蔣貴榮

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

一、劃撥土地的產(chǎn)生和存在的問題

在計劃經(jīng)濟體制下，我國城鎮(zhèn)土地的分散利用不論商業(yè)用地或公益性用地都是采取單一的行政劃撥方式。建國初期，我國實行土地國有與土地私有并存的土地所有權(quán)制度，國有土地實行有償使用制度，無論單位還是個人，使用國有土地都必須繳納租金或者土地使用費。國有土地從有償使用到劃撥使用的轉(zhuǎn)變是在1954年。1954年2月，政務(wù)院發(fā)布文件。規(guī)定國營企業(yè)經(jīng)市人民政府批準占用的土地均視為企業(yè)財產(chǎn)，企業(yè)不再向政府繳納租金和土地使用費，機關(guān)、部隊、學校經(jīng)政府批準占用的土地也不再繳納租金和土地使用費。1954年3月，內(nèi)務(wù)部文件進一步規(guī)定，國營企業(yè)、國家機關(guān)、學校、團體及公私營企業(yè)使用國有土地時，一律由當?shù)卣疅o償劃撥使用，均不繳納租金。從此開始實行國有單位無償取得，無償使用國有土地制度。[1]152

改革開放以后，為適應(yīng)建立可流轉(zhuǎn)的不動產(chǎn)或房地產(chǎn)市場的需要，國家進行了一系列改革嘗試并確立了國有土地有償使用制度。首次打破國有土地無償使用制度的立法文件是1979年頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，1988年修改憲法，規(guī)定土地使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓。1988年12月修改的《土地管理法》，規(guī)定國家實行國有土地有償使用制度。1990年，國務(wù)院頒布了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，進一步規(guī)定了國有土地使用權(quán)可以依法進行出讓和轉(zhuǎn)讓。1992年國土局發(fā)布了《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》，專門針對劃撥土地使用權(quán)的管理和流轉(zhuǎn)進行立法。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》的頒布，表明我國地產(chǎn)市場的法制建設(shè)正在逐步推進。在計劃經(jīng)濟體制下形成的劃撥土地仍由原單位按照舊方式使用，土地使用權(quán)的行政劃撥方式在立法上得以保留。由此便形成了國有土地使用權(quán)取得上的“雙軌制”，即劃撥土地使用權(quán)制度和出讓土地使用權(quán)并行的制度。

劃撥土地是指通過行政劃撥方式無償提供給用地人使用的國有土地。它包括歷史形成的大量存量劃撥土地以及土地使用權(quán)出讓制度實施后形成的新的增量劃撥土地，具有劃撥手段的行政性、使用的無期限性、無償性和無流轉(zhuǎn)性的特征。劃撥土地產(chǎn)生的歷史導致其存在形態(tài)的多樣性和使用目的的復雜性，由于這種城市土地行政劃撥供應(yīng)制度是與高度集中的計劃經(jīng)濟相適應(yīng)的，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，無論在理論上還是實踐上，其弊端日益暴露，主要表現(xiàn)為：(1)國家所有權(quán)虛化。由于城市土地的無限期使用，用地者成為真正的“土地所有者”,本該歸國家所有的所有權(quán)收益，被用地者無償占有。(2)土地供應(yīng)效率低下。土地的無償、無期限、無流動性使用，使得城市土地資源短缺和浪費現(xiàn)象并存，嚴重影響了土地資源的供應(yīng)率，城市土地利用呈粗放擴張形態(tài)。(3)抑制了市場價值規(guī)律的發(fā)揮。用地的無償性和無流動性，使得土地資源的稀缺性無法通過市場價值規(guī)律的作用表現(xiàn)出來，從而無法達到“地盡其力”，并造成市場體系和價格體系的不完整，嚴重制約了市場經(jīng)濟體制的建立與完善。[2](4)不利于建立統(tǒng)一的土地市場。劃撥土地的無流動性與封閉性與市場經(jīng)濟商品的流動性和開放性相矛盾。改革開放前劃撥土地使用權(quán)產(chǎn)生的機制是行政劃撥，是人的主觀性與權(quán)力的單向性相結(jié)合的產(chǎn)物；改革開放后，土地等生產(chǎn)要素需要進入流通領(lǐng)域，通過交換實現(xiàn)土地價值的增值，這是土地市場的客觀要求。劃撥土地使用權(quán)產(chǎn)生的行政行為與土地市場的運行機制相背離。(5)大量的存量劃撥土地自發(fā)進入市場。一方面，企業(yè)要入市，就要利用其資產(chǎn)從事各種經(jīng)營活動，其中也自然包括對土地資產(chǎn)的市場利用。人為禁止往往禁而不止。另一方面，機關(guān)和事業(yè)單位以國家財政投入不足為由，也紛紛自行將自己使用的劃撥土地投入經(jīng)營性用途。這樣，便形成了所謂的“土地隱形市場”，孳生土地黑市。(6)增量的土地使用權(quán)有被大量拉入行政劃撥軌道的趨勢。由于取得劃撥土地使用權(quán)是無償?shù)?，成本低，加上對劃撥土地使用?quán)的審批和管理存在漏洞，對其入市的限制措施在實施過程中軟化，必然會存在土地使用者采取非法尋租活動，千方百計爭取劃撥土地使用權(quán)的現(xiàn)象。這樣，土地隱形市場將會愈演愈烈，不僅會制約地產(chǎn)市場的發(fā)展和擾亂地產(chǎn)市場的秩序，而且會滋長政府部門的腐敗現(xiàn)象，阻礙土地市場的法制化進程。[1]170

