劉煥桂

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

一、“諾斯悖論”與國家的“本質(zhì)兩難”

在制度經(jīng)濟學(xué)家看來，國家是一組最高的制度安排，這組具有壟斷權(quán)的最高制度安排能夠進一步供給相關(guān)的子規(guī)則與子制度，并通過界定與保護產(chǎn)權(quán)以及作為以暴力為后盾的第三方實施者，來促進社會財富增長，提高經(jīng)濟績效，進而確保秩序、公正及安全。而在法學(xué)家看來，國家則是社會契約的執(zhí)行結(jié)果，自然狀態(tài)下的人們讓渡出自己的自然權(quán)利，共同書寫一張具有拘束力的契約，由此締結(jié)國家，以保障在自然狀態(tài)下屢受侵害的自由與權(quán)利。然而，無論是經(jīng)濟學(xué)家還是法學(xué)家，對于國家作用的這種美好愿景在現(xiàn)實生活中卻時時面臨著淪為幻象的危險，我們當(dāng)下所面臨的全球金融危機即是明證，國家的存在不僅沒能維系經(jīng)濟的高效增長，反而導(dǎo)致了經(jīng)濟的停滯、衰退乃至崩潰，大規(guī)模的經(jīng)濟恐慌在世界蔓延；而與此同時，政府的龐大經(jīng)濟刺激計劃形成了對個人私域與自由空間的不斷擠壓，特別是危機之下基于公共利益的國家深度干預(yù)，使得國家權(quán)力對個人自由與權(quán)利的侵害風(fēng)險日益增大。

國家作用在現(xiàn)實生活中的變異早已由諾斯做出過精辟總結(jié)，“國家的存在是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵，然而國家又是人為經(jīng)濟衰退的根源”，[1]諾斯關(guān)于國家作用的這一悖論實際上指出了國家在現(xiàn)實世界中的“本質(zhì)兩難”(fundamental dilemma)，即“國家需要足夠強大，才能才能具有足夠的強制力執(zhí)行合同；但國家又不能過于強大，以至于它可以不受約束，濫用自己的強制力，任意侵犯公民的財產(chǎn)和權(quán)利”。[2]那么，國家在面對最終要對造成經(jīng)濟的增長、衰退或停滯的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的效率負責(zé)的約束條件下，以及以增進個人自由與權(quán)利為判斷標(biāo)準(zhǔn)的民主選舉的約束條件下，又何以會發(fā)生“本質(zhì)兩難”？對此，以布坎南為代表的憲政經(jīng)濟學(xué)家做出了有價值的深入研究。

其一，政治過程的參與者如同市場過程的參與者，遵循的是個人效用最大化的邏輯，存在運用公共權(quán)力去追逐個人私利的強大動機與動力，這是導(dǎo)致國家“本質(zhì)兩難”的重要原因。在憲政經(jīng)濟學(xué)的視角下，政治過程如同市場的交換過程，政治活動是一種基于自利動機而進行的互惠性交易。因此，可以把“經(jīng)濟學(xué)中的效用最大化模式擴展至政治選擇”。[3]我們似乎沒有理由認(rèn)為，在市場活動中以利己主義作為行為準(zhǔn)則并追求利潤最大化的個人，一旦進入政治過程就會脫胎換骨，將利他主義作為自己的行事準(zhǔn)則，并從個人利益的漩渦中超脫出來，謀求社會利益的最大化。政府組織及其工作人員與市場活動中的企業(yè)家在本質(zhì)上是相同的，具備類似的行為動機，他們的品性并沒有什么不同。因此，在不存在有效約束的條件下，政治過程中的機會主義或者說權(quán)力腐敗將是不可避免的。

