服務(wù)民營化改革，很難避免“暗箱操作”，這不但不能提高公共服務(wù)的效率和質(zhì)量，很有可能使公共服務(wù)民營化成為“權(quán)力尋租”提供了新的空間。其三，我國的現(xiàn)代社會基礎(chǔ)還不成熟，可能會造成對公共服務(wù)民營化的認(rèn)識偏差，導(dǎo)致市場原則泛化的結(jié)果。在一段時間里，我國各個領(lǐng)域民營化改革的呼聲很高，如高校后勤社會化，教育、醫(yī)療、文化產(chǎn)業(yè)化等，但市場原則的泛化必然會形成公共服務(wù)的等級化，導(dǎo)致社會不公。對公共服務(wù)民營化認(rèn)識的偏差，引發(fā)了社會公平問題，且在一些情況下導(dǎo)致公民所實際享受的公共服務(wù)沒有增加反而減少了，對公民基本權(quán)利的保障產(chǎn)生負(fù)面影響。

此外，我國目前還存在各方利益掣肘、社會整合乏力、思想觀念滯后等方面的困境。[19] 73-77

三、有效規(guī)范我國的公共服務(wù)民營化改革

(一)正確認(rèn)識公共服務(wù)民營化

“民營化就像拆除炸彈，必須審慎對待，因為錯誤的決定會導(dǎo)致危險的后果?！盵13] 305對公共服務(wù)民營化進(jìn)行有成效的實踐的基礎(chǔ)是對民營化有個正確、清醒的認(rèn)識。

首先，要正確認(rèn)識民營化的本質(zhì)。目前對民營化的理論研究非常多，但薩瓦斯對民營化的本質(zhì)的總結(jié)最具有代表性：“民營化不僅是一個管理工具，更是一個社會治理的基本戰(zhàn)略。它根植于這樣一些最基本的哲學(xué)或社會信念，即政府自身和政府在自由健康社會中相對于其他社會組織的適當(dāng)角色。民營化是一種手段而不是目的;目的是更好的政府，更美好的社會”[13] 350。換言之，民營化只是實現(xiàn)社會更健康發(fā)展、民眾基本權(quán)利更好獲得保障的一種手段，民營化本身并非目標(biāo)。為此，我們在進(jìn)行公共服務(wù)民營化中應(yīng)當(dāng)慎重考慮通過民營化是否能達(dá)到更好為民眾提供優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)的目的，而不能盲目“跟風(fēng)”把民營化當(dāng)作一種“時尚”，使“手段目的化”，這樣的后果經(jīng)常不能提高公共服務(wù)效率，甚至?xí)构卜?wù)效率、質(zhì)量下降。

其次，從法學(xué)視角上應(yīng)當(dāng)清醒認(rèn)識公共服務(wù)民營化。第一，并非所有的公共服務(wù)都可以通過民營化以私法方式來實行，一些政府核心功能(原則上任何以物理強(qiáng)制力為后盾的國家任務(wù)都屬于國家保留事項，包括軍事、警察、司法、課稅、刑罰、強(qiáng)制執(zhí)行等)是不能授予私人的，所有的秩序公共行政和捐稅公共行政不可能放棄公法上的主權(quán);第二，政府的公共服務(wù)責(zé)任并不因以私法方式實現(xiàn)公共目的而改變或轉(zhuǎn)移，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“最終擔(dān)保給付責(zé)任”，無論采取何種形式，政府都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)使公民獲得效率、質(zhì)量不斷提高的公共服務(wù)的責(zé)任，而不能利用公共服務(wù)民營化“遁入私法”，當(dāng)起“甩手掌柜”而逃避責(zé)任。

第三，應(yīng)當(dāng)走積極穩(wěn)妥地推行公共服務(wù)民營化改革的道路。雖然我國公共服務(wù)民營化已初見端倪，但與西方國家相比，還存在諸多制約因素，因此，我國的公共服務(wù)民營化改革不能急于求成，一蹴而就，更不能一哄而起。積極穩(wěn)妥地推進(jìn)公共服務(wù)民營化，可以在東部一些經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)地區(qū)先行實驗，可以對公共服務(wù)進(jìn)行細(xì)分，先易后難。對于條件不具備或準(zhǔn)備不充分的公共服務(wù)項目，切不可草率進(jìn)行民營化改革。