二、劃撥土地使用權(quán)的不可流轉(zhuǎn)性及其原因

(一)劃撥土地使用權(quán)的不可流轉(zhuǎn)性

劃撥土地使用權(quán)與劃撥土地具有不同的內(nèi)涵。劃撥土地使用權(quán)具體是指土地使用人通過除出讓土地使用權(quán)以外的各種方式依法無償取得的國有土地使用權(quán)。[3]263劃撥土地使用權(quán)不能進入市場流轉(zhuǎn)，所謂“流轉(zhuǎn)”，根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，包括了“轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈予、抵押和出租”，但是這并不意味著存量的劃撥土地不能夠進入市場，劃撥土地可以通過一定的形式和程序轉(zhuǎn)為出讓土地。在法律上，這屬于原有劃撥土地的消滅和新的出讓土地的取得。[4]80

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！钡?5條規(guī)定了劃撥土地轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的條件和程序：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：(1)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；(2)領(lǐng)有國有土地使用證；(3)具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；(4)依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金?！钡?6條規(guī)定了未經(jīng)批準擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的后果：“對未經(jīng)批準擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個人，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當沒收其非法收入，并根據(jù)情節(jié)處以罰款。”依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第5條規(guī)定：“未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)?！倍冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第40條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。有批準權(quán)的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金?！?最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第11 條規(guī)定: “土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準, 與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的, 應(yīng)當認定合同無效?！?/p>

分析《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條和《城市房地產(chǎn)管理法》第40條，這些規(guī)則存在明顯邏輯問題,其結(jié)論是“劃拔土地使用權(quán)”可以“轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”,但條件之一是“補交土地使用權(quán)出讓金”——如果滿足條件,流轉(zhuǎn)后的權(quán)利則不是“劃拔”土地使用權(quán);反之則不能流轉(zhuǎn)。因此,該條的真正含義不是“劃拔土地使用權(quán)”可以流轉(zhuǎn),而是劃拔土地使用權(quán)所占的土地——劃撥土地可以“流轉(zhuǎn)”為他人使用,劃拔土地使用權(quán)可以“轉(zhuǎn)化”為出讓土地使用權(quán)。[5]