當(dāng)然，政治過程中的“道德超人”(moral superperson)未必不可能存在，而實踐利他主義和社會福利的政治家在現(xiàn)實世界中也能夠時有耳聞。只是，當(dāng)大部分人在政治互動中以損人利己追逐最大私利為行事原則時，為數(shù)極少的“道德超人”僅僅為了防范傷害，也會產(chǎn)生跟一般人一樣的自利動機，從而導(dǎo)致“惡行驅(qū)逐善行”現(xiàn)象在政治過互動過程中的普遍發(fā)生。況且，由于人類理性在面對社會生活時的客觀限制，使得誠如哈耶克所言的“通往地獄的道路往往是由鮮花般的理想鋪就”的境況在人類歷史上并不少見，以公共利益或普遍福利為訴求的政治“行善主義”，如果不受制約也會造成對個人自由和權(quán)利的極大侵害，我們很難面對但卻不得不接受的一個現(xiàn)實是“用心仁厚的清官帶來的危害，可能不亞于惡棍”。[4]

其二，議會民主制對國家權(quán)力的約束失靈是導(dǎo)致國家“本質(zhì)兩難”的另一重要原因。由于直接民主的決策成本過于高昂，因此現(xiàn)代民主國家往往采取間接民主的決策方式，即選民通過投票選舉產(chǎn)生一定數(shù)量的代表，并授權(quán)這些代表代表選民作出公共決策。但問題在于，單純的選舉手段未必能夠有效制約選民們所選出來的那些政客或官僚。因為雖然選民可以通過手中的選票來決定政治家能否贏得下輪競選，但由于選民們的相對信息不對稱以及大眾化與易情緒化等特質(zhì)，再加上選舉過程中本身所存在的大量尋租機會使得官僚利益集團能夠發(fā)展出種種規(guī)避約束的方法，對官僚的選舉約束就不得不經(jīng)常面臨失效的尷尬境地。福利國家的經(jīng)驗業(yè)已證明，選舉手段就像專制者的道德自律一樣，不足以約束“一心為民造?！钡摹懊裰骼S坦”。[4]誠如熊彼特所言，民主就是政治家的統(tǒng)治，人民總是可以被定義為像是他們在統(tǒng)治；但除了某種程度上保證了言論和出版自由之外，民主就和自由沒什么關(guān)系了。

現(xiàn)代民主制下，一項公共政策的制定如果要不損害每一個人的利益，只能采取一致同意的決策規(guī)則。但一致同意過于高昂的決策成本使得人們往往望而卻步，轉(zhuǎn)而采取更為切實可行的決策方式，即多數(shù)票同意的原則。少數(shù)服從多數(shù)的方式雖然提高了公共決策的效率，大幅降低了決策成本，節(jié)約了社會資源，但在人自利傾向的支配下，多數(shù)派總是傾向于利用多數(shù)票同意原則來搭少數(shù)人的便車，剝削少數(shù)人的利益，侵犯少數(shù)人的自由和權(quán)利，從而為自己謀取私利，形成“多數(shù)人的暴政”。這樣造成的結(jié)果便是，在民主的旗號下，公共領(lǐng)域日益擴張，個人私域日益萎縮，導(dǎo)致大政府、小市場的惡果。政府?dāng)U張造成尋租泛濫，而尋租泛濫反過來又加強了政府?dāng)U張的動力，由此形成惡性循環(huán)，導(dǎo)致了令整個社會難以承受的“民主赤字”。

二、通過憲政的國家治理

考慮到政治過程的參與者也是最大最大逐利的個人，以及議會民主制對國家權(quán)力的約束失靈，也許傳統(tǒng)政治學(xué)將注意力集中于投票規(guī)則，并將其視之為民治的基本手段，“從一開始就把大方向搞錯了”。[4]民主并非萬能，一個仁慈的“民主利維坦”所導(dǎo)致的社會災(zāi)難未必要小于一個暴戾且專制的集權(quán)政府。因此，我們必須要探求一種不僅能夠約束逐利的官僚集團，更重要的是能夠?qū)γ裰鞅旧磉M行有效約束的方法與手段。而這一手段，便是憲政。