(二)構(gòu)建規(guī)范公共服務(wù)民營化的法律體系

西方國家公共服務(wù)民營化改革都有一個共性：預(yù)先制定了較為完善的法律法規(guī)，使整個改革過程有法可依?！盀榱吮ＷC國家的利益，法國有關(guān)法律對私有化的基本原則、方式、技術(shù)手段、程序等作了嚴(yán)格而明確的規(guī)定，使私有化改革的實施具有法律依據(jù)。從私有化改革的一開始，法國政府就頒布了私有化法，此后又多次頒布法律法令予以完善和補(bǔ)充。這就從根本上避免了改革的隨意性、盲目性和不確定性，保證了私有化改革的有序進(jìn)行，保證了私有化實施的公正性和透明度，保證了國家利益和公民的合法權(quán)益得到維護(hù)?！盵20] 44我國目前的公共服務(wù)民營化改革還只停留在地方政府和某些部門的探索上，在目的上也是以減輕地方政府財政負(fù)擔(dān)和減輕來自民營企業(yè)、外資企業(yè)投資壓力為主，公共服務(wù)民營化改革的缺乏總體思路，相關(guān)法律法規(guī)非常缺乏。在民營化的法律依據(jù)上，我國雖然沒有禁止性規(guī)定，同時也很難找到規(guī)范民營化運(yùn)行的法律規(guī)定(在此主要是指憲法和法律層次的法律規(guī)范，至于政府規(guī)范性文件以及紅頭政策性文件則不少)。我國普遍存在民營化法律規(guī)范依據(jù)不足及法律位階過低等問題，目前指導(dǎo)民營化操作的主要是行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件甚至是內(nèi)部通知。在這種狀況下不要說絕對法律保留原則，即便最起碼的相對保留原則也難以體現(xiàn)。[12] 113

在此涉及公共服務(wù)制度建設(shè)的“建構(gòu)理性主義”與“經(jīng)驗理性主義”的路徑選擇的問題。雖然“穩(wěn)定壓倒一切”特殊國情決定了我國采取漸進(jìn)改革的模式，現(xiàn)實的一些公共服務(wù)制度確立也沿著此思路進(jìn)行(從實踐中獲得經(jīng)驗再進(jìn)行總結(jié)、升華為普遍性政策，在實施中逐漸完善，再最后通過法定程序成為法律)，但總體上還是應(yīng)當(dāng)走以建構(gòu)理性主義為主，經(jīng)驗理性主義為輔的路徑：一方面從法律的功能上看，法律應(yīng)當(dāng)具有一定指引作用、預(yù)測作用，應(yīng)當(dāng)具有一定前瞻性而不能僅僅是經(jīng)驗的總結(jié)和升華，不僅應(yīng)當(dāng)調(diào)整公民未來的行為，還應(yīng)當(dāng)盡可能規(guī)范公民當(dāng)前的行為;另一方面，公共服務(wù)涉及公民基本權(quán)利的保障的根本性問題，低層次的法律規(guī)范及一些紅頭文件可能由于“內(nèi)部性”、提高政績等原因制定出一些偏離保護(hù)公民基本權(quán)利的公共服務(wù)民營化的政策、措施。為了防止公民基本權(quán)利受損，全國人民代表大會及其常委會作為最高民意機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)義不容辭地承擔(dān)“把關(guān)”的責(zé)任，盡快根據(jù)“法律保留”原則制定公共服務(wù)民營化的基本規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，逐漸完善公共服務(wù)民營化的法律體系，以改變當(dāng)前公共服務(wù)民營化“無法可依”(此處法指高層次的法律規(guī)范)的尷尬狀況。

(三)防止出現(xiàn)“責(zé)任真空”

“大陸法系國家與英美發(fā)現(xiàn)國家在如下觀點上似乎不謀而合：國家并不能因為‘民營化’就可放棄或推卸其所負(fù)的種種公法責(zé)任，國家只是可以嘗試通過私人組織、私法手段更有效率地實現(xiàn)這種責(zé)任而已?！盵3] 87而我國在公共服務(wù)民營化改革中在一些方面存在“過度市場化”的現(xiàn)象，一些政府確實存在“甩包袱”的思想，把一些需要政府大量財政補(bǔ)貼的公共服務(wù)事項連同所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任統(tǒng)統(tǒng)推向市場，規(guī)避政府責(zé)任。上世紀(jì)八十年代中期，鑒于中央政府對社會福利的投資長期不足，民政部率先提出了社會福利社會化的口號，并隨情況發(fā)展將社會化演進(jìn)為市場化、產(chǎn)業(yè)化、民營化。接著，教育、衛(wèi)生、體育、文化等部門也相繼提出了類似的口號。事業(yè)單位的發(fā)展方向 從此被導(dǎo)向企業(yè)化模式。近20年過去了，在事業(yè)單位改革中由于放權(quán)過度、約束不足，基礎(chǔ)教育、衛(wèi)生防疫等承擔(dān)政府法定責(zé)任的機(jī)構(gòu)乃至承擔(dān)監(jiān)督執(zhí)法職能的機(jī)構(gòu)也被允許創(chuàng)收，而且政府對于創(chuàng)收活動的內(nèi)容、收入比例以及用途幾乎沒有限制。一些機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動內(nèi)容及活動方式過分自由。很多機(jī)構(gòu)的目標(biāo)和行為偏離了社會事業(yè)發(fā)展的基本要求和規(guī)則規(guī)范，過分突出機(jī)構(gòu)和小群體利益。社會事業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)了混亂局面。[11] 34