由于劃撥土地使用權(quán)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同，并補交土地使用權(quán)出讓金以后，已經(jīng)成為出讓土地使用權(quán)，此時再流轉(zhuǎn)的已經(jīng)是出讓土地使用權(quán)，而非劃撥土地使用權(quán)。立法對劃撥土地使用權(quán)人擅自轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的行為采取的是否定的態(tài)度，并對劃撥土地使用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓所得予以沒收。也就是說，立法對劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓采取了嚴格的限制，并通過沒收劃撥土地使用權(quán)人的流轉(zhuǎn)所得來達到禁止非法流轉(zhuǎn)劃撥土地使用權(quán)的目的。立法的這種指導思想和態(tài)度反映了國家在土地管理中的強硬態(tài)度。

(二)劃撥土地使用權(quán)不可流轉(zhuǎn)的原因

首先，劃撥土地使用權(quán)的取得，在《土地管理法》第54條和《城市房地產(chǎn)管理法》第24條中有所規(guī)定[注]《土地管理法》第54條規(guī)定：“建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：(1)國家機關(guān)用地和軍事用地；(2)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；(3)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。” 《城市房地產(chǎn)管理法》第24條規(guī)定：“下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準劃撥： (1)國家機關(guān)用地和軍事用地； (2)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地； (3)國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地； (4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！?。國土資源部為了明確劃撥土地使用權(quán)的范圍，于2000年5月修訂了《劃撥用地項目目錄》，并改名為《劃撥供地項目目錄》。在這次修訂中明確了公益性的原則，即對供地項目進行細分，“按用地功能、性質(zhì)把屬于經(jīng)營用地及其他應(yīng)推向市場的用地剝離出來”，而“凡屬于公益性的項目用地可納入《劃撥供地項目目錄》”。[4]79從上述法律規(guī)定的發(fā)展趨勢可以解讀出，改革開放實行土地有償使用制度后，有批準權(quán)的人民政府授予劃撥土地使用權(quán)的范圍，限于社會公共利益目的，此種用地基本上關(guān)涉到公眾的共同福祉，并需要服務(wù)于特殊的社會公共利益目的，所以國家才通過行政行為，依法將劃撥土地無償?shù)亍o期限地交給土地使用者使用。劃撥土地使用權(quán)與土地公有制有著密切的聯(lián)系，堅持土地社會主義公有制，是我國的根本大法憲法規(guī)定的，土地作為一種不可再生、稀缺的自然資源，是基本的生產(chǎn)資料和社會生存條件，在經(jīng)濟和社會發(fā)展中具有極其重要的地位，土地的公有制不可動搖。[6]254我國實行劃撥土地使用權(quán)制度，目的是在堅持土地公有制的基礎(chǔ)上，根據(jù)社會公共利益和其他社會公益的客觀需要，通過無償劃撥土地和無償使用土地，把土地作為一種重要的社會公共政策資源，實現(xiàn)特定的社會公共利益，促進社會福利，實現(xiàn)財富的分配正義。劃撥土地使用權(quán)的這種性質(zhì)和其身上肩負的使命決定了它不能夠像出讓土地使用權(quán)一樣，自由進入土地市場流轉(zhuǎn)，也決定了劃撥土地使用權(quán)的非商品性以及不能利用劃撥土地使用權(quán)進行營利性活動，誠如梁慧星所言，“公益用地不具有營業(yè)目的,且不允許用于任何營業(yè)目的”。

雖說劃撥土地存在效用低下,浪費資源的問題，但是,土地資源存在的效用不僅僅是經(jīng)濟上的,也承擔著社會的、政治的效用。劃撥土地使用權(quán)全面市場化流轉(zhuǎn),可能是提高土地經(jīng)濟效率的途徑,但卻埋下了危及社會公共利益的禍根,有悖和諧社會的宗旨。民事權(quán)利本質(zhì)上是自由的,但現(xiàn)代權(quán)利并非是無限制的自由。民事權(quán)利或者因為公共利益或者因為某種特殊政策考慮而被限制,這種限制勢必影響某些人的權(quán)益。衡量這種限制是否合理,不可能依據(jù)民事權(quán)利本身的特性,因為限制本身是民事權(quán)利屬性之例外,而應(yīng)當依據(jù)限制所維護的利益與所涉及的利益的權(quán)衡。毫無疑問,限制劃拔土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有著維護公共利益和國家合法利益的目的,這是限制所導致的交易成本和關(guān)系人利益的不利所不可比擬的。[5]