通過憲政的國家治理之所以成為可能，是因為憲政預(yù)先定義了一組規(guī)則，在這組規(guī)則之下，其他的制度與規(guī)則如政府運作、投票選舉、公共決策等得以生成，因此，憲政便是生成制度的制度，是規(guī)則的規(guī)則，是元制度與元規(guī)則。可以說，憲政是一根綁住國家與民主，避免其作惡的“繩子”?？煽康膽椪贫炔粌H保護個人的自由與權(quán)利，制約多數(shù)的暴政，而且遏制權(quán)力尋租與國家擴張，有助于良性政治均衡的形成。

對憲政的重視源于傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)將焦點集中于約束條件內(nèi)的選擇，而忽視了對約束條件本身的選擇。因為，在任何一種約束條件下總能達致納什均衡，從而獲得社會行動的最優(yōu)策略。但在不同的約束條件下所獲得不同的最優(yōu)策略彼此之間卻可以以效率、公平等為標(biāo)準(zhǔn)，進行比較。況且忽視約束條件本身的選擇也將會使得立法機構(gòu)不受限制，導(dǎo)致財政赤字、通貨膨脹等透支未來的政府政策的出臺，從而危害整個社會的自由基礎(chǔ)。所以，憲政經(jīng)濟學(xué)回歸到對約束條件本身的選擇上的思考，即對生成一個社會規(guī)則與制度的元規(guī)則與元制度的思考，認(rèn)為只有憲政的元規(guī)則才可以克服現(xiàn)代民主所帶來的種種弊端，確定國家權(quán)力的邊界和范圍，約束立法活動和政府活動的無效率擴張。

由于憲政的元規(guī)則關(guān)乎到“規(guī)則公正”即規(guī)則應(yīng)當(dāng)是什么的判斷，同時也由于“人人都希望有一個穩(wěn)定的憲政秩序，使自己能置身某種恰當(dāng)?shù)沫h(huán)境中，以追求自己未來的生活計劃”，[5]因此，憲政規(guī)則的制定也即立憲就具有了至關(guān)重要的意義，因為一旦憲政出現(xiàn)問題，它對社會的危害將是釜底抽薪式的，要遠遠大于一般的制度問題，同時，也會使個人任何合理而美好的人生計劃變成一種不幸。為了避免這種境況的出現(xiàn)，就需要對立憲做出一些原則性的限定。

憲政元規(guī)則的正義是一種初始性和基礎(chǔ)性的正義，也是一種關(guān)于約束條件本身的正義，對這種正義進行任何實質(zhì)性的細致描述也許都是不恰當(dāng)?shù)?，因為決定其內(nèi)涵與外延的影響因素紛繁復(fù)雜，甚至于人類理性也不能準(zhǔn)確認(rèn)知。因此，判斷元規(guī)則的正義標(biāo)準(zhǔn)必定采取的是一種程序性的手段，即立憲過程中的“一致同意”。具體來說，對不同憲政約束進行選擇的立憲過程如果要具有正當(dāng)性的話，必須要在社會各利益相關(guān)群體之間達成一致，這是共同體基本憲政秩序合法性獲得的根本原則，也是立憲過程中所需要遵循的基本約束。

只是立憲過程中的一致同意并非容易達致，其面臨著高昂的決策成本，但如果我們考慮到現(xiàn)代政府所有癥結(jié)的根源都肇因于采取多數(shù)原則時，這種成本的支付也許就是值得的，因為為了保護個人的自由與利益，必須賦予每一個人否決的權(quán)利，使得憲政的元規(guī)則只有在一致同意的情況下才能生效。那么，一致同意又如何達成？一致同意達成的障礙主要源于憲政偏好的不同，憲政偏好是行為人對不同元規(guī)則或元規(guī)則集的偏愛，這一偏愛通過投票選舉或其他形式顯露出來。憲政偏好的不同是導(dǎo)致一致同意流產(chǎn)的主要原因。