我國目前由于缺乏必要的法律規(guī)范，一些政府存在異于公共利益的“自身利益”，政府和私人投資者作為共同的“理性人”，他們之間極可能產(chǎn)生公共服務(wù)責(zé)任缺失與責(zé)任相互推諉的問題，存在“責(zé)任真空”現(xiàn)象：與政府機(jī)構(gòu)合作的私營部門在公共服務(wù)民營化中可能認(rèn)為憲法和法律沒有規(guī)定其應(yīng)承擔(dān)何種公共責(zé)任，將相關(guān)責(zé)任推向政府，認(rèn)為出現(xiàn)問題應(yīng)當(dāng)由政府承擔(dān)相關(guān)責(zé)任;而政府機(jī)構(gòu)也可能把責(zé)任推向私營部門，認(rèn)為私營部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起與公共服務(wù)職能相應(yīng)的責(zé)任。在這種相互推諉、“踢皮球”中公民的基本權(quán)利難以得到有效保護(hù)，這就背離了公共服務(wù)民營化的初衷。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒德國等法律制度相對完善國家的經(jīng)驗，在高位階法律中根據(jù)公共服務(wù)民營化的不同形式明確規(guī)定不同公共服務(wù)組織的保障公民基本權(quán)利等相關(guān)公法責(zé)任;更為重要的是禁止政府借民營化之名向市場“甩包袱”，重點強(qiáng)化政府對公共服務(wù)承擔(dān)“最終擔(dān)保給付責(zé)任”，即政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保障公民獲得質(zhì)量、效率不斷提高的公共服務(wù)，使公民的基本權(quán)利獲得充分保障的最終責(zé)任。

[參考文獻(xiàn)]

[1] Dennis A Rondinelli. Privatization, Governance, and Public Management: The Challenges Ahead[J]. Business and the Contemporary World, 10, no. 2, 1998.

[2] 查士丁尼.法學(xué)總論——法學(xué)階梯[M].張企泰譯．北京:商務(wù)印書館，1997.

[3] 金自寧.公法/私法二元區(qū)分的反思[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[4] 鹽野宏.行政法[M].楊建順譯.北京：法律出版社，1999.

[5] 美濃部達(dá)吉.公法與私法[M].黃馮明譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[6] 袁曙宏等.公法學(xué)分散與統(tǒng)一[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：53-55.

[7] 漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾.行政法(第三卷)[M].高家偉譯.北京：商務(wù)印書館，2007.

[8] 羅爾夫·施托貝爾.經(jīng)濟(jì)憲法與經(jīng)濟(jì)行政法[M].謝立斌譯.北京：商務(wù)印書館，2008.

[9] 羅爾夫·斯特博.德國經(jīng)濟(jì)行政法[M].蘇穎霞等譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[10] 哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉譯.北京：法律出版社，2000.

[11] 蔡放波.公共服務(wù)市場化與政府責(zé)任[J].美中公共管理，2004(1).

[12] 敖雙紅.公共行政民營化法律問題研究[M].北京：法律出版社，2007.

[13] E·S·薩瓦斯.民營化與公私部門的伙伴關(guān)系[M].周志忍等譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.

[14] 宋世明.美國行政改革研究[M].北京：國家行政學(xué)院出版社，1999.

[15] 陳干全.公共服務(wù)民營化及其政府管理研究[M].合肥：安徽大學(xué)出版社，2008.

[16] 李彬.關(guān)于我國公共服務(wù)市場化的思考[J].管理世界，2003(6).

[17] 黃皓.“兩會”網(wǎng)上調(diào)查：新“三座大山”再成關(guān)注焦點[EB/OL].http://news.gxnews.com.cn/staticpages/20070228/newgx45e52f27-974047.shtml.2007-02-28.

[18] 何海兵.公共服務(wù)市場化：西方理論與中國實踐[J].學(xué)術(shù)交流，2006(4).

[19] 孔凡河，蔣云根.我國公共服務(wù)市場化的多維困境及其路徑選擇[J].學(xué)習(xí)與探索，2006(5).

[20] 潘小娟.法國公共部門的改革(下) [J].中國行政管理，2000(10).