其次，什么是劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)? 這是討論我國立法是否承認劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的前提。從肯定劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)理論者所援用的現(xiàn)行法,可知所謂劃撥土地使用權(quán)的“流轉(zhuǎn)”實質(zhì)是指其“轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈予、抵押和出租”。前四者屬于權(quán)利的轉(zhuǎn)移,是權(quán)利主體的變更。按權(quán)利轉(zhuǎn)移的一般理論,轉(zhuǎn)移后的權(quán)利除主體不同外,不改變原權(quán)利的性質(zhì)、內(nèi)容和權(quán)利客體; 如果原權(quán)利已經(jīng)不存在,就是權(quán)利絕對消滅,而不是權(quán)利相對消滅(權(quán)利轉(zhuǎn)移)。[7]239-240后二者是獲得收益(融資和租金)的權(quán)利負擔行為, 其本身不發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移,也不改變原權(quán)利的性質(zhì)。就是說,按民法理論,劃撥土地使用權(quán)抵押、出租后,仍舊應(yīng)當是劃撥土地使用權(quán)。[5]

再次，劃撥土地使用權(quán)是人役權(quán)的一種。人役權(quán)產(chǎn)生于地役權(quán)之后，是指所有權(quán)人為特定人的生存利益而設(shè)定的，允許該特定人使用其財產(chǎn)或根據(jù)其財產(chǎn)取得收益的權(quán)利。由于對于權(quán)利主體的限制，所以這種權(quán)利是不允許轉(zhuǎn)讓的，不可以流轉(zhuǎn)的，由于我國尚處于社會主義初級階段，市場經(jīng)濟還不發(fā)達，尤其是人口眾多的現(xiàn)實，使生存權(quán)成為我國的第一人權(quán)。加上公有制的傳統(tǒng)，這就為人役權(quán)的長期存在提供了可能。[8]32

不過,應(yīng)當強調(diào)的是,“劃撥土地使用權(quán)不能夠流轉(zhuǎn)”推導不出劃撥土地使用權(quán)占用的土地同樣不能夠流轉(zhuǎn)的結(jié)論。區(qū)分劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與劃撥土地流轉(zhuǎn)在實踐上是有益的: (1)準許劃撥土地流轉(zhuǎn),將拓寬城市用地空間,盤活存量土地,調(diào)劑土地市場余缺,進一步挖掘和提高土地利用的潛力和效率。[9](2)承認劃撥土地流轉(zhuǎn),是規(guī)制劃撥土地流轉(zhuǎn)的認知前提,提出的相關(guān)立法要求,有利于推動我國土地市場的完善。(3)這種區(qū)分有利于嚴守劃撥土地使用權(quán)不得流轉(zhuǎn)的準則,科學立法,避免混淆視聽,引人誤解。例如,《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條就是因為沒有區(qū)分劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與劃撥土地流轉(zhuǎn)而導致邏輯矛盾。[5]

三、劃撥土地流轉(zhuǎn)問題的對策

劃撥土地產(chǎn)生的歷史與長期以來中國高度集中的計劃經(jīng)濟體制、土地公有制及非商品屬性有著緊密的邏輯聯(lián)系，并導致目前我國城鎮(zhèn)國有土地的絕大多數(shù)為劃撥土地使用權(quán)的基本現(xiàn)實。據(jù)初步統(tǒng)計, 全國城鎮(zhèn)國有土地中, 劃撥用地宗數(shù)占國有土地宗數(shù)的80%, 面積占98%以上。這一不協(xié)調(diào)的比例嚴重影響著我國土地市場化的進程, 劃撥土地如何進入市場一直是我國土地市場建設(shè)的難點。[10]劃撥土地的現(xiàn)狀反映了其產(chǎn)生依據(jù)的復雜性、存在方式的多樣性和使用情況的區(qū)分性，在對待劃撥土地的問題上，不能對歷史形成的劃撥土地進行“一刀切”式的改造，如果采取按部就班的態(tài)度和慣性的處理方式，不建立統(tǒng)一規(guī)范的劃撥土地使用權(quán)法律制度，我國就不能建立真正的土地市場。