根據(jù)布坎南的研究，憲政偏好可以分解為兩個要素：立憲理念與立憲利益。憲政理念是行為人對可選元規(guī)則可能產(chǎn)生結(jié)果的預(yù)測，這是一種認(rèn)知成分，可以用對或錯的標(biāo)尺來衡量。立憲利益則是行為人對預(yù)期結(jié)果的主觀評價，這是一種評價成分，對或錯這樣的定語對這種評價是沒有意義的。[3](P77)如一個人偏好歐洲車甚于美國車，這不僅反映出他對購買歐洲車而非美國車所會導(dǎo)致的后果的事實性預(yù)測，而且滲透了他心中的價值評價或利益傾向，預(yù)測有對錯之分，但評價嚴(yán)格說來卻不能做出對錯的判斷。顯然，憲政偏好的不一致既有可能是源于立憲理念的不一致，也有可能是源于立憲利益的不一致，還有可能是源于兩者的都不一致。因此，在憲政元規(guī)則的選擇過程中，需要對這兩種成分進行仔細辨別。

如果規(guī)則選擇上的分歧反映的是理念上的分歧，由于立憲理念是行為人對可選規(guī)則可能產(chǎn)生后果的客觀認(rèn)知，因此在不同行為人的不同認(rèn)知中，一定存在著較為“科學(xué)”的一種。這樣，“一致意見”及其正當(dāng)性問題就轉(zhuǎn)向了對立憲一致意見作“真值判斷”解釋，而“真值判斷”的標(biāo)準(zhǔn)只有一個，即“公正評價所有當(dāng)事人的利益”。憲政元規(guī)則之所以具有正當(dāng)性力量，并不是因為它是“一致意見”，而是因為它“對相關(guān)的每一個人都同樣有利”。[3](P85)因此，如果在立憲理念上存在分歧，那么達成一致意見的過程就顯然涉及“真值判斷”。在這一層面上，必須引入廣泛的討論、對話和辯論，類似于在科學(xué)研究中各種理論與假說的爭論，以尋找出“對相關(guān)的每一個人都同樣有利”的真理性憲政規(guī)范。

但如果規(guī)則選擇上的分歧反映的是利益上的分歧，由于在元規(guī)則的選擇階段，每個人都處于“無知之幕”的狀態(tài)，即選擇者無法具體知道自己將如何受到可選規(guī)則的影響，對特定結(jié)果的預(yù)期利益是無知的。因此，可以利用“無知之幕”的這一特點，將個人間的潛在利益沖突轉(zhuǎn)化為個人的內(nèi)在沖突，從而減緩可辨識的立憲利益之間的沖突。具體來說，由于影響“無知之幕”厚度的變量在某種程度上可以操控，因此，在立憲過程中可以采取某些精心設(shè)計的措施將如增強規(guī)則的普遍性與持久性等，將選擇者置于較厚的帷幕之后，加強立憲利益的不確定性程度，從而增大達成一致的前景。所以，在立憲利益上的分歧問題其實就是一個妥協(xié)問題，在這一層面上，“討論、對話、理性和科學(xué)都不具有權(quán)威以產(chǎn)生一致意見”，[3](P89)但可以通過某些技術(shù)性的措施增大“無知之幕”的厚度，以此對利益沖突進行調(diào)和，找出每個人都能接受的條件，以合作取代沖突，促使妥協(xié)的達成。

三、作為一種制約機制的憲法經(jīng)濟權(quán)利

在憲政經(jīng)濟學(xué)看來解決國家的“本質(zhì)兩難”問題有兩種思路，一是推行市場化改革，二是進行憲政約束，但其實這兩種思路在本質(zhì)上是同一的。憲政本身不具有任何目的，否則就是一種超個人主義的暴力統(tǒng)治，無疑會導(dǎo)致個體自由的消弭。憲政的功用在于，通過對元規(guī)則的選擇以及一致同意的達成，定義一組制度，在這一框架下，任何個體的自由與權(quán)利能夠得以相容，極具不同的個人偏好也能夠得以廣泛滿足。而這一切，只有在充分競爭的市場機制下才能夠得以實現(xiàn)。因為只有在市場競爭中，才能從個人的偏好推導(dǎo)出集體的偏好，才能使公共的利益兼容任何個人的利益，不損害任何個人的利益。傳統(tǒng)的民主政治壓縮市場選擇的空間，具有無效率的自我膨脹傾向，因此必須進行憲政制約。所以，如果一定要說憲政具有某種目的的話，那么它的最大目的就是保障了市場的自由選擇，讓每個個體的利益得到充分的尊重與滿足。這也正如布坎南所一再強調(diào)的那樣，要把“市場的理論”而不是資源配置理論“放在中心”。

既然要把整個社會盡可能地建立市場選擇的基礎(chǔ)上，并對其進行憲政保障，那么對于這一過程中的核心要素——憲法經(jīng)濟權(quán)利就不容忽視。憲法經(jīng)濟權(quán)利是一組由憲法所定義與保護的，以維護經(jīng)濟自由為目的的，以財產(chǎn)權(quán)為核心的基本權(quán)利束。憲法經(jīng)濟權(quán)利不僅型構(gòu)了市場活動的基本原則，定義了市場自由的基本內(nèi)容，拓展了市場選擇的基本空間，更重要的是，它是對國家權(quán)力的一種有效的制約機制。憲法經(jīng)濟權(quán)利的這種制約功能主要體現(xiàn)在三個方面。

其一，憲法經(jīng)濟權(quán)利所保障的合理預(yù)期是對國家權(quán)力的重要制約。合理預(yù)期是市場交易的重要前提，在市場活動中，無論是競爭還是合作，都是以人們有穩(wěn)定而合理的預(yù)期為前提的。這種預(yù)期體現(xiàn)在兩個層面。首先，是對自身以及交易對象的權(quán)利安全的合理預(yù)期。市場交易表面上看是物質(zhì)的交換，其實質(zhì)卻是權(quán)利的交換。如果權(quán)利的安全，特別是私人產(chǎn)權(quán)的安全得不到周全的保護，將會嚴(yán)重破壞市場參與者的信心，導(dǎo)致市場交易的萎縮與消弭。憲法經(jīng)濟權(quán)利的存在就是要確保這種對權(quán)利安全的合理預(yù)期，消除國家權(quán)力對于個體權(quán)利尤其是私有產(chǎn)權(quán)的威脅，促進市場交易的繁榮。而市場活動的興盛又能夠進一步促進對權(quán)利安全保障和制約國家權(quán)力侵害的需求。西方國家的經(jīng)驗證明，當(dāng)經(jīng)濟增長造就了受過良好教育的中產(chǎn)階級時，“對統(tǒng)治者實施有效的選舉控制和司法控制的的要求就會進一步普遍起來”。[6]其次，這種預(yù)期還體現(xiàn)在對于憲法經(jīng)濟權(quán)利規(guī)則本身穩(wěn)定性的期望上。“我們的一生可以漫長到經(jīng)歷多個政府的統(tǒng)治，如果權(quán)力的更迭總是伴隨著規(guī)則的變易，那么我們的長壽便有可能變得十分不幸”。[5](P7)要避免這種不幸境況的出現(xiàn)，就只能依靠憲法經(jīng)濟權(quán)利的保護，因為憲政規(guī)則不會因為政治狂熱和立法機構(gòu)的變化而變化，它具有恒定的價值追求。憲政之下的生活是一種具有穩(wěn)定預(yù)期的生活，它能夠使得個人對自己的權(quán)利作出安排或調(diào)整，不必擔(dān)心政黨輪替或國家變化而大膽去追求人生的幸福。