劃撥土地大量存在而引發(fā)的問題，促使我們思考如何在盤活存量的劃撥土地，解決劃撥土地進入土地市場面臨的各種難題的同時，讓劃撥土地使用權(quán)堅守其不可流轉(zhuǎn)性，完成國家和人民賦予的神圣使命，并形成規(guī)范化的土地市場秩序。

(一)兩種不同劃撥土地的區(qū)分

根據(jù)劃撥土地產(chǎn)生的歷史階段，可以將現(xiàn)有的劃撥土地分為兩種，一種劃撥土地是在改革開放前形成的存量劃撥土地，也即是在土地有償使用和土地使用權(quán)出讓制度實施前歷史遺留的各種通過無償方式取得的劃撥土地。這些歷史遺留的劃撥土地在土地供應(yīng)總量中占有相當大的比例。同時，這些劃撥土地在使用目的上國家沒有具體區(qū)分，當時的劃撥土地既可以用于營利性的工商業(yè)，也可以用于社會公用利益項目。另一種是增量劃撥土地。增量劃撥土地是在土地使用權(quán)出讓制度實施后，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等所規(guī)定的劃撥土地，這種劃撥土地原則上只能用于公共利益目的，并有其嚴格的法律規(guī)定性，《劃撥供地項目目錄》更是明確了劃撥土地的公益性用途原則。

區(qū)分兩種劃撥土地的根本目的在于：一是要正確對待劃撥土地的合理內(nèi)核及其存在的必要性；二是要區(qū)分歷史遺留的存量劃撥土地與土地使用權(quán)出讓制度實施后的增量劃撥土地，對存量劃撥土地要在區(qū)分社會公益目的和營利性目的的基礎(chǔ)上，兼顧公平與效率原則，對非用于公共利益用途的營利性劃撥土地進行市場化改造，使其與土地使用權(quán)出讓制度接軌，逐步變成有償性、有期限性和有流轉(zhuǎn)性的出讓土地，同時，要堅持讓該類承載劃撥土地使用權(quán)的公共利益目的的土地，繼續(xù)為國家履行職能，貫徹實施公共政策和增加人民福祉而發(fā)揮作用，并對劃撥的目的、劃撥程序、土地使用監(jiān)督等予以規(guī)范，堅持該類劃撥土地使用權(quán)不可流轉(zhuǎn)，還劃撥土地使用權(quán)以本來面目。[6]252-253對于土地使用權(quán)出讓制度實施后的增量劃撥土地，要在土地使用權(quán)市場化和土地有償使用改革的背景下，嚴格區(qū)分土地公益目的和營利性目的，限制劃撥土地使用權(quán)的主體范圍，不斷深化土地使用權(quán)法律制度的“雙軌制”改革，積極推進我國土地市場的完善和成熟。

(二)存量劃撥土地的處理

在存量的劃撥土地都是國家通過行政劃撥手段無償交給土地使用者使用的，其中大部分是經(jīng)營性用地，為了解決存量劃撥土地的流轉(zhuǎn)問題，需要對現(xiàn)有的存量劃撥土地按照土地使用的性質(zhì)是否具有公益目的為標準進行分類。根據(jù)這個標準，可將存量劃撥土地分為兩類：一類是公益性用地，作為劃撥土地使用權(quán)的載體；另一類是經(jīng)營性用地，作為出讓土地使用權(quán)的載體。所謂公益性用地是指基于公益目的而存在的，有利于實現(xiàn)一定的公共目的，或者有利于滿足一定的公共需要，或者有利于提升一定的公共福祉的土地。[11]361用于國家管理、教育、科研、國防、城市基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施的存量劃撥土地，都可以納入這一范疇。經(jīng)營性用地是指用于或者可以用于工、商、農(nóng)、服務(wù)等營利目的的國有土地。[1]156包括那些既不具有公益目的也不承擔社會保障功能的劃撥土地。

將存量劃撥土地區(qū)分為公益性用地和經(jīng)營性用地，需要慎重對待如下問題：首先，由于劃撥土地使用權(quán)是采取行政劃撥的方式無償獲取，應(yīng)當在充分考慮現(xiàn)實社會需要的基礎(chǔ)上嚴格界定“公共利益”，以便將一些不具有公益目的的用地排除在外，徹底解決我國推行土地有償使用制度過程中因原來的行政劃撥體制而遺留的存量劃撥土地問題，實現(xiàn)社會財富的公正分配。其次，以公益性用地為載體的劃撥土地使用權(quán)不得在市場上流通。劃撥土地使用權(quán)的特定目的決定了其不具有流通性，不能夠通過市場流轉(zhuǎn)來謀取利潤，這點上文已經(jīng)分析過。因此，一旦公益性用地上體現(xiàn)的公共利益不復存在，為了避免土地資源的閑置和浪費，這種通過劃撥方式取得的土地即應(yīng)由國家收回，或轉(zhuǎn)化為出讓土地。[11]367-369

提出這種分類的目的是為了今后明確區(qū)別劃撥土地使用權(quán)和出讓土地使用權(quán)的不同適用范圍、設(shè)立方式，以便逐步規(guī)范和發(fā)展我國的地產(chǎn)市場。從理論上講，與經(jīng)營性用地對應(yīng)的出讓土地使用權(quán)應(yīng)當采用有償出讓的方式設(shè)立，出讓方式是指特定國家機關(guān)作為出讓人，通過與受讓人簽訂土地使用權(quán)出讓合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)并由受讓方交納土地出讓金的一種土地使用權(quán)配置方式。公益性用地一般采用行政劃撥的方式設(shè)立。但是在實踐中，由于歷史原因，目前存量劃撥土地中大量的經(jīng)營性用地的使用權(quán)還屬于行政劃撥的性質(zhì)，這種狀況亟待改進，在土地制度改革中，應(yīng)該將存量劃撥土地中的經(jīng)營性用地剝離出來，通過強制出讓和規(guī)定過渡期限等措施，逐步將經(jīng)營性劃撥用地變?yōu)槌鲎屚恋?，納入土地有償使用制度的軌道內(nèi)。劃撥土地使用權(quán)不能夠流轉(zhuǎn)，所以在將經(jīng)營性用地剝離出來后，出讓土地使用權(quán)就可以自由地根據(jù)市場供求關(guān)系在土地市場上流轉(zhuǎn)，發(fā)揮土地資源的效益，使“地盡其力”，解決城市土地資源短缺和浪費現(xiàn)象并存的矛盾。

將存量劃撥土地中的經(jīng)營性用地與出讓土地使用權(quán)對接，在實施的步驟上，首先是要將出租劃撥土地和通過轉(zhuǎn)讓、抵押房屋及地上附著物而轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的土地強制納入出讓范圍。由于房屋及地上附著物所有人有權(quán)依法買賣、出租、抵押房屋及地上附著物，根據(jù)“房地一體”原則，劃撥土地的出租，或者因轉(zhuǎn)讓、抵押房屋及地上附著物引起的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移已經(jīng)實際存在。立法將這部分出租、轉(zhuǎn)讓和抵押的劃撥土地強制納入出讓土地的范圍?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條、第45條確定：只有經(jīng)過縣級以上人民政府批準，并且補辦出讓手續(xù)，繳納出讓金，變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)，這部分劃撥土地的流轉(zhuǎn)才合法有效。因此，將這部分土地使用權(quán)強制納入土地出讓市場不僅有現(xiàn)存的法律依據(jù)，而且還應(yīng)當進一步明確：未補辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)，繳納土地出讓金的房屋買賣、出租、抵押等行為，都應(yīng)當認定為《土地管理法》規(guī)定的“以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的違法行為?？梢?，對這部分劃撥土地強制納入土地市場出讓不僅有現(xiàn)存法律依據(jù)和堅實的理論基礎(chǔ)，在實踐中具有可操作性，而且劃撥土地的性質(zhì)轉(zhuǎn)為出讓土地以后這部分土地就可以在土地市場上按照價值規(guī)律進行流轉(zhuǎn)，對整個經(jīng)濟體制的改革也具有極其重大的意義。[12]