其二，憲法經(jīng)濟權(quán)利通過定義經(jīng)濟自由的實質(zhì)內(nèi)涵排除國家權(quán)力的越界侵犯。憲法經(jīng)濟權(quán)利是以財產(chǎn)權(quán)為核心的一組基本權(quán)利束，通過對私有產(chǎn)權(quán)、契約自由等作為市場交易前提的要素的明確與保護，定義了經(jīng)濟自由的實質(zhì)內(nèi)涵。依靠對經(jīng)濟自由實質(zhì)內(nèi)涵的定義，憲法經(jīng)濟權(quán)利實際上是在個體自由與國家權(quán)力之間劃定了一道分界線，明確了哪些界域歸屬于個人自由活動的私域，而哪些界域又屬于國家與政府能夠行動的公域。當(dāng)國家權(quán)力越界而為，侵犯私域的個體自由時，憲法經(jīng)濟權(quán)利就成為一道強而有力“防火墻”，積極排除國家權(quán)力的越界侵犯。正如有的學(xué)者所言，在私有產(chǎn)權(quán)得到宣告的社會里，“人們會努力對統(tǒng)治者施加民主和法律方面的限制以鞏固其經(jīng)濟自由”。[7]

其三，憲法經(jīng)濟權(quán)利維護政府與市場利益博弈的基本均衡以制約國家權(quán)力。國家的運行、治理的維系需要支付成本，這些成本的支付通過公共稅收的方式也即公民個體財產(chǎn)的讓渡來實現(xiàn)，同時公共稅收的范圍、程序、數(shù)額等細節(jié)在現(xiàn)代民主制下通過政府與市場主體之間的博弈來確定。在恪守憲政規(guī)則與框架的前提下，公民財產(chǎn)權(quán)與國家財政權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)良性互動，形成對立統(tǒng)一。但由于經(jīng)濟資源的稀缺性，國家權(quán)力特別是財政權(quán)有無效率擴張和被濫用的危險，從而導(dǎo)致政府與市場利益博弈狀態(tài)的失衡，形成對個體財產(chǎn)權(quán)的侵害。憲法經(jīng)濟權(quán)利通過對個體財產(chǎn)權(quán)的保障，界定私有財產(chǎn)的合理范圍，從而得以抑制政府財政權(quán)力的無效擴張與侵害，維系政府與市場之間的均衡狀態(tài)，促進市場自由的進一步繁榮。

當(dāng)然，憲法經(jīng)濟權(quán)利制約功能的實現(xiàn)有賴于作為整體的憲政規(guī)則的完備，如配套的違憲審查機制及其制裁機制。因為憲政規(guī)則作為一種元規(guī)則相對于一般法律規(guī)則更抽象，當(dāng)其被違背時，較難直觀辨別，造成的損害也更難為一般人所察覺。因此需要設(shè)置專門的違憲審查機構(gòu)對各種違背憲政規(guī)則的行為進行審查，同時處以有效的制裁與懲罰。特別是在人類社會的制度實踐中，“往往缺少針對違憲的可操作的程序，即使是美國的違憲審查，也是在歷史進程中逐漸成熟的”，[8]因此違憲審查及其制裁機制對憲法經(jīng)濟權(quán)利的功能發(fā)揮而言，就具有極為重要的意義。

另一方面，憲政規(guī)則的完備不僅僅是元規(guī)則的大量設(shè)立，還關(guān)涉到元規(guī)則背后對其有重要影響的憲政文化與傳統(tǒng)。如果缺乏相應(yīng)的憲政文化傳統(tǒng)與理念，立憲階段的利益沖突就有可能由于缺乏相同的文化背景而導(dǎo)致妥協(xié)、理解與合作的無法達成，最終造成一致意見的流產(chǎn)。更為重要的是，沒有文化傳統(tǒng)與背景支撐的憲政規(guī)則，將會與現(xiàn)實生活相背離，形成巨大的張力，從而導(dǎo)致的鴻溝無疑會使得其實際執(zhí)行力大打折扣。這種情形正如諾斯所指出的那樣，如果僅僅只重視正式規(guī)則(憲法、產(chǎn)權(quán)制度和合同)的構(gòu)建，而忽視了背后的非正式規(guī)則(文化和習(xí)俗)，其結(jié)果是，正式規(guī)則就算再理想再完美也可能既無法實施又難以奏效。所以憲政文化與傳統(tǒng)的培育就顯得尤為重要，這雖然是個漫長的過程，但是卻不容忽視。

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