其次，將企業(yè)用地一律納入出讓土地的軌道。其中，國有企業(yè)使用的土地可采取資產(chǎn)投入的辦法，一次性作價進入企業(yè)資產(chǎn)，并由土地管理機關(guān)按照出讓土地使用權(quán)登記發(fā)證。對于非國有企業(yè)，則可以通過征收逐年遞增的經(jīng)營性用地使用費，對先辦理出讓手續(xù)者實行優(yōu)惠政策(優(yōu)惠政策逐年遞減)等措施，逐步將他們使用的國有土地納入出讓土地使用權(quán)的軌道。[1]171-172

再次，為了與有償出讓土地使用權(quán)制度相配套，應(yīng)當對經(jīng)營性劃撥用地確定一個過渡期限，在過渡期限內(nèi)，仍然按照現(xiàn)行法律規(guī)定的不同用途來確定不同的使用期限，如居住用地70年；工業(yè)用地50年；教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地50年；商業(yè)、旅游、娛樂用地50年，期限屆滿，土地使用權(quán)由國家收回。這可以使土地使用權(quán)人怠于行使權(quán)利、閑置土地的現(xiàn)象得到克服。

(三)增量劃撥土地的處理

土地有償使用制度建立后，《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》中對可以獲得劃撥土地使用權(quán)的主體都規(guī)定為：“(1)國家機關(guān)用地和軍事用地；(2)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；(3)國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！?現(xiàn)行法中對劃撥土地使用權(quán)的主體范圍規(guī)定得太寬了，不利于我國土地市場的發(fā)展，也不符合劃撥土地使用權(quán)的獲得限于公益性目的的要求。因為只有當大多數(shù)土地使用權(quán)是以有償方式取得時，使用權(quán)人才有自由處分其權(quán)利的資格，以土地使用權(quán)為交易內(nèi)容的土地市場才能形成。而劃撥土地使用權(quán)具有不可流轉(zhuǎn)性，它的獲得依靠行政部門的行政行為，如果范圍過寬，并帶有營利目的的話，那就是濫用劃撥土地使用權(quán)，并且對于以高昂價格獲得出讓土地使用權(quán)的用地人來說，是極其不公平的，并有可能致使土地隱形市場的存續(xù)。因此，必須進一步縮小劃撥土地使用權(quán)的范圍，《物權(quán)法》進一步作了明確規(guī)定,要“嚴格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)”。將劃撥土地的使用目的嚴格限定在公益性目的上，其他情況下的用地一律通過有償出讓的方式，使用出讓土地。

有鑒于此，我們應(yīng)該對劃撥土地使用權(quán)的主體作出更詳細的規(guī)定。在《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的主體范圍基礎(chǔ)上，更應(yīng)該明確用地者的“公益性”，以用地項目的目的是否具有公益性為確定劃撥土地使用權(quán)的標準，而投資者是否為國家可以在所不問。有的事業(yè)雖為國家投資，但主要是以營利為目的的，如國有獨資公司和國有商業(yè)銀行等，這些主體的用地就應(yīng)該采取出讓等有償方式，這有利于實現(xiàn)經(jīng)營性用地向有償取得方式過渡。而有的公益性用地卻不是由國家出資，如私人開辦孤兒院，這樣的事業(yè)用地應(yīng)該采取劃撥方式，這樣也有利于私人投資興辦公益事業(yè)，在我國目前自然災(zāi)害頻發(fā)的階段，減輕國家的財政負擔。[4]92-93這樣的規(guī)定才體現(xiàn)了設(shè)立劃撥土地使用權(quán)的目的主要是從社會公眾利益出發(fā)的，禁止利用劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)而獲取利益，對于以流轉(zhuǎn)劃撥土地使用權(quán)非法牟利的用地者，規(guī)定嚴格的法律責任，并且不承認劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的有效性，堵住土地隱形市場的源頭，這樣才能建立真正有效和規(guī)范的土地市場。

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